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1、第 1 页 商业贿赂论文 特征码 TbWdkTEFXUvQtywqbweo 摘 要 商业贿赂是一种普遍的社会现象,是商品经济发 展的负面影响,商业贿赂出现以来,各国都采取措施加以禁止, 世界各地的相关立法就足以鉴证各国当权政府对商业贿赂的重 视。笔者在此,仅以个人观点,试着从商业贿赂的概念,特征 及其构成要件入手,剖析商业贿赂的形成原因及其本质,阐述 商业贿赂对经济秩序的破坏和带来的不良影响,并结合国情, 从我国有关禁止商业贿赂行为的立法情况,试着以维护公平竞 争的市场秩序为目的,就现行相关立法,浅析我个人的看法。 关键词 概念 特征 要件 原因 危害 形式 立法 早在人类社会进入私有制的阶级
2、社会以后,一些人为了达 到政治、经济目的或谋取其他利益,就开始向国家官吏贿赂。 我国古代奴隶社会的西周时期就有贪污贿赂的记载, 尚书吕 刑中所谓“五过之疵”中的“惟货” ,即指官吏接受贿赂。 汉书刑法志中也有“吏坐受赇枉法”的记载, 说文解: “赇,以财物枉法相谢也。 ”可以说,有学者甚至认为,中国的 二十四史从另一个视野看实际是一部贪污贿赂史。 一、商业贿赂的概念及法律特征 第 2 页 商业贿赂是贿赂的一种形式,是随着商品经济的发展而逐 步产生和发展起来的经济现象。在当今世界各国,商业贿赂行 为是普遍存在的,已成为最主要的一种贿赂形式,在市场经济 高度发达的资本主义国家,大量揭露出来的政治丑
3、闻都与商业 贿赂有关,如美国洛克希德公司向日本前首相田中支付 160 万 美元,导致日本对田中提起刑事指控,而且牵连了三名国会议 员,震动了日、美朝野内外,在拉美与东南亚经济发展中国家, 商业贿赂现象也比较严重。在我国改革开放后,经济竞争日渐 激烈。由于市场机制不健全,拜金主义和“官本位” , “权本位” 等腐朽文化思想的影响和管理法规的滞后等原因,曾在我国计 划经济体制下较长一段时间内几乎绝迹的商业贿赂行为又重新 出现和泛滥,成为严重破坏竞争秩序,腐蚀干部队伍,侵蚀党 的肌体,为广大人民群众切齿痛恨的社会公害,运用法律手段 有效制裁商业贿赂行为,维护党的形象,保障经济健康发展, 是非常必要的
4、和迫切的。 (一)商业贿赂的概念 反不正当竞争法第 8 条对商业贿赂行为作出了禁止性 规定,即:“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销 售或者购买商品。在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的, 以行贿处;对方单位或者个人在帐外暗中收受回扣的,以受贿 论处。经营者销售或者购买商品,可以以明示方式给对方回扣, 可以给中间人佣金。经营者给对方折扣、给中间人佣金的,必 第 3 页 须如实入帐。接受折扣、佣金的经营者必须如实入帐。 ”该规定 分为两款,可以划分出三层含义:第一款前段,即“经营者不 得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品” ,是对 一般商业贿赂的禁止性规定;第一款后段,即“在
5、帐外暗中给 予对方单位或者个人回扣的,以行贿论处;对方单位或者个人 在帐外暗中收受回扣的,以受贿论处” ,是对商业贿赂的典型形 态回扣作出的专门规定;第二款表面上是直接规范折扣和 佣金的,但其目的显然是对商业贿赂与折扣、佣金的法律界限 的划分。 由此可知,商业贿赂就是指在市场交易中,经营者采用财 物或其他手段在帐外暗中给予对方单位或者个人,以获得交易 机会或有利于交易条件的不正当竞争行为。 (二)商业贿赂的相关法律特征 1商业贿赂行为是行为人主观上出自故意,以排挤竞争对 手为目的,客观上通过秘密的方式向个人或单位支付财物的行 为,其所支付的金额款项通常以伪造财务会计帐册等非法形式 进行掩盖,具
