浅析我国现行毒品犯罪立法的缺陷.pdf
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1、浅析我国现行毒品犯罪立法的缺陷 【内容提要】毒品犯罪是一种复杂的社会现象,毒品犯罪不断变换花样, 形式不断翻新, 使现行禁毒法律在惩治毒品犯罪时暴露出一些缺陷,这就要求禁 毒法律及时作出调整和完善, 为打击毒品犯罪提供法律保障。我国的毒品犯 罪立法是打击惩治毒品犯罪的有力武器,通过对我国现行毒品犯罪立法的分析, 发现存在一些问题和缺陷,提出一些完善立法的建议。例如:刑法第17 条第 2 款把贩卖毒品犯罪行为负刑事责任的主体年龄规定在已满14 周岁不满 16 周岁, 其正当性合理性有待商榷; 刑法第 347 条第 1 款的规定不太理性,没有认真 贯彻和体现刑法总则第13 条的规定; 刑法第 35
2、7条第 2 款规定“不以纯度折 算”有点过激,有损刑法的公平、公正、正义的价值。总之,对于毒品犯罪的治 理,我们必须在加大打击力度的同时,对有关禁毒法律及时进行调整和完善,以 应对新形势下禁毒工作的要求。 【论文关键词】毒品犯罪;立法;缺陷;完善毒 品犯罪是一种复杂的社会现象,毒品犯罪不断变换花样, 形式不断翻新, 使现行 禁毒法律在惩治毒品犯罪时暴露出一些缺陷,这就要求禁毒法律及时作出调整和 完善,为打击毒品犯罪提供法律保障。一对刑法第17 条第 2 款规定的反 思刑法第 17 条第 2款规定:“已满14 周岁不满 16 周岁的人,犯故意杀人、故 意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品
3、、放火、爆炸、投毒罪的,应 当负刑事责任。”该条立法很明确地把贩卖毒品犯罪行为负刑事责任的主体年龄 规定在已满 14 周岁不满 16 周岁,对其正当性合理性提出以下质疑:1、现代立 法都非常重视保护未成年人的权益,关心未成年人的成长。 因为未成年人是祖国 未来的建设者和主人,他们的辨别认识能力差,思想活泼,可塑性强,对其违法 犯罪应当以教育改造为主。 刑法分则禁毒立法中特别强调保护未成年人的健康发 育和成长,刑法第 347 条第 6 款规定:“利用、教唆未成年人走私、贩卖、 运输、制造毒品,或者向未成年人出售毒品的,从重处罚。”第343条第 3 款规 定:“引诱、教唆、欺骗或者强迫未成年人吸食
4、、注射毒品的,从重处罚。”未 成年人容易成为犯罪侵害的对象,被犯罪分子引诱和利用, 应加强保护未成年人 权益, 然而刑法第 17条第 2 款的规定却违背了保护未成年人权益的立法理念。2、 刑法之所以把这八种犯罪行为的刑事责任年龄规定在已满14 周岁不满 16 周岁, 主要是考虑到这八种犯罪行为对社会造成的危害具有严重性。在这八种犯罪行为 中,前五种具有明显的暴力性、积极的攻击性、血腥性,是严重侵犯公民人身权 利、财产权利的犯罪行为, 后三种犯罪是危害不特定多数的人身财产安全,造成 社会的动荡, 社会危害性极大。 而贩卖毒品犯罪行为既不具暴力性、积极的攻击 性、血腥性,又不具有直接危害不特定多数
