法律实务(房地产法律实务)商品房买卖常见法律风险及防范.doc
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1、商品房买卖常见法律风险与防范本课程主要涉及六个方面的问题:一、没有预售许可证进行商品房预售导致的法律风险及防范二、不实宣传导致的法律风险及防范三、购房主体不满足当地政策条件要求导致的法律风险及防范四、未履行瑕疵告知义务导致的法律风险及防范五、一房二卖导致的法律风险及防范六、合同未约定先交物业费后交房导致的法律风险及防范一、没有预售许可证进行商品房预售导致的法律风险及防范(一)风险风险之一:行政处罚商品房销售管理办法第三十八条违反法律、法规规定,擅自预售商品房的,责令停止违法行为,没收违法所得;收取预付款的,可以并处已收取的预付款1%以下的罚款。第四十二条房地产开发企业在销售商品房中有下列行为之
2、一的,处以警告,责令限期改正,并可处以1万元以上3万元以下罚款。(六)不符合商品房销售条件,向买受人收取预订款性质费用的;因此,从以上的规定可以看出,没有预售许可证进行预售商品房,在行政处罚上主要包括两种:即:1、擅自预售商品房的,责令停止违法行为,没收违法所得,可以并处已收取的预付款1%以下的罚款;2、不符合商品房销售条件,向买受人收取预订款性质费用的,处以警告,责令限期改正,并可处以1万元以上3万元以下罚款。相关案例:2005年5月20日,北京市建设工程和房屋管理监察执法大队对位于北京市丰台区大红门西路13号的由甲公司开发建设的A项目进行了执法检查。经查:在A项目未取得商品房预售许可证,不
3、符合商品房销售条件的情况下,甲公司违规向买受人收取预订款性质费用。截止到2005年5月20日,甲公司共与订房者签订15份房号保留协议,并收取每套2万元,共计30万元的房号保留金。执法大队认为甲公司的行为违反了商品房销售管理办法第二十二条第1款的规定,违法事实清楚,证据确实、充分。依据商品房销售管理办法第四十二条第(六)项的规定,决定给予甲公司警告,限期改正,处30000元的罚款。风险之二:商品房预售合同无效最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释第二条出卖人未取得商品房预售许可证明,与买受人订立的商品房预售合同,应当认定无效,但是在起诉前取得商品房预售许可证明的,可以认
4、定有效。从以上的规定可以看出:即在未取得预售许可证的情况下,签订商品房预售合同的,合同无效,但有例外规定,即在起诉前取得商品房预售许可证明的,可以认定有效。(二)防范要防范合同被认定为无效的风险,又要防范行政处罚的风险,可采取以下办法:(1)在未取得预售许可证之前不要预售商品房,也不要以认购、预订、排号、发放VIP卡等方式向买受人收取或变相收取定金、预定款等性质的费用;(2)可采取登记购房意向的方式收集购房潜在客户,但不能以开发商的名义收取款项,如果一定要收款以验证客户的购房意向诚意,只能考虑采取与银行合作的方式,让客户在银行以客户名义(不能以开发商的名义)留存一定款项作为购房意向的诚意。(存
5、款可冻结一段期间,但银行须让客户出示其同意冻结的书面文件)。(三)相关焦点问题探讨(1)未取得预售许可证签订的认购协议是否有效?相关案例:相关案例:徐高先生于2000年1月8日与中鸿天房地产公司签订了SOHO现代城认购书。双方约定,徐高购买SOHO现代城房屋一套,房价款237万余元。同时,双方在认购条件一款中作出约定:“认购方应在签订认购书时向卖方交纳认购定金3万元,认购方在签订认购书后,于2000年1月21日至1月30日期间,携认购书及其它相关文件到现代城销售中心与卖方签约。如认购方未在认购期限内,与卖方就认购物业一事签订现代城内销商品房预售合同及其它相关文件,则卖方有权解除本认购书的履行,
6、并将认购方已购物业另行处置,且认购方已交定金卖方将不予退还。”1月29日徐高前往现代城销售中心与开发商签约,要求开发商出示预售许可证,当其得知开发商没有预售许可证后又提出待开发商取得预售许可证后再签订预售合同并付首期款,此要求被拒绝。这种情况下,徐高将中鸿天房地产公司诉至朝阳法院,要求双倍返还定金6万元。朝阳法院审理此案时认为本案的争议焦点有3个:认购书是否有效;3万元的性质;原告事先是否知道被告没有预售许可证。对此,被告辩称,由于没有预售许可证,认购书无效;3万元的性质是预付款,相当于预订金,之所以写成“定金”属于笔误;原告事前已知被告无预售许可证。去年底,朝阳法院以商品房预售必须具有预售许
7、可证,而中鸿天房地产公司未取得商品房预售许可证,违反了法律强制性规定,认定认购书无效。认购书被确认无效后,定金即失去担保的效力,判决中鸿天房地产有限公司返还徐高定金三万元,驳回徐高双倍返还定金的诉讼请求。徐高对一审判决不服,向北京市第二中级人民法院提起上诉,二中院经审理认为:双方当事人签订的认购书约定了定金条款,符合以交付定金作为订立主合同担保的法律特征,应视为有效。该认购书中约定的立约定金的生效是独立的,在主合同之前就已成立。徐高已按认购书的规定交纳了定金,故该认购书的效力自其交付定金后即已存在,且对双方均有约束力。在执行认购书的过程中,徐高并无违约行为,导致双方未能签订主合同系因中鸿天房地