6、有隐蔽性。 2商业贿赂行为具有违法性。该行为是在帐外暗中进行, 帐外即不入正规的财务报表,暗中即在合同,发票中不明确表 示,最后进入个人腰包或者单位小金库。它违反了国家的有关 财务、会计、廉政等方面的法律、法规。 3商业贿赂行为大都发生竞争激烈的行业,如大宗买卖房 第 4 页 地产等,借此对交易行为施加不正当影响,使自己在竞争中居 于优势地位,击败竞争对手,促成交易。 二、商业贿赂行为的构成要件 在反不正当竞争法第 8 条第 1 款前段实质上已经把商 业贿赂的内涵描述出来,只是没有以下定义的方式进行规定。 关于禁止商业贿赂行为的暂行规定第 2 条第 2 款也以定义 性规范的形式对商业贿赂进行了
7、解释。从上面规定来看,商业 贿赂的构成要件须符合下列条件: (一)商业贿赂的主体方面 行贿人和受贿人是商业贿赂的主体。 反不正当竞争法 第 8 条第 1 款前段对于行贿人作出了规定,即“经营者” ,但对 于受贿人来作规定,作为行贿人的经营者,当然是指交易对方 实施交易行为的人,而且,经营者的职工或代理人执行职务时 实施的行贿行为就是经营者的行为。 1经营者从反不正当竞争法第 8 条第 1 款前段“经营 者不得采用财物或者其他手段进行贿赂销售或者购买商品”的 规定,商业贿赂的行为主体是经营者。而该法第 2 条第 3 款规 定:“本法所称的经营者,是指从事商品经营或者营利性服务 的法人,其他经济组
8、织和个人。 ”据此,一般的说只有经营者为 销售或者购买商品而进行贿赂时,才构成商业贿赂行为,而经 营者包括从事商品经营或者营利性服务的法人,其他组织和个 人。 第 5 页 2经营者的职工执行职务行为的法律性质关于禁止商业 贿赂行为的暂行规定第 3 条规定:“经营者的职工采用商业 贿赂手段为经营者销售或者购买商品的,应当认定为经营者的 行为。 ”该条规定表明,经营者的职工执行职务的行为,在法律 性质上属于经营者的行为,应由经营者承担责任。我国民法 通则第 43 条“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的 经营活动,承担民事责任”的规定就体现了这种通理,法人的 法定代表人或者其他组织的代表人在代
9、表法或其他组织从事经 济活动时进行贿赂的。由法人或者其他组织承担责任,其他职 工在执行职务时进行商业贿赂的也应由单位承担责任。 (二)商业贿赂的主观方面 商业贿赂行为的一个重要构成要件是行贿、受贿和介绍贿 赂的经营者或其他主体在主观方面,只能由故意构成。受贿者 表现为利用职务上的便利,索取他人财物或者非法接受他人财 物而为他人提供交易机会和交易条件;行贿者则是为了争取本 不应当或不可能,或不一定得到的交易机会和交易条件而给付 财物等等。行为者的主观目的都是为了非法利益而故意所为, 行贿、受周而复始都是出于自愿而进行的行为。 (三)商业贿赂的客体方面 商业贿赂行为的客体是进行正常竞争的交易活动。
10、商业贿 赂行为所侵犯的具体社会关系,即是市场经济中的竞争交易。 商业贿赂的目的是干扰正常的市场经济规则,扰乱市场交易自 第 6 页 愿、平等、有偿的基本原则,以此来争取交易机会和交易条件。 经营者进行商业贿赂一般是为了争取交易机会推销其在竞争中 不一定能占优势地位的商品;有时经营者进行商业贿赂是为了 抢购到在竞争中本不能买到的紧俏商品或原材料。或者进行商 业贿赂的经营者为了获得交易上的便利和优惠条件。 (四)商业贿赂的客观方面 受贿人只要收受贿赂,受贿就成立,已经构成主观故意。 行贿交付或提供贿赂的时间,不论是受贿人为行为人谋取交易 机会和条件在前或在后,不影响行贿的成立。另外,只要向交 易相
