法律实务(劳动法律实务)离职管理与风险防范讲义.doc
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1、离职管理与风险防范引言劳动新法下的离职风险例一:小王2003年10月进入某公司任文员,月薪一直是5000元。2009年2月份因为上班时与他人闲聊,被公司以小王严重违反规章制度为由解除了劳动合同。但公司却并无相关规章制度。到2009年7月份小王提起仲裁。请问:小王可以如何要求赔偿?解:1.要求公司支付违法解除劳动合同的赔偿金,按双倍经济补偿金计:6.5个月*5000*265000元。2.要求继续回去上班,并要求公司补发2月份至7月份的工资,按每月5000元计。小王可以在上述两种要求之间选择其一。HR注意:劳动新法下,违法解除的成本大大提高,HR在进行离职操作时不可不慎重。北京关于劳动争议案件法律
2、适用问题研讨会会议纪要24.用人单位作出的与劳动者解除劳动合同的处理决定,被劳动仲裁委或人民法院依法撤销后,如劳动者主张用人单位给付上述处理决定作出后至仲裁或诉讼期间的工资,应按以下原则把握:(1)用人单位作出的处理决定仅因程序方面存在瑕疵而被依法撤销的,用人单位应按最低工资标准向劳动者支付上述期间的工资;(2)用人单位作出的处理决定因在实体方面存在问题而被依法撤销的,用人单位应按劳动者正常劳动时的工资标准向劳动者支付上述期间的工资。劳动合同法第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的,应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。问二:讨论:离职十年后还能再申请
3、劳动争议仲裁吗?解:劳动争议的仲裁时效一般从离职后开始计算,而仲裁时效为一年,因此一般情况下离职十年后申请仲裁会不予受理;但有下列两种例外:离职后劳动者不断在向用人单位主张权利,仲裁时效不断中断,因而未过时效;没有有效的离职后续,劳动者主张未离职。实务中,后一种情形比较常见,使得劳动争议的隐患一直存在。真实案例:单位除名11年后复工胜诉1974年,兰先生因招聘进入宜州市印刷厂工作,成为该厂的正式职工,后办理了停薪留职手续,下海经商。1995年5月停薪留职期满后,兰先生回厂里要求安排工作,而厂里未能安排,后被除名。2006年12月,兰先生以自己不知道被厂里除名为由提起诉讼,法院审理后判决撤销被告
4、宜州市印刷厂作出的“对兰先生除名处理决定”。恢复原告兰先生在原告宜州市印刷厂的劳动关系。问三:2009年,某记者才华受到某研究中心老板青睐,招聘其为主编,双方签署试用期备忘录,约定试用期为三个月,月薪15000元。但在试用期满后老板却认为该记者工作不够努力,要扣发三千元工资,且不予转正。该记者对扣发三千元工资不满,便向律师咨询可以怎样维护自己的权益。请问:该记者可以索赔哪些项目?解:补发拖欠的工资3000元及拖欠工资的25%经济补偿金750元;违法约定试用期的赔偿金45000元;到期终止未提前一个月通知的赔偿金15000元;合同终止的经济补偿金5589元以及拖欠经济补偿金的50%额外经济补偿金
5、2794.5元。以上各项共计:72133.5元HR注意:违法解除的赔偿责任加重,劳动争议的时效延长,劳动争议频发,索赔额不断增大,都要求HR们在离职阶段谨慎操作,尽量在在离职阶段把潜在的劳动争议化解。第一章协商解除操作例一:小周于2005年2月1日进入某服装公司工作,双方未签订劳动合同。2008年7月2日达成解除劳动关系协议书,公司一次性补偿小周工资、经济补偿金、加班费、住房公积金、保险补偿、未签劳动合同赔偿金等费用共三万元,就此了结双方争议。但小周咨询别人后,认为仅工资与未签劳动合同的双倍工资便已经超过三万元,公司给的钱太少。于是小周在宣武区提起仲裁。请问:小周与公司签订的协议有效吗?解:工
6、伤的赔偿协议不能低于法定标准,否则劳动者仍可主张补足差额;和解协议中,经济补偿金的补偿标准低于法定标准时,劳动者还可以要求补足差额,除非协议中明确告知了法定标准,劳动者放弃差额;其它工资、加班费、双倍工资、赔偿金等均可以通过协议放弃。但最好在协议中把有关项目列明。劳动合同法第三十六条 用人单位与劳动者协商一致,可以解除劳动合同。第四十六条 有下列情形之一的,用人单位应当向劳动者支付经济补偿:(二)用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的;劳动合同法第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限,每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满