5、的人身财产安全,不会直接造成社会 的动荡,怎能把贩卖毒品犯罪行为与其他七种犯罪行为并列等同对待呢?3, 贩卖毒品犯罪行为与其他七种犯罪行为相比其可谴责性最低。有需求才有供给, 没有吸者愿意购买毒品就不会产生贩卖毒品犯罪行为,吸毒者作为贩卖毒品犯罪 行为的被害人, 对贩卖毒品犯罪行为的发生和产生的损害负有直接责任。“不幸 的事件是有可能预防的, 但被害人不是最大限度地降低了他们面临的危险,而是 增强了这种危险。 从这种意义来说, 这些被害人所遭受的人身或经济损害,部分 是由于自身的原因所导致的1”。由于被害人(吸食者)的责任,就减轻了 贩卖毒品犯罪行为的可谴责性, 因此贩卖毒品犯罪行为与故意杀人
6、等其他七种犯 罪行为相比,其可谴责性最低。4、贩卖毒品犯罪行为对社会造成的危害具有间 接性,即故意杀人等七种犯罪行为对社会造成的危害具有直接性。故意杀人等其 他七种犯罪行为对社会造成的危害是由犯罪人的犯罪行为直接造成的。贩卖毒品 造成的危害是对吸毒者的身心健康的损害,而造成吸毒者的身心健康损害的直接 原因是吸毒者的吸食行为,间接原因是贩卖毒品行为,即使造成吸毒者的死亡, 也会因为吸毒者自身的加害原因而减轻了贩毒者的责任,所以贩毒行为对社会的 危害与故意杀人等七种犯罪行为对社会造成危害的原因力不同,应负的刑事责任 年龄也应区别对待。 5、制造、走私毒品尚未列入刑法第17 条第 2 款,而把 贩卖
7、毒品列入,明显不合常理。在毒品犯罪中,最严重的应该是制造走私毒品。 首先,制造走私毒品是贩卖毒品的源头,没有制造毒品和把毒品走私到国内就不 会产生贩卖毒品。其次,制造走私毒品在主观恶性上比贩卖毒品的主观恶性大, 制造走私毒品是独立依靠自身去实施完成犯罪的;而贩卖毒品则是一种买卖交易 行为,只不一过交易的商品是因为国家禁止的才构造犯罪,它需要购买毒品人的 合意才能完成犯罪。 再次,从社会危害性来看, 制造毒品是产生其它毒品的犯罪 的源头,数量大,显然制造毒品的社会危害性远比贩卖毒品的社会危害性大。因 此比贩卖毒品更加严重的制造走私毒品犯罪行为尚未列入刑法第17 条第 2 款,而把毒品犯罪中较轻的
8、贩卖毒品列入刑法第17 条第 2 款,其不合理性 显而易见。 综合上述理由,建议刑法第17 条第 2 款规定的 8 种犯罪行为删 除“贩卖毒品”,保留其它七种即可。二刑法第 347 条第 1 款的规定不太 理性,没有认真惯彻和体现刑法总则第13 条的规定刑法第 13 条规定:“一 切危害国家主权、 领土完整和安全, 分裂国家、 颠覆人民民主专政的政权和推翻 社会主义制度, 破坏社会秩序和经济秩序, 侵犯国有财产或者劳动群众集体所有 的财产,侵犯公民私人所有的财产, 侵犯公民的人身权利、 民主权利和其他权利, 以及其他危害社会的行为, 依照法律应当受刑罚处罚的,都是犯罪, 但是情节显 著轻微危害
9、不大的, 不认为是犯罪。 ”本条明确规定了犯罪的概念,它是区分罪 与非罪的总标准,它能够帮助人们从整体的角度去划清犯罪行为与一般违法行为 以及不道德行为之间的界限2 。 刑法第 347条第 1 款规定:“走私、贩卖、 运输、制造毒品,无论数量多少,都应当追究刑事责任,予以刑事处罚”。本规 定显然与刑法第13 条“但书”的内容相矛盾。区分罪与非罪的总标准中, 起决定作用的是看行为人的行为对社会的危害程度,而对于毒品犯罪而言, 对社 会危害的程度关键是看毒品的数量多少。 如果毒品数量特别少, 情节又显著轻微, 对社会危害不大,根据刑法第13 条的规定不认为是犯罪,而刑法第347 条第 1 款规定:
10、“走私、贩卖、运输制造毒品,无论数量多少,都应当追究刑 事责任,予以刑事处罚。 ”该条规定明显与认定犯罪的总标准相矛盾,不能为了 从严打击毒品犯罪而违背认定罪与非罪的总标准,这样使法律显得不太理性。 另 外,从刑法总则与分则的关系来说,总则和分则有着密不可分的,它们是普遍和 特殊、抽象与具体的关系。一方面,刑法总则阐述一般原理原则,对刑法分则的 具体运用具有指导作用,适用刑法分则,必须遵循总则的原理原则。另一方面, 分则是总则的具体, 是总则原理和原则的具体运用3 。从刑法总则与分则的关 系可以看出,刑法总则对分则具有概括、指导、制约作用,刑法分则对总则应是 贯彻和体现刑法总则的精神,而不是违
11、背总则的精神4 。 刑法第 347 条中 的“无论数量多少”与刑法第13 条“但书”的规定相违背,损害了刑法规 范自身的严肃性和系统性。建议将刑法第347条第 1 款的规定:“走私、贩 卖、运输、制造毒品,无论数量多少,都应当追究刑事责任,予以刑事处罚。” 修改为:“走私、贩卖、运输、制造毒品,无论数量多少,一般都应当追究刑事 责任,予以刑事处罚;但是,毒品数量特别少,情节显著轻微危害不大的,不认 为是犯罪。”可通过司法解释对“毒品数量特别少”作出不同种类毒品的量化标 准,便于司法实践操作。从而解决于刑法347条第 1 款与刑法总则第13 条之间的冲突。三 刑法第 348 条规定的非法持有毒品
12、罪不能发挥其应 有作用刑法 348 条规定:“非法持有鸦片1000 克以上、海洛因或者甲基苯 丙胺 50 克以上或者其他毒品数量大的,处7 年以上有期徒刑或者无期徒刑,并 处罚金;非法持有鸦片 200 克以上不满 1000 克、海洛因或者甲基苯丙胺10 克以 上不满 50 克或者其他毒品数量较大的,处3 年以下有期徒刑、拘役或者管制, 并处罚金;情节严重的,处3 年以上 7 年以下有期徒刑,并处罚金。”毒品犯罪 有其自身特点,一方面,毒品犯罪隐秘性强,获取证据困难,一般没有明确具体 的犯罪现场, 特别在贩卖交易现场很难提取到有价值的证据,毒品犯罪没有通常 意义上的被害人,一般没有人去报案,司法
13、机关很难从被害人(吸毒者)得到协 助和配合。 另一方面, 毒品犯罪分子胆大凶残, 不断利用现代科技去更新变换毒 品犯罪的手段和方法,出现毒品犯罪的智能化、科技化,增强反侦察意识,千方 百计逃避打击处理,即使现场抓到其携带、 贩卖毒品还会百般抵赖, 宁死不招 5 。 对毒品犯罪,由于其自身特点,调查取证难,罪犯又拒不供述,为了打击不能认 定非法持有的毒品是为了走私、贩卖、运输或者窝藏毒品犯罪的, 才设立非法持 有毒品罪。然而刑法第348条的规定与第 347条第 2 款、第 3 款、第 4 款的 规定相比, 构成非法持有毒品罪的标准过高,并且法定刑过低, 没有达到立法的 初衷,在打击毒品犯罪的实践
14、中,毒品犯罪分子钻法律的空子,拒不供述,隐瞒 犯罪的真实性质, 使司法机关难以获取证据证明其非法持有毒品是为了走私、贩 卖、运输、窝藏毒品犯罪,而不得已定为非法持有毒品罪,这样会造成:一是由 于非法持有毒品罪的犯罪构成标准过高,使一部分非法持有毒品的不构成犯罪; 二是即使构成了非法持有毒品罪,处罚量刑也很低。实质上是放纵了毒品犯罪, 起不到打击毒品犯罪的应有作用,会使毒品犯罪分子们“坐牢一阵子,享受一辈 子”,丧失设立非法持有毒品犯罪的实质价值。我国刑事诉讼法第93 条规 定“侦察人员在讯问犯罪嫌疑人的时候,应当首先讯问犯罪嫌疑人是否有犯罪行 为,让他陈述有罪的情节或无罪的辩解,然后提出问题。