11、对人行贿,不论行贿的目的是否达到都是行贿行为。 三、商业贿赂长期存在的原因 商业贿赂是商品经济发展的负面影响,一方面商品经济的 发展解放了巨大的生产力,促进了社会经济以空前的速度迅猛 繁荣;另一方面,商品经济在它生产的发展的每一个历史阶段 都会自发地产生社会的丑恶现象,这就历史的辩证法,而商业 贿赂正是伴随着商品经济的发展而出现的一种社会现象,显然 是商品经济发展的负面,消极影响,是历史的怪胎。 在经济发达的国家商业贿赂在其市场经济发展的初期即已 出现。这种现象被当时的经营者认为是当然的一种经营手段; 政府对商业贿赂行为也并未加以制止。故在相当长的一段时间 里,无限度的所谓“折扣让利”以纷繁复
12、杂的形式大量存在的, 以致于形成了当时的商业习惯,被称为当时“标准商业的传统 第 7 页 做法” 。 我国在实行计划经济体制时期,企业在产品生产,销售和 原材料的供应等方面全部由国家计划部门来安排。流通领域里, 国营商业与供销部门均需严格按国家规定的进销差率,进行一 直从货源供应到批发,零售的一系列流转活动。由企业的产、 供、销各环节均受国家计划调节,企业本无经营自主权,再加 上国家对企业与市场又实行严格的行政管理,没有商业贿赂的 必要性。计划经济的条件下企业产权不清晰,各企业吃国家大 锅饭,形不成公平竞争的势态在事实上不存在市场竞争的条件 下,商业贿赂既然无必要也无可能,因此,在很长的一段时
13、期 之内,经济领域中并不存在现实意义上的商业贿赂。 但是,随着改革开放,搞活经济,市场经济体制在我国的 建立与发展。我国的社会生产以史无前例的增加速度得到发展。 仍而,商品经济发展的副效应,消极因素,在我国同样也作为 一种社会现象而出现了。商业贿赂在商品经济的发展中,近年 来在竞争的经济生活中也以名目繁多的形式纷纷出笼。商业贿 赂在我国出现的直接原因有以下几方面: (一)企业与其他经济组织的财产权在经济体制改革中逐 渐得到确立。企业与其他经济组织独立核算,自负盈亏,自主 经营,初步形成了市场竞争的格局,由于每个经济主体有着自 己的独立经济利益,在竞争中不良经营者就会运用其他不正当 竞争手段的同
14、时实施商业贿赂争取交易机会和交易条件。 第 8 页 (二)我国市场体系还处在发育不成熟阶段。新旧体制转 轨的时期,由于管理经验不足,行政干预经济的现象依然存在, 原料和辅助材料短缺的条件下,以各种手段获得行政的支持、 获得项目、获得特许、获得物资成为必要和可能。商业贿赂是 商品经济发展中市场不成熟,物资不够丰富等条件下滋生的一 种丑恶社会现象。 (三)我国多种经济成分并存,大量乡镇企业、私营企业 和个体工商户,他们没有较固定的供销渠道,在原料供不应求 的条件下,他们为获得物资供应就有可能行使商业贿赂行为; 他们没有稳定的销售对象,为推销商品,他们会买通采购人员, 争取交易机会。另外,私营企业,
15、乡镇企业的帐目管理制度不 严,也为商业贿赂开了方便之门。 四、商业贿赂行为的危害 在现实经济生活中,经营者以贿赂为手段购销商品的现象 并不少见,而且变换各种手法,在我国当前的经济生活中,商 业贿赂的表现形式主要是回扣。回扣,是指在交易过程中,由 一方从所得价款中提取一定比例的现金或额外的酬金,秘密支 付给对方交易人,以酬谢其提供交易机会及交易条件。在现实 生活中的回扣现象除了现金给付之外,还有以其他方式的酬谢, 有明礼暗贿赂,还有以购代贿的,甚至还有以赌博输钱代贿 的。总之行贿是为争取交易条件与机会向受贿者提供个人 现金收入或其他报酬。回扣现象在过去一段时间里相当普遍, 第 9 页 而且名目繁
