劳动合同法学习指南.doc
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1、劳动合同法学习指南目 录专题一劳动合同法的适用范围研究7一、劳动合同法的适用范围概述7(一) 主体适用范围7(二) 事项适用范围8(三) 不适用的情形8二、劳动关系8(一) 劳动关系8(二) 劳动关系和劳务关系之比较9(三) 唯一劳动合同及其例外10专题二用人单位的规章制度及重大事项决策12一、用人单位的规章制度12(一) 制定和修改上,劳动者一方的参与权12(二) 法院的司法审查权12(三) 劳动者违反规章制度的后果13(四) 公示13二、重大事项决策14(一) 劳动者一方对重大事项决策的参与权14(二) 工会14专题三劳动合同法对试用期的规定16一、试用期一般规定16(一) 期限16(二)
2、 次数(不能重复约定)16(三) 试用期和合同期的关系16二、试用期工资16三、试用期的单方解约权16四、见习期、学徒期、实习期和试用期17专题四劳动合同法对服务期的规定20一、服务期一般规定20(一) 约定服务期的意义20(二) 约定服务期的条件20二、服务期工资20三、服务期中关于违约金的约定20专题五合同条款22一、劳动法规定的劳动合同的必备条款22(一) 劳动合同期限22(二) 工作内容22(三) 劳动保护和劳动条件22(四) 劳动报酬22(五) 劳动纪律22(六) 劳动合同终止的条件22(七) 违反劳动合同的责任23二、劳动合同法规定的合同条款23(一) 必备条款23(二) 约定条款
3、23专题六约定违约金及其限制25一、劳动合同法的一般规定25(一) 劳动者承担违约金的情形25(二) 劳动者承担违约金的条件25(三) 违约金和赔偿责任的不同之处25二、对约定违约金效力的理解25专题七劳动者的保密义务和竞业限制27一、劳动者的保密义务27(一) 保密义务的对象27(二) 用人单位对商业秘密的保护措施27二、竞业限制28(一) 概念界定28(二) 竞业限制的主体29(三) 竞业限制的范围29(四) 竞业限制的补偿金30(五) 防止用人单位滥用解雇权30专题八劳动合同无效或者部分无效的认定32一、无效或者部分无效的情形32二、无效与部分无效的区别32三、劳动合同无效或者部分无效的
4、认定及后果32专题九订立劳动合同涉及的术语解释33一、劳动合同中“日历日”和“工作日”33二、“解释权”和“最终解释权”33(一) 解释权33(二) 最终解释权33三、劳动合同中协商约定的“其他内容”33四、劳动合同的“抵押金”34五、“特种作业”及“特种作业资格”34六、法律规定的其他劳动权利34七、“日工资”和“小时工资”35八、“不能胜任工作”35九、对用人单位利益造成“重大损害”35十、劳动合同订立时依据的“客观情况”发生重大变化35十一、“同一用人单位连续工作时间”和“本单位工作年限”36十二、“法定整顿期间”及生产经营状况发生严重困难”36十三、解除劳动合同时“经济补偿金标准”36
5、十四、“工作时间不满一年的按一年的标准发给经济补偿金”36专题十支付令38一、支付令的申请38(一) 申请支付令的情形38(二) 支付令申请书的提交38二、支付令的效力38专题十一用人单位的解除权及其限制40一、劳动合同的解除40(一) 协商一致解除劳动合同40(二) 法定解除劳动合同40二、用人单位解除权的限制41专题十二劳动者的解除权43一、劳动者的单方提前通知解除权43二、用人单位违法时劳动者的解除权43(一) 劳动者可以随时通知行使解除权的情形43(二) 劳动者无须通知立即行使解除权的情形43专题十三向劳动者支付经济补偿问题研究45一、用人单位向劳动者支付经济补偿的情形45(一) 劳动
