互联网金融法律与风险控制(第2版).html.pdf
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1、致谢 著者在研究、写作以及出版本书过程中,承蒙一些人士的支持。首先,著者感谢霍学文先生(北京市金融局)、高红冰先生 (阿里巴巴集团)、姚军先生(中国平安)、唐彬先生(易宝支付)及张俊先生(拍拍贷)对本书的热情推荐。 其次,为撰写本书,著者先后调研过上百家互联网金融企业,得到相关企业高管的支持,特别是谭淳先生(掌众金服)、李 兆强先生(掌众金服)、李海燕女士(第一车贷)、郭超先生(第一车贷)、李林先生(火币网)、张琳琳女士(火币网)、何 丽平女士(广州竞远安全)、王文京先生(用友网络)、李昌国先生(友金所)、匡衡先生(友金所)、彭铁先生(小牛资 本)、杜李丽女士(小牛资本)、叶大清先生(融360
2、)、周世平先生(红岭创投)、艾文华先生(大数据金融杂志)、蔡 年余先生(芝麻信用)、刘干霄先生(金石财策)、李迎女士(有色金融)、姚毅婧女士(蓝筹网)、徐明星先生 (Okcoin)、李明顺先生(好贷网)、张昌利先生(联合信任)、王思聪先生(翼龙贷)、吴雨珊女士(金融城)、易欢欢先 生(易选股)、黄大容女士(麦子金服)及张扬先生(新新贷),等等。 再次,著者与刘明康先生(中国银监会)、沈鸿先生(北京市金融局)、邢早忠先生(金融时报)、赵学锋先生(金 融时报)、王玉祥先生(贵阳市政府)、刘军先生(北京市金融局)、许晓征女士(中国银监会)、刘志强先生(网信集 团)、欧阳日辉先生(中央财经大学)、许多
3、奇女士(上海交通大学)、王作功先生(贵州财经大学)、肖飒女士(大成律师事 务所)、陈云峰先生(中伦文德律师事务所)、邱翔先生(国浩律师事务所)、秦谊女士(德勤)、杜艳女士(英凡研究院)、 植凤寅女士(中国金融)及傅苏颖女士(证券日报)等在互联网金融业务或学术上多有交流并获益。 本书在第1版众筹期间,曾先后获得范超先生、蒋骊军女士、雷国荣先生、蜂鸟资本、郭龙欣先生、唐彬先生、彭彦杰先 生、盖其东先生、贾建先生、汪在雄先生、朱孟建先生、杨建国先生、陈峰先生、肖贤铭先生、郑昌幸先生、任鸿雁女士、吕志 刚先生、王丽影女士、陈宝敏先生、郑小斌先生、毕震先生、赖秀兰女士及罗小军先生等上百位人士的大力支持。
4、 特向上述各位致以深深的谢意! 需要特别声明的是,本书提及若干互联网金融企业,但这不构成对读者在特定机构投资的任何建议。读者可以随时关注著者 微信公众号“互联网金融法治”(IFCLAW)定期推送的互金法律风险方面的信息。读者阅读本书有任何问题,欢迎发送电邮至 。 前言 迎接新挑战 本书第2版仍以互联网金融从业者及投资者(消费者)为主要预设读者,但在实操性、可应用性和通俗性方面,远胜第1 版。本书除详细解析互联网金融领域存在的各类法律风险与控制风险的途径外,还向监管者提出了众多监管建议。著者期待,本 书将继续成为互联网金融法律风险控制领域的实用宝典! 广义上而言,所谓互联网金融,是依托于网络支付
5、、云计算、社交网络以及搜索引擎等互联网工具,实现资金融通、支付和 信息中介等业务的新兴金融。作为近年来的新生事物,互联网金融的一些业态初具规模,另一些业态仍在快速分化组合之中。互 联网金融自诞生起,其法律风险就不可小觑。然而,我们近几年在调研中发现,不少互联网金融机构缺乏法务人员,企业高管忙 于创业,无暇顾及法律风险或风险控制。甚至在一些估值超过10亿美元的“独角兽”互联网金融公司,专职的法务人员也寥寥 无几。不重视法律风险,企业就算成长为巨人,也很有可能最终功亏一篑。这方面的教训已经数不胜数! 此外,近年来互联网金融领域风险持续高发,许多骗子公司乘机浑水摸鱼,致使大量缺乏风险识别能力的投资者