16、多。 反不正当竞争法将商业贿赂作为不正当竞争行为加以 禁止,是因为商业贿赂对社会有以下严重的危害: (一)商业贿赂行为从根本上扭曲了公平竞争的本质,使 价值规律和竞争规律无法发挥正常作用,阻碍了市场机制的运 行,从而破坏了市场的交易秩序。它的存在和发展,干扰了经 营者间的公平竞争,使诚实信用经营的企业论为受害者,以致 在现实竞争中出现了名牌优质商品敌不过假冒伪劣商品的奇怪 现象,影响了企业生产,技术的进步和产品质量的提高,妨碍 了经济的健康发展。 (二)大量的商业贿赂行为使国家的税利大量流失。使国 家和集体蒙受巨大的损失,形成国家、集体财产被私人大量侵 吞的严重后果。据有关部门预算,仅在全国药
17、品行业,由于商 业贿赂每年侵吞国家资产约 7.72 亿元,约占全国医药行业全年 税收入的 16%。 (三)商业贿赂行为为假冒伪劣产品大开方便之门,损害 了广大消费者和经营者的合法权益。现实生活中发生的诸多有 关假冒伪劣产品案例表明,它们之所以能在全国通行无阻,其 主要法宝就是在其经营中大兴商业贿赂之风。 (四)破坏了资源的合理分配。合理的竞争能准确的反映 市场状况,使生产者知道生产什么、生产多少,为谁生产以及 在什么时候生产。企业为社会提供所需要的产品,并且通过竞 第 10 页 争,实现资源利用的最优化,防止资源和劳动的浪费。但是商 业贿赂的出现,使交易的天平不公平地向行贿者一边倾斜。资 源及
18、劳动不合理的流向了行贿者一边。这势必阻碍市场机能的 正常发挥,从而影响了社会资源的合理分配和技术,生产的进 步。商业贿赂为不法生产经营者大肆制造,销售假冒伪劣商品 提供了销售渠道,大开方便之门。现实经济生活中假冒伪劣商 品得以泛滥,屡禁不止,不能不说,商业贿赂的诱惑是其中一 大原因。 (五)商业贿赂行为已经成为孳生贪污、受贿等经济犯罪 的温床。由于商业贿赂行为的存在,企业经理、采购人员、供 销人员以及政府官员利用工作之便,收受贿赂、损公肥私、中 饱私囊,败坏商业风气,腐蚀了干部队伍,影响了安定团结已 经成为了近年来经济领域中犯罪现象的一个突出问题。 五、商业贿赂的主要表现形式以及相关的一些商业
19、行为 (一)回扣 回扣是商业贿赂的一种主要表现形式。我国反不正当竞 争法第 8 条 1 款规定:“经营者不得采用财物或其他手段进 行贿赂以销售或者购买商品。在帐外暗中给予对方单位或者个 人回扣的,以行贿论处;对方单位或个人在帐外暗中收受回扣 的,以受贿论处。 ” 回扣就是指在商品购销中,卖方明确标价应支付价款外, 暗中向买方退还钱才及其报偿以争取交易机会和交易条件的行 第 11 页 为。回扣是一方人交易为争取交易机会和交易条件,在暗中从 帐外向交易相对人及其有影响有决定的经办人员支付钱财及其 报偿的行为,是一种很典型的商业贿赂行为。从表面来看是经 营者在帐外暗中退给对方单位或者个人一部分商品价
20、款,但实 际上并没有起到让利或降价的作用,甚至还可能的抬高价格。 经营者用以行贿的“诱饵” ,即成为回扣的那部分商品价款,本 非行贿人自己的正当利益,而是“羊毛出在羊身上” ,往往就是 买方单位自己的财产。在双方恶意串通之下通过商品购销活动, 这部分财产经过还回之后进入了买方单位的小金库或者个人腰 包。单位和个人收受回扣,无疑是逃避财务制度的约束,侵吞 国有或集体资产, “化大公为小公”或“化公为私” 。这与折扣 有本质区别,已经超出了价格竞争的范畴。从市场竞争的角度 来看,经营者以回扣为手段推销商品,已经不是购销双方面军 “私事” ,也不单纯是违反财经纪律,损害国家和集体财产的问 题了,它直