6、者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的45(二) 用人单位向劳动者提出并与劳动者协商一致解除劳动合同的45(三) 用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的45(四) 用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的45(五) 固定期限劳动合同期限届满而依法终止的46(六) 用人单位失去用工资格导致合同终止的46(七) 法律、行政法规规定的其他情形46二、经济补偿的标准46(一) 一般标准(以年限区分)46(二) 最高额标准46(三) 最长年限标准46三、特殊情形47专题十四非全日制用工49一、概念界定49二、非全日制用工的特征49专题十五用人单位违反规定和约定时的责任承担50一、用人单位应
7、承担民事赔偿责任的情形50(一) 用人单位的一般赔偿责任50(二) 用人单位的连带赔偿责任50二、用人单位的行政责任和刑事责任51专题十六工作时间和休息休假53一、工作时间和休息休假53(一) 工作时间53(二) 企业实行特殊工时制时的申报53(三) 企业可以实行每周六天工作制53(四) 职工不得拒绝延长工作时间的情形54(五) 延长工作时间的法定标准工资54二、休息休假56(一) 法定节假日56(二) 带薪休假57专题十七社会保险58一、养老保险58二、失业保险59三、医疗保险60四、工伤保险62五、生育保险63专题十八用人单位聘用外国人时的相关规定65一、聘用外国人的主体界定及限制条件65
8、(一) 主体界定65(二) 外国人在中国就业须具备的条件:65二、用人单位聘用外国人工作的流程65(一) 申请就业许可65(二) 签发就业许可证书66(三) 向拟聘用外国人发出通知66(四) 拟聘用外国人申请职业签证66(五) 用人单位办理就业证66(六) 拟聘用外国人办理居留证66三、用人单位的劳动管理67(一) 聘用外国人的工资67(二) 延长聘用时间67(三) 劳动关系终止67(四) 聘用外国人的保险问题67专题十九用人单位聘用台湾、香港、澳门人员时的相关规定70一、聘用台、港、澳人员的主体界定和须具备的条件70(一)主体界定70(二)台、港、澳人员在中国就业须具备的条件:70二、用人单
9、位聘用台、港、澳人员工作的流程70(一)申请就业许可70(二)签发就业许可证书及颁发就业证71(三)登记备案71三、用人单位的劳动管理71(一)聘用台、港、澳人员的社会保险71(二)劳动关系终止71(三)争议解决71四、用人单位的法律责任72(一)未办理结业证或备案手续72(二)劳动关系终止后未注销就业证72(三)伪造、涂改、冒用、转让就业证72专题二十常见问题解析73一、签订劳动合同的时间73二、劳动者的知情权73三、未约定报酬或者约定不明的处理73四、劳动者加班74第一章 总则专题一劳动合同法的适用范围研究一、劳动合同法的适用范围概述劳动合同法的适用范围可以从三个方面进行理解(“21”):
10、(一) 主体适用范围用人单位与劳动者之间,用人单位包括:中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织;以及国家机关、事业单位、社会团体。劳动合同法实施细则(征求意见稿)(以下简称“实施细则”)进一步明确这一问题:1、劳动合同法第二条中的“等组织”不仅是指中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位,还包括会计师事务所、律师事务所、基金会等其他依法登记注册成立的单位。2、在工商行政部门登记取得营业执照的分公司,经用人单位授权或同意,可以依法与劳动者订立劳动合同。当分公司不能履行对劳动者的义务时,由用人单位承担责任。3、国家机关、社会团体招用除公务员和参照公务员管理人员以
11、外的劳动者,即与其建立了劳动关系,应当依法订立劳动合同。4、劳动合同法所指的劳动者,应当年满16周岁,且尚未享受基本养老保险待遇或退休金。5、公务员和参照公务员管理的人员、农村劳动者(乡镇企业职工和进城务工、经商的农民除外)、现役军人、家庭直接雇佣的保姆以及已享受基本养老保险待遇或领取退休金的人员等不适用劳动合同法。6、用人单位招用与外单位保持全日制劳动关系的劳动者,应当依法订立劳动合同。7、用人单位招用自主择业转业退伍军人,应当依法订立劳动合同。8、用人单位招用外国人,应当办理外国人就业证,并依法订立劳动合同。9、用人单位招用港、澳、台地区的人员,应当办理港、澳、台人员就业证,并依法订立劳动
