自考笔记-自考小抄-自考串讲-00230-合同法名师制作优质教学资料.pdf
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1、第一章合同与合同法 1.合同的概念 : 是平等主体的自然人.法人.其它组 织之间设立.变更.终止民事权利义务关系的协议. 2.合同特征 :1.合同是一种合意2.合同是发生法律 上效果的双方民事行为3.合同是发生民法上效果 的民事行为. 3.合同的分类 :1.有名合同与无名合同2.双务合同 与单务合同3.有偿合同与无偿合同4.诺成合同与 实践合同5.要式合同与不要式合同.6主合同与从 合同7.本约(本合同)与预约(预备合同)8为自己订 立的合同与为第三人利益订立的合同. 4.有名合同的概念:又称为典型合同,是指由法律 赋予其特定名称及具体规则的合同.主要有15种: 包括买卖合同.供用电.水.气热
2、力合同.赠予合同. 借款合同.租赁合同.融资租赁合同.承揽合同.建设 工程合同.运输合同.技术合同.保管合同.仓储合同. 委托合同.行纪合同和居间合同,都属于有名合同. 5.无名合同的概念:无名合同又称非典型合同,是 相对于有名合同或称典型合同的一个概念,即在 法律.行政法规中未明文规定合同名称和调整范 围的合同. 即有名合同之外的其它合同. 6.有名合同与无名合同分类的法律意义:主要在 于两者适用的法律规则不同.对于有名合同应当 直接适用合同法的规定;对于无名合同,则首先应 当考虑适用合同法的一般规则.另外,因为无名合 同的内容可能涉及到有名合同的某些规则,因此, 也可以比照类似的有名合同的
3、规则,参照合同的 经济目的及当事人的意思等对无名合同进行处 理. 7.双务合同的概念:是当事人双方互负对待给付 义务的合同. 8.单务合同 :是合同当事人仅有一方负担给付义 务的合同. 9.区分双务合同与单务合同的意义:在是否适 用同时履行抗辩权方面不同;在风险的负担上 是不同的;因一方的过错所致合同不履行的后 果不同. 10.诺成合同 :是指当事人一方的意思表示一旦经 对方同意即能产生法律效果的合同. 11.实践合同 :又称要物合同,是除当事人双方意思 表示一致以外尚需交付标的物才能成立的合同. 12.区分诺成合同与实践合同的意义:区分诺成合 同与实践合同的 法律意义在于 :两种合同成立的条
4、件.时间不同. 13.要式合同 :是指法律.行政法规规定,或者当事 人约定应当采用书面形式的合同.前者称为法定 之要式合同,后者称为约定之要式合同. 14.不要式合同 :,是指法律不要求必须具备一定形 式和手续的合同. 15.要式合同与非要式合同分类的意义: 主要在于 某些法律和行政法规对合同形式的要求可能影响 合同的生效. 16.主合同 : 是指不依赖其它合同而能够独立存在 的合同. 17.从合同 : 指以他合同的存在为存在前提的合同. 18.主合同与从合同分类的法律意义:这是根据合 同的主从关系来划分的.在有相互关联的合同中, 凡不以他种合同的存在为前提而能独立存在的合 同,称为主合同.反
5、之,必须他种合同的存在为前提, 自己不能独立存在的合同称为从合同如抵押合同. 保证合同等都是从合同.合同的这种分类,其法律 意义在于:从合同以主合同存在为前提;主合同的 消灭,从合同也将随之消灭. 19.本约 (本合同 ):以后履行预约而订立的合同为 本约,又叫本合同. 20.预约 (预备合同 ):约定将来订立一定合同的协 议为预约,又叫预备合同. 21.本约与预约分类的法律意义: 违约责任的内容 不同a对预约的违反,预约权利人只能请求对方 履行订立本约的义务,不能直接要求履行本约的 义务b 即使在预约中,明确了标的物及价金范围, 也不能认为本约成立. 22.为自己订立的合同 :为自己订立的合
6、同:订约当 事人订立合同式为自己设定权利,使自己直接取 得和享有某种利益. 23.为第三人利益订立的合同:订约当事人并非为 了自己设定权利而是为第三人人利益订立合同, 合同将对第三人发生效力. 24,区分第二种合同的意义:a 合同相对性的突破 b由第三人履行的合同,在发生第三人违约时,仍遵 守合同相对性. 25.合同关系的构成 :由主体.客体和内容三个要素 构成. 26.合同关系的相对性 :1合同主体的相对性2合 同内容的相对性3.合同责任的相对性. 27.合同的概念 :是平等主体的自然人.法人.其它 组织之间设立.变更.终止民事权利义务关系的协 议.合同是双方或多方的民事行为. 28.合同的
7、特征 :是一种合意;是发生法律上效 果的双方民事行为;是发生民法上效果的民事 行为. 29.无名合同的法律适用 :所谓无名合同,又称非典 型合同,是指法律上尚未确定一定的名称与规则 的合同.无名合同传统民法又称为非典型契约,例 如广告中使用他人肖像.瘦身美容.信用卡.加盟店. 企业咨询等现代新型合同都是法律没有规定的无 名合同.从原则上说,合同法不仅不禁止当事人订 立无名合同,而且还鼓励当事人订立无名合同.合 同法关于有名合同的规定,并不是代替当事人订 立合同,也不是要求当事人必须按照有名合同的 规定来订立合同,只是要求当事人在合同中没有 特别约定或者约定不明确的情况下,才适用合同 法的规则.