21、接妨碍了市场的公平竞争,在回扣的诱惑之下,正 常的质量,价格,服务的竞争机能发生扭曲,使其他竞争者失 去交易机会。这就是反不正当竞争法要制止回扣的原因。 关于禁止贿赂行为的暂行规定第 5 条明确指出了回扣 的表现形式,即“现金、实物或者其他方式” 。这说明,回扣的 表现形式不限于现金,而是复杂多样的,既可以是货币,也可 以是实物,还可以是其他方式,只要最终可以量化为现金(用 现金估价)就可以了。 第 12 页 回扣表现形式的复杂性是其“帐外暗中”的特征所决定的。 从实际情况看,对给予回扣的经营者而言。以实物或者其他方 式支付回扣,处理帐目的手段更多,更“方便灵活” ;对收受回 的单位或个人而言
22、,也常常认为收取现金违法,感到不安,要 求以实物或其他方式收受回扣。因此,回扣的表现形式远远不 只是货币形态,若仅限于现金,就可以使当事人轻而易举地以 寮物或其他方式来规避有关规定,而有关给予或收受回扣的规 定也就形同虚设了。因而,认定回扣时,决不能为其形式所迷 惑。 (二)折扣 关于禁止商业贿赂行为的暂行规定第 6 条第 1 款规定: “经营者销售商品,可以以明示方式给予对方折扣,经营专利 号给予对方折扣的,必须如实入帐;经营者或其他单位接受折 扣的必须如实入帐。 ”这一规定划了了商业贿赂与折扣的界限, 在商业贿赂中排除了折扣,又对给予和接受折扣的行为进行了 规范。 在现实生活中,有人对折扣
23、的法定涵义认识不清,把非法 的商业贿赂当成折扣;有人对折扣,回扣不分,把合法的折扣 当成回扣;也有的故意混淆折扣的界限,以折扣为名,行回扣 之实。因此,界定折扣的法定涵义是极为必要的,以便于更好 地区分折扣与回扣。折扣的法定涵义弄明白了,回扣问题也就 迎刃而解了。反不正当竞争法规定折扣的意图就在于此。 第 13 页 有关折扣的认定在关于禁止商业贿赂行为的暂行规定 第 6 条第 2 款对折扣的概念作了如下表述:“本规定所称折扣, 即商品购销中的让利,是指经营者在销售商品时,以明示并如 实入帐的方式给予对方的价格优惠,包括支付价款时对价款总 额按一定比例即给予一定比例的优惠。 ”折扣是指在市场交易
24、活 动中,卖方在所成交的价款上给买方的一定比例的减让,而退 还给给对方的一种交易上的优惠,所以折扣也称让利,即价格 让利。 折扣与回扣虽然在形式上有相似之处,但两者却有本质的 不同,主要表现为两点: 1 “帐外暗中”与“明示和如实入帐”是回扣与折扣的本 质区别。按照反不正当竞争法的规定, “明示并如实入帐” 即为折扣, “帐外暗中”即为回扣。折扣是企业正常的商业促销 行为,受法律的规范和保护;回扣是一种典型的商业贿赂行为, 法律严格禁止。由于折扣与回扣在表现形式上有相似之处,有 的经营者假折扣之名,行回扣之实,这需要中实践中予以甄别。 2当事人上的差别。折扣发生在购销双方当事人之间,只 能给交
25、易对方当事人,而不能给其经办人员;回扣既可能给交 易对方当事人,落入单位小金库,也可能给对方单位的主管人 员或者经办人员,落入其个人腰包。 (三)佣金 第 14 页 佣金是商业活动中的一种劳务报酬,是具有独立地位和经 营资格的中间人在商业活动中为他人提供中介服务所得的报酬。 它是由商业活动的中间人或经纪人收取,可以由卖方给付也可 由买主给付。 为进一步明确佣金的界限, 关于禁止商业贿赂行为暂行规 定第 7 条第 2 款规定:“本规定所称佣金,是指经营者在市 场交易中给予为其提供服务的具有合法经营资格的中间人的劳 务报酬。 ”同时,我们还应该了解佣金具有以下主要法律特征: 1佣金是商业活动中中间
26、人所得的劳务报酬。与折扣、回 扣不同的是,佣金不发生在交易双方之间,佣金是经营者付给 商业活动中为他提供中介服务的中间人的劳务报酬。佣金可以 是买方给予的,也可以是卖方给予的,还可以是买卖双方给予 的。中间人本身是一个介于买方和卖方之间的经营者,中间人 必须有独立的地位,即要有合法的经营资格。不具有合法的经 营资格的,不能接收佣金,无合法的经营资格的中间人为他人 提供服务、接收佣金属无照经营行为。 2经营者给予佣金必须以明示的方式。给予和接收佣金的 都必须如实入帐。这里的明示和入帐与关于折扣明示和入帐的 规定涵义相同。对于给予或接收佣金不如实入帐的,情况比较 复杂,可能是商业贿赂行为,也可以是