15、 犯罪嫌疑人对侦察人员 的提问,应当如实回答。但是对与本案无关的问题,有拒绝回答的权利。”由此 可以看出法律规定犯罪嫌疑人应如实陈述自己的罪行或作无罪的辩解。所以非法 持有毒品的犯罪嫌疑人应如实陈述毒品的来源以及持有毒品作何用途,不能因其 拒不供述利用“非法持有毒品罪”这个罪名逃避打击处理。建议降低非法持有毒 品罪的犯罪构成的标准要求,提高非法持有毒品罪的量刑幅度。四刑法第 357 条第 2 款规定“不以纯度折算”有点过激,有损刑法的公平、公正、正义的 价值刑法第 357 条第 2 款规定:“毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运 输、制造、非法持有毒品的数量计算,不以纯度折算。”该条规定彻底解
16、决了打 击毒品犯罪中因鉴定毒品纯度而耗费时间、耗费资金的问题, 使司法机关省去许 多麻烦,也直接体现了我国从严从重打击毒品犯罪的坚定态度。然而现在毒品绝 大多数存在掺假,且据报道掺假量占的比例在5-不等, 大多数掺假量在 以上6 。毒品犯罪的社会危害程度体现在毒品的数量上,不同种类的毒品对社 会危害的程度不同, 同一种类相同数量不同纯度的毒品对社会危害的程度也不相 同,相同种类相同数量的毒品犯罪纯度越高对社会的危害性越大,纯度越低, 对 社会的危害性越小。 同种同数量不同纯度的毒品犯罪处以相同刑罚,则会导致量 刑的不公平, 不符合罪责刑相适应的原则。 如果把同种同数量不同纯度的毒品按 纯度折算
17、,直接会出现同种同纯度的毒品数量不同,而毒品的数量是决定量刑的 关键,对量刑起决定性作用。例如,同时贩卖海洛因100 克,甲的纯度是, 乙的纯度是,如果按纯度折算, 则甲的是 100 克克,乙的是 100 克克。如果不以纯度折算对甲乙二人的刑罚是处以15 年有期徒刑、 无期徒刑或者死刑, 并处没收财产; 如果按纯度折算, 则对甲的刑罚是处7 年以 上有期徒刑,并处罚金,对乙处15 年有期徒刑、无期徒刑或者死刑,并处没收 财产。其差异程度如此之大!我认为不论打击何种犯罪,都要实事求是,特别是 打击毒品犯罪,不能怕麻烦,图省事,要实事求是,以纯度折算才能更加体现刑 法的公平和正义。 另一方面, 毒
18、品犯罪分子故意掺假, 主观上不是故意增加危害 公民(吸毒者)身心健康的程度, 而是旨在通过掺假增加数量去获得更大的利润; 客观上实施掺假行为, 通过掺假增加毒品数量, 诈骗钱财, 把掺假的数量定为诈 骗较为适宜。 如果把掺假的数量定按毒品数量计算,一是不符合实际, 二是不符 合毒品犯罪构成要件中的主客观条件,三是有违刑法的公平正义价值取向。建议 将 刑法第 357 条第 2 款规定的不以“不以纯度折算”修改为“以纯度折算”, 掺假部分以诈骗论处。 五刑法未将吸食、 注射毒品规定为犯罪, 建议增设吸食、 注射毒品罪1、吸食毒品的危害性。首先,吸毒严重摧残人体的身心健康, 容易导致疾病蔓延, 从长
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