7、一年的,按一年计算;不满六个月的,向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的,向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付,向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。北京关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要30.用人单位与劳动者就经济补偿金的给付标准自行达成的协议,如约定的给付标准低于法定标准,劳动者领取后,又在仲裁时效内主张权利,要求用人单位补足差额部分,应予以支持。但如果用人单位在协议中已明确告知劳动者相关法律或政策规定的标准,
8、劳动者明确表示放弃权利,对其主张则不应予以支持。例二:2008年9月,经公司提出,员工小李同意,双方协商解除了劳动关系,签署了解除协议。离职后,小李才发现自己已经怀孕两个月,于是她又想回原公司上班。但公司不同意。请问:小李能要求回原单位上班吗?解:小李的要求不能得到支持;协商解除适用于任何情形,除非员工能证明解除是出于欺诈、胁迫或乘人之危等情形,协商解除都能得到支持。因此在实务中,HR应尽量运用协商解除,后患最少。HR注意:较规范的协商解除协议应含内容1)谁提出解除协议?2)何时解除?3)双方应向对方支付何种补偿或赔偿?何时支付?4)双方的所有劳动争议均已解除,不再向对方要求其它任何劳动报酬、
9、补偿或赔偿;5)离职交接的时间、内容与程序;6)明确保密义务与竞业限制义务。上述1、2、3、4项一般应具备,5、6项视需要而定。解除劳动合同协议书甲方单位名称法定代表人乙方姓名所属部门甲乙双方经平等自愿协商,就解除劳动合同事宜达成如下协议:一、经方提出解除劳动合同后,双方经平等自愿协商,同意于年月日解除劳动合同。二、方在年月日之前向方支付人民币元,其中包括应支付的劳动报酬、解除劳动合同的经济补偿金,以及其它全部因劳动合同解除而依法应支付的损害赔偿费用及有关补助费用。经济补偿金按法定标准为元(约数),乙方自愿按本顺利完成议领取经济补偿金,放弃差额部分。三、双方在此确认:劳动关系存续期间,双方已依
10、法签订了书面劳动合同,依法履行了各自义务,(包括但不限于社保、劳动保护、档案转移等各方面)。除本协议第二条约定以外,任何一方都不再因为原劳动合同履行和解除向对方要求其它费用、赔偿或补偿。劳动报酬含加班工资亦已结清,双方无其他争议。四、工作交接按下列程序与内容:五、保密义务:六、竞业限制义务:本协议一式两份,双方各执一份。甲方(签章):_年 月 日乙方(签字):_年 月 日第二章过错员工辞退实务操作问一:小赵是某公司的店长,双方于2006年5月28日签订劳动合同,合同期限为一年,后公司以小赵店内盘点差,利用职务之便私拿蛋糕和私改到货数量冲抵帐目等过错单方解除劳动合同。小赵不服,认为该解除既无事实
11、依据,也无规章制度的依据,于是她向向仲裁委提起仲裁。请问:要想打赢官司,公司应该拿出哪些证据?解:(一)公司要证明小赵确实有上述过错行为;(二)公司要拿出规章制度证明上述行为构成严重违反规章制度;(三)公司还应该拿出证据,证明该规章制度已经告知了小赵;(四)公司还应该拿出该规章制度系民主制订的证据。实务中,具备前两个条件,只是有可能胜诉;具备前三个条件,一般能胜诉;四个条件均具备,方可万无一失。劳动仲裁委员会认为:小赵虽对员工手册的真实性不予认可,某公司亦未就员工手册向小赵公示提供相关证据证明,但根据两份违纪处罚单的显示内容可以充份证明小赵作为某公司的店长已经存在严重过失,某公司以小赵严重违反
12、单位规章制度为由与其解除劳动关系并无不妥,某公司无须向小赵支付经济补偿金。小赵要求某公司支付其未提前30日书面形式通知解除劳动关系经济补偿金的申请请求并无法律依据,本委不予支持。劳动合同法:第四条用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度,保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时,应当经职工代表大会或者全体职工讨论,提出方案和意见,与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中,工会或者职工认为不适当的,有权向用人