27、违反财经纪律的行为, 应该进行个案分析。 反不正当竞争法第 8 条第 2 款规定:“经营者销售或 第 15 页 者购买商品,可以以明未方式给对方折扣,可以给中间人佣金。 经营者给对方折扣,给中间人佣金的必须如实入帐。 ”这一规定 划出了商业贿赂与折扣,佣金的界限,既在商业贿赂中排除了 折扣和佣金,又对给予和接受回扣,佣金的行为进行了规范。 关于禁止商业贿赂行为的暂行规定第 7 条第 1 款又进 一步明确规定:“经营者销售或者购买商品,可以以明示方式 给中间人佣金。经营或者给中间人佣金的必须如实入帐;中间 人接受佣金的,必须如实入帐。 ”这条规定在法律上明确了合法 的中间人可以通过合法的服务获得
28、合法的佣金。 佣金主要是由民法和经纪人法调整。民法是从居间合同角 度调整佣金,即佣金只是居间合同的内容之一,而居间合同则 是调整居间人与委托人之间的权利义务关系的,经济人法主要 是确立居间人的法律地位和管理制度的。既然佣金主要属于民 法和经纪人法调整的范围,那么为什么反不正当竞争法在商业 贿赂中对其进行规定呢?原因很简单,就是划清佣金与商业贿 赂的界限。在现实生活中,假借佣金之名行商业贿赂之实的现 象屡见不鲜,而由于有关居间人的法律还不健全,许多人对于 佣金的认识还很模糊。为划清法律界限,反不正当竞争法特对 佣金作出规定。 六、禁止商业贿赂行为的立法概况 鉴于商业贿赂的严重危害性和顽固性,世界
29、各国都十分关 注运用经济,行政和刑法等多种手段予以综合治理,因而从立 第 16 页 法上就呈现这样的特征;不仅在有关竞争法律,廉政法规中明 令禁止商业贿赂行为,对违者给予经济、行政和纪律上的处罚, 而且在刑事立法中规定贿赂犯罪,用严厉的刑罚手段惩治包括 商业贿赂行为在内的一切贿赂罪;有的国家或地区在竞争中不 仅规定对商业贿赂行为人施以经济或行政处罚,甚至直接规定 刑法措施。如德国反不正当竞争法第 12 条的规定,此外, 德国还在刑法典中规定了更多种形式的贿赂罪。香港地区的反 贿赂制度颇具特色,不仅于 1971 年颁发了防止贿赂条例等 廉政法规,而且成立了直属港督拥有广泛权力的廉政公署。 我国在
30、建国后,党和政府一直重视惩治包括商业贿赂行为 在内的各种贿赂、贪污等经济违法犯罪行为,制定了整套有关 禁止商业贿赂行为的法律、法规和政策性纪律性规范。 (一)禁止商业贿赂行为的经济立法 在经济立法和制定经济政策方面,许多法律、法规和规范 性文件都明确规定禁止商业贿赂行为。早在改革开放之初,国 务院就于 1980 年 10 发布了关于开展和保护社会主义竞争的 暂行规定指出“竞争要严格遵守国家的政策和法令,采取合 法的手段进行,不得弄虚作假,行贿受贿。 ”1981 年 12 月,全 国人大颁发的经济合同法第 53 条明文规定禁止:“利用经 济合同买空卖空,转包渔利,非法转让、行贿受贿。 ”1986
31、 年 6 月国务院办公厅关于严禁社会经济活动中牟取非法利益的 通知指出:“国家工作人员必须严格执行财经纪律,不准在 第 17 页 社会经济活动中非法接受任何名义的酬金或馈赠 ”, “任 何单位,个人,不准向上级机关,有关单位或其工作人员馈 赠现金或实物,不准以低于国家规定价格或象征性收费办法 向其出售各种物品。 ”此外,我国公司法 、 土地管理法 等经济法律,法规都从不同角度对禁止商业贿赂行为作了规定。 我国反不正当竞争法第 8 条明确规定:“经营者不得 采用财物或其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在帐外暗 中给予对方单位或者个人回扣的,以行贿论;对方单位或个人 在帐外暗中收受回扣的,以受贿