12、合同。10、外国企业驻华办事机构、外国使领馆、国际组织驻华机构招用劳动者,按照现行有关法律、法规规定办理。(二) 事项适用范围建立劳动关系,订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同。(三) 不适用的情形国家机关、事业单位、社会团体和劳动者之间非劳动关系,不受劳动合同法的调整,如公务员与国家机关之间的关系等。【相关法条】第二条中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织(以下称用人单位)与劳动者建立劳动关系,订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同,适用本法。国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者,订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同,依照本法执行。二、劳动关系(一
13、) 劳动关系劳动关系是指在劳动力和生产资料分别归属于不同所有人的情况下,劳动力所有者按生产资料所有者的指示工作,劳动产品归生产资料所有者所有,由生产资料所有者向劳动力所有者支付报酬,从而形成的社会关系。事实劳动关系,指用人单位没有按照法律规定与劳动者签订书面劳动合同,但实际上劳动者已成为该用人单位的成员,遵守其规章制度并接受其管理;用人单位向劳动者支付工资等劳动报酬而形成的一种社会关系。事实劳动关系主要有三种:1. 无书面劳动合同而形成的事实劳动关系;2. 无效劳动合同而形成的事实劳动关系;3. 双重劳动关系而形成的事实劳动关系。双重劳动关系是指劳动者与两个或以上用人单位建立劳动关系,在现实生
14、活中大量存在。在双重劳动关系下,劳动者通常会有一个正式的挂靠单位,哪怕并不提供劳动,但可以领取最低工资、享受社会保险待遇。在双重劳动关系中,第二个劳动关系发生纠纷诉至法院,一般会被认定为劳务关系而非劳动关系,也就是说提供劳务的一方只有获得报酬的权利,而不能要求其他待遇。这是基于“唯一劳动合同”的要求,但是,有三种例外情形,由于我国法律明文规定“唯一劳动合同”有三个例外见本专题一、(三),那么在这三种情况下如果用人单位与劳动者之间没有签订劳动合同应该认定为事实劳动关系。【案例】徐女士A某公司的一名正式职工,因公司生产经营困难,大部分职工长期放假在家闲着无事干。2003年5月,徐华托人介绍到B厂做
15、临时工,每月工资400元维持生活。2004年3月12日,徐华在工作中不慎被机器挤伤左手。请问:徐女士与A、B分别是什么关系?徐女士的工伤保险待遇应由谁承担?(二) 劳动关系和劳务关系之比较劳动关系是指在实现社会劳动过程中,劳动者与所在单位之间的社会劳动关系。而劳务关系是指提供劳务的一方为需要的一方以劳动形式提供劳动活动,而需要方支付约定的报酬的社会关系。1. 劳动关系与劳务关系二者的共同之处是一方提供的都是劳动行为,但其本质的区别在于:提供劳动的一方是不是单位的成员,是不是以单位职工的身份参加劳动,是否遵守单位的内部劳动规则。(1) 从产生上来看,劳动关系是基于用人单位与劳动者之间生产要素的结
16、合而产生的关系;劳务关系产生的依据是双方的约定。(2) 从主体地位上来看,劳动关系是一种不平等的关系,用人单位和劳动者之间是管理和被管理,支配和被支配的关系,是在用人单位与劳动者之间产生的一种劳动者提供劳动,用人单位付报酬的稳定关系;劳务关系是平等主体之间的契约关系,不存在管理与被管理的情况,劳务方只要按照约定完成工作任务即可,另一方无权作出额外要求。(3) 从结果上来看,劳动关系中劳动者用人单位承担法律责任,与劳动者本人没有关系;而劳务关系中提供劳务的一方独立承担法律责任。2. 事实劳动关系和劳务关系(1) 二者产生的依据不同 如果双方不存在协商订立契约的意思表示、没有书面协议,也不存在口头