6、损失惨重! 因此,对广大非专业投资者而言,互联网金融风险的教育要从小抓起,要持续增强风险意识,以求在互联网金融领域的投资旗开 得胜。其中的途径之一,即是认真学习互联网金融的风险知识,学会预判风险、降低风险,进而控制风险,对广大投资者而言, 这是互联网金融投资领域的安身立命之本。 所谓法律风险主要是业务行为违法的风险,以及和相对方(往往是合同相对方)之间商业关系破裂而引发诉讼后,自己一方 可能败诉的风险。诉讼法律风险包括防范客户按照自己的理解履行义务时,出现无意的违约情形,以及在义务履行完毕后,对方 拒绝提供对价或提供的对价有瑕疵的情况下,寻求裁决机关的公权力保护的情形等。 在这些风险中,既涉及
7、合规风险,也有行政处罚的法律风险,以及民事法律风险,甚至有刑事法律风险。为此,本书对互联 网金融各种业态涉及的相关行为规范进行详细解析,并详述行为人在触犯法律边界后,可能招致的法律后果,以供从业人员参 考,便于他们深入明了业务合规的边界。俗话说,最好的医生,是能防病的医生。同理,最好的法务,是能防风险的法务。本书 希望成为互联网金融领域最佳“法务参谋”,帮助从业机构和投资者有备无患。 在2013年,互联网金融的大潮初起,没有太多与之相关的监管办法或完善的法规,刚刚兴起的初创企业亦来不及曝出风险 事例。在当年,本书第1版只能以汇编相关法规为主要工作。近两年来,各种涉及互联网金融的监管办法与专项整
8、治方案纷纷出 台,在诸如网络借贷等特定领域,风险事件更是持续不断。因此,总结最新政策和法规要点,概括典型风险案例,解析不同业态 的法律边界,提供第一手现场调研所得的风险控制干货,为从业者和投资者呈现通俗易懂的互联网金融行为规范指南,仔细辨别 和分析相关法律风险,提供控制风险的详细方案,成为第2版的核心内容。 在互联网金融刚兴起时,媒体和舆论不免将互联网金融神圣化,全国各地一下子涌现了成千上万家声称从事互联网金融的公 司,风投亦不断进驻该领域,各地方政府纷纷发布种种利好政策。但自2015年以来,国内逐渐出现了一种“伪互联网金融”的 乱象。一些机构并非真正的互联网金融企业,而是以“金融创新”或“互
9、联网金融”为外衣,大肆从事金融诈骗或者非法吸收公 众存款等违法活动,负面冲击着互联网金融行业的整体生态。随着该领域风险的连续爆发,互联网金融被媒体和舆论快速妖魔化 了,以致不少互联网金融公司近年改头换面,自称金融科技企业。 随着监管的加强,诸如P2P网络借贷平台当前面临的最大风险是法律风险与合规风险,且这两种风险爆发已迫在眉睫。经历 了前几年的监管真空,这是互联网金融行业当前必然要经历的阵痛。2016年以来,政府为期一年对互联网金融行业的整治并非 是“打压”,相反,国内互联网金融在经历野蛮生长、风险频发和监管收紧阶段后,将迎来升级转型的重要机遇。“合规”将是 互联网金融持续发展面临的第一要素。
10、伴随着监管的全面铺开,互联网金融正处于从野蛮生长走向真正规范发展的关键时期,即 将迎来升级转型的重要机遇。所以,对于那些有操守、能坚持底线和有竞争优势的从业者而言,迎接他们的并不是寒冬,而是互 联网金融的另一个春天。 经历新挑战,等待新机遇。凤凰需要涅槃,真金必经火炼! 著者 谨识 第1章 总论 本书主要涉及如下内容:在叙述互联网金融各种主要商业模式基础上,解析根据现行法律确立的具体行为规范,以及行为人 在触及相应行为规范时,可能遭遇的法律风险。本书特别针对互联网金融创新业务存在的法律风险以及法律灰色地带,给予深度 分析,并提出法律风险防范的应对措施。此外,在著者多年调研的基础上,本书提供了一