32、论处。 ”“经营者销售或者购买 商品,可以以明示方式给对方折扣,可以给中间人佣金,经营 者给对方折扣,给中间人佣金的,必须如实入帐。 ”该条明确划 清了商业贿赂行为与合法商业行为的界线,经营者在正规帐目 之外暗中给予,接受财物或其他便利,即属于商业贿赂行为, 它主要强调两点:一是“帐外” ,不入正规的帐目;二是“暗中” ,不在发票,合同中注明。与商业贿赂行为相反,在经济活动 中可以给予接受折扣和佣金,只是折扣和佣金须符合两个条件: 其一是“入帐” ,要依法纳税;其二是“明示” ,要在合同、发 票中明示。许多专家学者都认为该法关于商业贿赂行为的规定 较为全面、具体。 (1)它根据我国国情,正确地
33、划分了回扣, 折扣和佣金的界线,这对于维护国家,集体的利益,推动反腐 倡廉,促进公平竞争等都有重大意义。 (2)它借鉴了国外的有 第 18 页 关经验和作法,所作的规定和国际上通行的规定大体一致,有 利于我国的对外经济交往。 (3)它进一步完善了我国立法的对 贿赂行为的规定。 (二)禁止商业行为的行政立法 在国家有关行政立法和制定行政纪委规范方面,从加强行 政监督管理和处理,规范国家机关行政工作人员行为的角度, 对商业贿赂行为进行了规定。如 1988 年 9 月国务院发布施行的 国家行政机关工作人员贪污贿赂行政处分暂行规定第 8 条, 第 10 条的有关规定。 关于禁止商业贿赂的暂行规定第 9
34、 条对商业贿赂的行 政处罚作了细化规定,即“经营者违反本规定行贿手段销售或 者购买商品的,由工商行政管理机关依照反不正当竞争法 第 22 条的规定,根据情节处以 1 万元以上 20 万元以下的处罚, 有违法所得的,应当予以没有;构成犯罪的,依法追究其刑事 责任。 ” 此外, 国家公务员条例 、 人民警察法 、 法官法等法 律、法规中都有禁止有关国家机关工作人员索贿和受贿的规定。 国务院各职能部门还制定了禁止贿赂行为的大量廉政纪律性规 范,如国家计委的关于机关工作人员保持廉洁的几项规定 , 对外经济贸易部的为政清廉的若干规定国家工商管理局的 关于工商行政管理机关保持廉洁的通知等。 (三)禁止商业
35、贿赂行为的刑事立法 第 19 页 在刑事立法方面规定了贿赂罪,运用及其严厉的刑罚手段 惩治各种贿赂犯罪。建国初期,国家采取了“发展生产、繁荣 经济”的方针,私营工商业得到较快发展,从旧中国遗留下来 的商业贿赂行为进一步暴露和发展,国家及时进行了“三反” 、 “五反”运动,颁发了惩治贪污条例明确规定国家工作人 员收受贿赂按“贪污罪”治罪,对行贿,介绍贿赂者也参照 “贪污”罪的规定处刑,为严厉打击商业贿赂行为提供了刑法 依据,使商业贿赂和其他形式的贿赂行为在计划经济下的较长 时间内得到有效控制。1979 年,我国刑法185 条把贿赂罪 作为一种渎职型犯罪予以规定。改革开放后,市场竞争日趋激 烈,商业贿赂行为重新抬头并愈演愈烈,我国又先后颁发了 关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定 , 惩治贪污罪贿赂罪 的补充规定和关于惩治违反公司法的犯罪的决定 ,并于 1997 年 3 月修改了刑法 ,扩大受贿罪的主体范围,加大了 刑事处罚力度,规定对犯贿赂罪情节又特别严重的可处无期徒 刑甚至死刑,使我国成为当今世界上运用死刑严惩贿赂罪的少 数国家之一,体现了国家对惩治商业贿赂行为的重视和决心。
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