13、单位提出,通过协商予以修改完善。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示,或者告知劳动者。劳动合同法:第三十九条劳动者有下列情形之一的,用人单位可以解除劳动合同:(二)严重违反用人单位的规章制度的;劳动合同法:第四十三条用人单位单方解除劳动合同,应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的,工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见,并将处理结果书面通知工会。HR注意:严重违反规章制度解雇操作尽量协商解决;有合法生效的规章制度作为依据;有证明严重违纪的证据情况调查、员工检讨、谈话记录;有工会,应通知工会,但只是通知,非必须按工会意见
14、处理;解除劳动合同通知书需有效送达。HR注意:违纪解除操作流程存在合法有效且经送达的的规章制度;先进行事实调查,保留证据;提出处理意见,进行法律风险评估,报领导批准;如有工会,通知单位工会;通知员工,办理离职手续。情况调查表()当事人所属部门具体情形当事人意见签字:时间:见证人签字:时间:主管领导意见:签字: 年 月 日员工检讨书姓名:所属部门:检讨事项 _事实经过_经验教训总结:_检讨人:年 月 日解除/终止劳动合同通知书编号:被通知人:所属部门因您严重违反单位的规章制度,根据劳动合同法及单位规章制茺的规定,本单位决定从年月日起解除终止与您的劳动合同关系:您可得取经济补偿金:元,其它费用:请
15、您于前述劳动合同解除之日前一周内到到单位人事部门办理劳动合同解除和工作交接手续,逾期不办理手续责任负。特此通知!年月日注:本通知一式两份,单位与被通知人各执一份。签收栏:是述通知我已收取,内容已知悉。签收人年月日谈话记录谈话人:_所属部门:_被谈话人:_所属部门:_谈话地点:_谈话时间:_谈话主题:_谈话具体内容如下:_声名:上述谈话是我在慎重思考后的真实意思表示,记录属实。被谈话人(签字):年 月 日谈话人(签字):年 月 日问二:小刘2009年起,在一家小公司上班,该公司无任何规章制度,但签订了劳动合同。小刘在三月份有五天旷工,公司以此为由将小刘解雇。小刘提起劳动仲裁,认为公司的解除没有规
16、章制度的依据,是违法解除,但公司拿出劳动合同,指出其中约定了“每月旷工超过三天的,公司可以解除劳动合同,且不支付经济补偿金”。小刘认为该约定无效。请问:小刘的主张能够得到支持吗?解:劳动合同中的该种约定,可以理解为劳动纪律,小刘的主张极有可能被驳回;鉴于有风险,用人单位应尽量建立规章制度,规定何种情形下属于严重违反规章制度,可以解除劳动关系。法院认为,依法订立的劳动合同具有约束力,用人单位与劳动者均应当履行劳动合同约定的义务。原、被告签订的劳动合同系双方真实意思表示,为有效约定,双方均应信守。根据合同约定,被告一个月内连续旷工达2日以上者,原告有权解除劳动合同并不支付经济补偿,该约定并不违法,
17、具有法律效力;现被告认可一个月内有2日以上未到岗,但未能举证证明其主张的已向原告请假并获得同意,故对于补告此项主张本院不予采信,原告所称被告旷工事实成立,原告据此解除与被告的劳动合同并无不妥。问三:“严重失职,营私舞弊”下的解雇小黄是某建筑公司的仓库管理员,由于在上班时间睡觉而导致公司丢失了价值5000元的材料,公司口头通知小黄解聘。请问:公司这样做合法吗?HR应当如何操作?第三十九条劳动者有下列情形之一的,用人单位可以解除劳动合同:(三)严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损害的;HR注意:失职或营私舞弊解除流程规章制度或劳动合同中存在重大损害的标准;劳动合同或规章制度中关于岗位职责有明确
18、规定;先事实调查,取得员工失职或舞弊并造成损失的证据情况调查、谈话记录、员工检讨等;提出处理意见,进行法律风险评估,报领导批准;如有工会,通知单位工会;通知员工,办理离职手续。问四:辞退兼职员工小王在一家广告公司做设计工作,但同时又私下承接其他公司的设计任务,对本职工作有一定影响。老板对其十分不满,准备解聘小王,请问:HR应当如何操作?HR注意:兼职解除操作掌握员工兼职的证据谈话记录、检讨、情况调查、对方单位出具的证明等;如可证明该种兼职对本职工作形成严重影响,可以直接解除,但比较困难;书面告知员工改正,通知后仍有兼职行为的,可以解除;在规章制度中明确规定不得兼职或兼职必须申报,否则视为严重违
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