11、些具有代表性的企业在风险防范方面的 实例,以及在信息与网络安全领域的风险应对措施,供从业者参考。在互联网金融各业态逐渐进入后监管的时期,根据近年各业 态的监管办法、监管基本精神以及当前互联网金融整治方案,一些有技术优势或者商业逻辑优势的互联网金融企业纷纷进行合规 化调整,并在业务上作了较大的转型,使自己的企业不仅适应监管者的要求,而且有实力迎接新挑战,把握新机遇。企业的这种 调整和业务转型的经验,弥足珍贵,值得从业者参考。在部分章节的末尾,附录了当前与互联网金融直接相关的监管法规,供读 者延伸阅读。 第1节 法律风险控制的整体思路 互联网金融各产品领域尚在不断地分化组合之中。本书主要针对目前已
12、基本成形的若干产品领域,基于已经发生的真实案 例,详细分析这些产品领域存在的法律风险,并系统性地指出潜存的违法行为,为从业者指明控制法律风险的道路。当前,在互 联网金融的某些领域存在针对投资者的一些虚假宣传或者欺诈行为,致使投资者权益受到侵害,有的甚至血本无归。为此,我们 重点阐述投资者风险控制和权益保护的具体途径,尽可能为投资者降低风险提供可供操作的实践路径。 近几年,互联网金融已从学术概念发展到巨大的产业集群。对于互联网金融,有人以模式论立论,有的说三种模式、有的说 六种模式、有的说八大模式。我们认为,互联网金融还在发展过程中,现在谈模式为时尚早,应从要素论入手,分析构成互联网 金融创新的
13、要素。要素可以不断重新组合,进而衍生出各种各样的发展模式。特别是其中的货币电子化、虚拟化、数字化,这是 互联网金融时代非常重要的基础;其次是支付方法由现金支付变成了网络支付、移动支付。这两个条件是“基因突变”,没有这 两个“基因突变”,互联网金融的创新和发展就没有头绪和基础。 互联网金融的四个集聚 互联网金融创新浪潮势不可当,但大潮之下,难免鱼龙混杂,泥沙俱下,在缺乏有效监管以及良莠不齐的发展过程中, 有“劣币驱逐良币”的趋势。为了促进互联网金融健康发展,我们务必见微知著,未雨绸缪,加强风险控制,防止恶性事件发 生,将风险控制工作作为互联网金融的头等大事。互联网金融在野蛮发展中,早已催生了四个
14、集聚:一是人才的集聚,各行各业 的精英都来做互联网金融,近两年,特别是互联网企业和传统金融机构的许多精英进入该行业;二是科技的集聚,一个平台建起 来门槛不高,后来做起来的门槛却越来越高,要做数据的挖掘得有基础,要做风险控制得有基础,平台升级得有基础;三是资金 的集聚,投资人越来越多在互联网金融领域投资;四是风险的集聚,在早期没有行业标准、没有监管机构的时候,风险一开始就 有,并且随着它的集聚被逐渐放大和叠加。虽然自2016年以来,互联网金融多数业态被逐渐进入监管期,但风险并未全部化 解。不过,风险同时也是机会,风险与机会并存!互联网金融追求试错升级、激进发展,与传统金融的控制风险、保守发展是两
15、 种思路。因此,互联网金融的风险控制具有传统金融所未曾涉猎的内容和要求。 法律风险的多个维度 金融是在降低风险中间获取利润的行业,有风险并不可怕,不知道风险才可怕,不控制风险则最可怕。互联网金融发展中风 险很多,最主要的是法律风险。法律风险控制有非常强的专业性,如果不由专业人士应对或提供策略和建议,则对风险的预防、 驾驭和化解都将存在很大问题。互联网金融领域法律风险多种多样。 比如,互联网金融产品的设计或交易结构的设计大都依靠合同法的架构,违约涉及合同法律风险;互联网网站对大量个 人信息数据进行采集,对客户了解越多,要承担的隐私保护的义务越多,因为涉及泄露客户隐私的法律风险。有一个网站曾因为