17、约定,而是根据章程的规定而产生的一种用人单位和劳动者之间的关系应当认为是劳动关系而不是劳务关系。 (2) 主体地位不同 (3) 是以谁的名义实施工作以及由谁承担责任不同 事实劳动关系中劳动者以用人单位的名义进行工作,由用人单位承担法律责任,与劳动者本人没有关系;而劳务关系中提供劳务的一方以本人的名义从事劳务活动,独立承担法律责任。(4) 两者关系的稳定性不同 事实劳动关系当事人之间关系较为稳定、长久,反映的是一种持续的生产资料、劳动者、劳动对象之间结合的关系;而劳务关系当事人之间体现的是一种即时清结的关系。(三) 唯一劳动合同及其例外劳动合同是建立劳动关系的一种基本方式,一般而言,一个劳动者只
18、能与一个用人单位建立劳动关系,即只能签订一份劳动合同,所谓唯一劳动合同。例外情形:1. 企业科技人员(在完成本职工作的前提下)1982年国务院科技干部局颁发的聘请科学技术人员兼职的暂行办法和1988年国务院办公厅转发国家科委关于科技人员业余兼职问题意见的通知规定,企业科技人员在完成本职工作的前提下,可以在其他单位业余兼职,并签订聘用合同。一般认为,这里的聘用合同即指确立劳动关系的劳动合同。2. 职工离岗退养和停薪留职期间的人员(与原单位协商并征得其同意)1993年国务院颁发的国有企业富余人员安置规定和1983年人事部颁布的关于企业职工要求“停薪留职”问题的通知规定,职工离岗退养和停薪留职期间,
19、经与原单位协商并征得其同意,可以在继续作为本企业职工的同时,在其他单位从事有收入的工作,并与其签订劳动合同。但是如果停薪留职期满,本人继续在其他单位工作就应终止与原单位订立的劳动合同。3. 从事非全日制工作的劳动者从事非全日制工作的劳动者可以与两个或多个用人单位建立劳动关系用人单位招用符合建立劳动关系条件的非全日制劳动者,应当与其订立书面劳动合同,如果劳动者愿意采取口头协议形式,经双方协商一致,也可以订立口头协议。同时,劳动者通过依法成立的劳务派遣组织为其他单位、家庭或个人提供非全日制劳动的,由劳务派遣组织与非全日制劳动者签订劳动合同。(注:关于“非全日制用工”问题请参见“专题十四”) 专题二
20、用人单位的规章制度及重大事项决策一、用人单位的规章制度用人单位内部规章制度是用人单位单方面制定的用来支配、管理劳动者的手段,在客观上起着约束、规范乃至强制劳动者的作用。我国立法对其性质、制定、效力等尚没有明确的规定,可以说单位规章制度给了单位很大的自主权,是用人单位管理、规范、约束劳动者行为的主要方式。关于用人单位的规章制度,需要注意以下几个问题:(一) 制定和修改上,劳动者一方的参与权劳动合同法第四条第二款规定,“用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时,应当经职工
21、代表大会或者全体职工讨论,提出方案和意见,与工会或者职工代表平等协商确定。”1. 参与的主体参与的主体有四种:职工代表大会、全体职工;工会、职工代表。2. 参与的方式参与的方式有两种,这两种方式的主体是不同的:(1) 提出方案和意见 主体是职工代表大会或者全体职工;(2) 参与决策 工会或者职工代表。3. 参与的原则平等协商。4. 参与的事项概括:直接涉及劳动者切身利益的规章制度;列举:有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等(不穷尽列举)。(二) 法院的司法审查权劳动合同法第三十八条规定,“用人单位有下列情形之一的,劳动者可以解除劳动合同
22、:(四)用人单位的规章制度违反法律、法规的规定,损害劳动者权益的;”依此规定,劳动者认为用人单位的规章制度损害其合法权益的情形下,可以单方解除劳动合同,这项权利受到法律的保护,可以依法寻求司法救济,那么法院就可以对用人单位的规章制度进行司法审查,最终决定其是否合法有效。(三) 劳动者违反规章制度的后果劳动合同法第三十九条规定,“劳动者有下列情形之一的,用人单位可以解除劳动合同:(二)严重违反用人单位的规章制度的;”法律并没有明确的规定何谓“严重违反用人单位的规章制度”,属于用人单位自我裁量决定的范畴。用人单位在制定规章制度时,应将此项明确化、详细化。(四) 公示或告知劳动合同法第4条规定:“用
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