8、产公司未取得商品房预售许可证,无权预售商品房。该责任应全部由中鸿天房地产公司承担。据此,二中院支持徐高的诉讼请求,责令中鸿天房地产公司双倍返还定金。二中院还认为,“中鸿天房地产公司辩称其没有商品房预售许可证、无权预售商品房,应确认双方所签认购书无效问题,因该认购书系为订立主合同进行担保,在主合同签订前就已独立存在并生效。该定金条款只在认购书中约定的条件、范围内对是否签订主合同发生担保效力,对该认购书以外的情况并无约束力,故中鸿天房地产公司的辩称理由不能成立,其没有商品房预售许可证还与买方签订认购书并收受定金的错误做法和责任不能以此为由由消费者承担,其只同意退还定金的主张,本院不能支持。”最终,
9、市第二中级法院判令中鸿天房地产有限公司返还徐高定金6万元。可以看出,对于未取得预售许可证签订的认购协议是否有效的问题,法官们的理解是不一样的,很多律师之间的理解也不一样,在这里,我想谈一下我个人的观点,最高人民法院的规定:最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释第二条出卖人未取得商品房预售许可证明,与买受人订立的商品房预售合同,应当认定无效,但是在起诉前取得商品房预售许可证明的,可以认定有效。第四条出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的,如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同,应当按照法律关于定金的规定处理;因不可归责于当事人双
10、方的事由,导致商品房买卖合同未能订立的,出卖人应当将定金返还买受人。第五条商品房的认购、订购、预订等协议具备商品房销售管理办法第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容,并且出卖人已经按照约定收受购房款的,该协议应当认定为商品房买卖合同。关键是如何理解上述第四条和第五条的规定。在最高人民法院民一庭编著的关于审理商品房买卖合同纠纷案件司法解释的理解与适用中对上述条文的理解与适用有充分的表述。其观点可以整理如下:第一,商品房预售合同是本合同,商品房认购协议属于预约合同,不同于商品房预售合同本身;第二,商品房认购协议并不能因未取得预售许可证而当然地被认定为无效;第三,如果商品房不仅未取得预售许可证,而且
11、连相关的立项、规划许可等都未取得的,这种情况下签订的商品房认购协议,应该认定为无效。学员在对民事合同的效力进行理解时,一定要注意民事关系和行政关系进行区分,不要受行政关系的影响。(2)在取得预售许可证的情况下,认购协议签订并交付认购定金后,未签订商品房买卖合同的,可否适用定金罚则?(3)预售许可证过期签订的商品房预售合同是否有效?(4)未办理登记备案手续的商品房预售合同是否有效?二、不实宣传导致的法律风险及防范(一)风险最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释第三条商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请,但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体
12、确定,并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的,应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同,亦应当视为合同内容,当事人违反的,应当承担违约责任。从以上规定可以看出:如果商品房广告宣传不实,即使没有写入合同中,但在满足上述规定的条件下,也是可以认定为合同内容的,也是要承担违约责任的。相关案例:姜守军诉北京市金鼎房地产开发公司商品房预售合同纠纷案。1.案件概述:宣传资料和楼盘沙盘载明:小区有7500平方米的中心花园,并未显示和说明中心花园中有煤气调压站和配电室。2.原告起诉:3.被告抗辩:4.法院的认定和判决(二)风险防范1.宣传资料宣传时要留有余地,不要太明确和具体。如用一
13、些模糊字:如“大约”、“左右”等,因为法律的认定为合同内容是有前提条件的。2.可以适当做一些说明,如“只作为一种示意,随着项目的进展,可能会有变化,最终以政府部门审批为准。”3.对于像煤气调压站和配电室等对业主有不利影响的设施,要在楼盘沙盘中标示。三、购房主体不满足当地政策条件要求导致的法律风险及防范(一)风险(1)年龄条件:如有些地方规定,办理商品房合同备案和办理产权证时,对于非本地居民须提交暂住证,而要办理当地的暂住证须达到16周岁。由此,如果在该地方以16周岁外地人的名义购房的,就面临购房合同不能备案以及不能办理产权证的风险。(2)购房条件如北京市4月30日出台的政策规定,同一购房家庭只
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