16、职员和外面的人聊QQ,QQ号被人家盗了,进而导致商业秘密泄露,网站倒闭。客户要借助别人的支付平台完成资金顺利转 移,而支付机构在支付过程中资金是否安全,这都涉及资金支付的法律风险;从业者的营业执照核准了经营范围,如果在经营范 围外从事了其他业务,诸如金融信息服务,就可能被认定是非法经营,甚至可能带来非法经营罪的刑事法律风险;互联网金融企 业是否严格遵循税收管理,涉及税收法律风险;另外在刑事法律风险方面,在互联网金融领域最主要的是涉及非法集资,比如集 资诈骗罪;最后是诉讼法律风险,如果从业者在经营过程中侵犯了消费者的权益、侵犯了合作方的利益引起了诉讼,可能会引发 旷日持久的诉讼法律风险,影响公司
17、信誉和声誉等。 以“三线”应对风险 面对法律风险的多个维度,从业者应如何控制风险呢?总体原则上,我们认为要注重“三线”建设: 一是平衡权利义务的界线。交易双方的权利义务关系一定要界定清楚,要有一个平衡,不能在经营过程中侵犯投资者(消费 者)的利益、侵犯经营合作方的利益,这是权利的界限。 二是把握政策的红线。政策的红线放得很宽,但是要注意,对政府而言稳定压倒一切,不能在互联网金融经营过程中影响社 会稳定。一方面,因互联网金融机构侵犯投资者或消费者的利益而引起其上访,引发群体性事件,这将影响社会稳定;另一方 面,互联网金融机构引起风险的系统爆发,可导致系统性风险,干扰金融秩序。 三是坚守法律的底线
18、。从业者不要进行非法集资。法规禁止非法集资,比如集资的人数上限不能超过多少,并规定资金金额 的上限。 对从业者而言,掌握以上“三线”,是应对风险的基本要义。 风险控制的三阶段 很显然,掌握法律技术对互联网金融的发展会起到非常重要的呵护作用。目前的法律从业者不仅应该严格遵守,而且应该理 解它的本义。我们认为,风险管理技术、IT技术和法律技术是成就互联网金融的三大技术。一些从业者从未将法律视为一种技 术,而是作为一种外在的资源,是因为他们没有理解法律怎么用。从根本上来说,法律是社会关系的调节器和平衡器,我们可以 梳理各种交易和各种产品涉及的社会关系,在这个基础上进行法律探索,寻找相应的法律依据。
19、风险控制在阶段上表现为,首先,大多数互联网金融机构可以先从企业自律开始,梳理自身的业务流程和交易结构,形成企 业标准。在本企业标准具有一定社会影响力后,联合其他知名同行,共同制定一个通用的标准,进而上升为行业标准。其次,企 业同时接受客户的监督,这涉及契约是否规范,交易双方所签合同中的权利、义务是否对等。曾有很多互联网金融企业的合同并 不规范,这方面可以请法律专家来审核,审核以后才能进行发布。再次,发布行业公约规范,要对履约机制、约束机制进行考 核。最后是舆论监督规范,传统的报刊、杂志、电视等也在发挥它的监督作用。 我们的展望 互联网金融在中国已经发展了若干年,我们认为,既要防范风险,也要适度
20、容忍风险。风险并不可怕,只要我们先知道它在 哪里,并进行提示、披露,并针对风险设计熔断、控制机制。互联网金融已经逐渐形成一个巨大的产业集群,已让每个投资者 (消费者)从过去的眼球关注阶段进入当前的深入参与交易阶段,并逐渐发展到人人从中受益。我们认为,今后十年,互联网金 融可能会发展出绿色金融和智慧金融。通过大家的共同努力,中国的互联网金融有望引领世界潮流! 第2节 互联网金融广告的法律风险与控制 对所有互联网金融从业者而言,其业务都有可能涉及对外宣传。互联网金融本质上与金融密切相关,作为特殊行业,当前对 互联网金融的广告规范越来越细致,从业者应谨慎对待,以免与现行法规抵触。与互联网金融广告相关
21、的法规主要有:2015年9 月1日起施行的新广告法;2016年4月,国家工商总局等十七部门印发的开展互联网金融广告及以投资理财名义从事金融 活动风险专项整治工作实施方案,该方案配合自2016年以来的互联网金融专项整治工作,主要规范互联网金融广告及以投资 理财名义从事金融活动的行为,防范化解潜在风险隐患;2016年7月国家工商行政管理总局令第87号公布的互联网广告管理暂 行办法;等等。 当前,该领域整治方案要点主要涉及:互联网金融广告与信息发布等宣传行为应依法合规、真实准确,不得对金融产品和业 务进行不当宣传;未取得相关金融业务资质的从业机构,不得对金融产品、金融业务或公司形象进行宣传;取得相关
22、业务资质 的,宣传内容应符合相关法律法规规定,需经有关部门许可的,应当与许可的内容相符合,不得进行误导性、虚假违法宣传。上 述法规对互联网金融广告合规、宣传内容和宣传口径等做了具体规范。互联网金融广告的法律风险主要涉及:对投资理财类产品 的收益、安全性等内容的虚假宣传;没有风险提示、信息披露不到位、误导销售;欺骗和误导消费者,致使消费者权益受到损 害,广告的发布者、经营者、设计者为此将承担相应的法律责任;等等。 基本行为规范 根据上述法规要求,互联网金融广告内容必须遵循真实性原则,不得欺骗消费者。对一般行业的广告(同时也适用于互联网 金融行业),广告法要求广告应当真实、合法,不得含有虚假或者引
23、人误解的内容,不得欺骗、误导消费者。广告主应当对 广告内容的真实性负责。广告法第二十五条特别规定,招商等有投资回报预期的商品或者服务广告,应当对可能存在的风险 以及风险责任承担有合理提示或者警示,并不得含有下列内容: (1)对未来效果、收益或者与其相关的情况作出保证性承诺,明示或者暗示保本、无风险或者保收益等,国家另有规定的 除外; (2)利用学术机构、行业协会、专业人士、受益者的名义或者形象作推荐、证明。 广告法第二十八条对虚假广告进行了界定,广告以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的,构成虚假广告。广告 有下列情形之一的,为虚假广告:(1)商品或者服务不存在的;(2)商品的性能、功能、
24、产地、用途、质量、规格、成分、 价格、生产者、有效期限、销售状况、曾获荣誉等信息,或者服务的内容、提供者、形式、质量、价格、销售状况、曾获荣誉等 信息,以及与商品或者服务有关的允诺等信息与实际情况不符,对购买行为有实质性影响的;(3)使用虚构、伪造或者无法验 证的科研成果、统计资料、调查结果、文摘、引用语等信息作证明材料的;(4)虚构使用商品或者接受服务的效果的;(5) 以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的其他情形。 互联网金融从业机构利用互联网发布、发送广告,不得影响用户正常使用网络。在互联网页面以弹出等形式发布的广告,应 当显著标明关闭标志,确保一键关闭。 针对互联网金融机构发布招商
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