8、 有名合同与无名合同区分的意义主要在于两者适 用的法律规则不同.合同法 第124条规定:“本 法分则或者其它法律没有明文规定的合同,适用 本法总则的规定,并可以参照本法分则或者其它 法律最相类似的规定.”这就确定了无名合同所应 适用的法律规则. 30.合同内容的相对性 :合同作为一种法律关系,其 不同于其它民事法律关系的重要特点,在于合同 关系的相对性.所谓合同关系的相对性,主要是指 合同关系只能发生在特定的合同当事人之间,只 有合同当事人一方能够向另一方基于合同提出请 求或提出诉讼;于合同当事人没有发生合同上的 权利义务关系的第三人,不能依据合同向合同当 事人提出请求或诉讼,也不能承担合同的
9、义务或 责任;非依法律或合同约定,第三人不能主张合同 上的权利. 尽管合同的相对性规则 包含了极为丰富和复杂的 内容,且广泛体现在合同的各项制度之中,但概括 起来,其主要包含以下几方面的内容: 一.主体的相对性 :是指合同关系只能发生在特定 的主体之间,只有合同当事人一方能够向合同的 另一方当事人基于合同提出请求或提出诉讼请求. 具体的说,首先,由于合同关系仅是在特定人之间 发生的法律关系,因此,只有合同关系当事人彼此 之间才能相互提出请求,与合同关系当事人没有 发生合同上的权利义务关系的人,不能依据合同 向合同当事人提出请求或诉讼.其次,合同一方当 事人只能向另一方当事人提出合同上的请求及诉
10、 讼,而不能向与其没有合同关系的第三人提出合 同上的请求或诉讼. 二.内容的相对性 :是指除法律.合同另有规定外,只 有合同当事人才能享有某个合同说规定的权利, 并承担合同说规定的义务.合同当事人以外的任 何第三人不能主张合同上的权利.在双务合同中, 合同内容的相对性还表现在一方的权利就是另一 方的义务,另一方承担义务才使一方享有权利,权 利义务是相互对应的,因此权利人的权利必须依 赖于义务人履行义务的行为才能实现. 三.责任的相对性 违约责任 是当事人不履行合同所应承担的法律后 果.义务是责任产生的前提,而责任则是债务人不 履行其义务时,国家强制债务人履行债务和承担 责任的表现,责任与义务是
11、相互依存.不可分离的. 由于违约责任以合同债务的存在为前提,而合同 债务则主要体现在合同义务之中,合同义务的相 对性必然决定了合同责任的相对性. 所谓违约责任的相对性 是指违约责任只能在特定 的当事人之间,即合同关系的当事人之间发生;合 同关系以外的人不负违约责任,合同当事人也不 对其承担违约责任.根据合同法第109条和第 121条,“当事人一方未支付价款或报酬的,对方可 以要求其支付价款或报酬”,“当事人一方因第三 人的原因造成违约的,应当向对方承担违约责任”. 因此 ,违反合同责任的相对性 ,包括三方面内容 : 第一,违约当事人应对自己的过错造成的违约后 果承担责任,而不能将责任推卸给他人
12、.根据合同 法的一般规则,债务人应对其履行辅助人的行为 负责.所谓债务履行辅助人,是指根据债务人的意 思辅助债务人履行债务的人.主要包括两类:一是 债务代理人,二是代理人以外的根据债务人的意 思事实上从事债务履行的人.履行辅助人通常与 债务人之间具有某种委托与劳务合同等关系,但 他与债权人之间并无合同关系,因此债务人应就 履行辅助人的行为向债权人负责,如果因为履行 辅助人的过错而致债务不履行,债务人应对债权 人负违约责任. 第二,在因第三人的行为造成债务不能履行的情 况下债务人仍应向债权人承担违约责任;我国合 同法第121条对此已经作出了明确的规定.债务 人在承担违约责任以后,有权向第三人追偿
13、.债务 人为第三人的行为向债权人负责,既是合同相对 性规则的体现,也是保护债权人利益所必需的.当 然,如果第三人行为已经直接构成侵害债权,那么, 第三人可依侵权法规定向债权人负责.我国民法 也确认了债务人应就第三人行为向债权人负责的 原则. 第三,债务人只能向债权人承担违约责任,而不能 向国家或第三人承担违约责任,因为只有债权人 和债务人才是合同当事人.其它人因不是合同的 主体,所以债务人不应对其承担违约责任.如果因 为违约造成国家.集体或他人损害的,债务人应承 担民事责任.行政责任乃至刑事责任.所以,在违约 的情况下,法律为制裁违约当事人的行为,对违约 方处以罚款.收缴其非法所得等,都不是违
14、约责任, 而是行政责任或刑事责任.尽管多种责任有时同 时并存,但不丧失其各自固有的性质,违约责任依 然属于民事责任的范畴,而罚款和收缴非法所得 属于其它责任范畴. 总之,合同相对性规则的内容是十分丰富的但集 中体现于合同的主体.内容.责任三个方面,这三个 方面的相对性是相辅相成的,缺一不可的. 31.合同关系的概念 :指由合同法所规范的财产关 系,即由合同法所确认和保护的财产关系,是民事 法律关系的组成部分.合同关系简单地说是一种 基于合意而形成的法律关系.与所有的法律关系 一样,合同关系也包括三方面的要素,即主体.客体 和内容. 32.合同关系的特征:1.合同关系有民事法律关系 的一般特征
15、: 平等性;任意性;等价有偿性.2.合同 的相对性 (合同关系的相对性 ):合同关系和合同的 效力主要发生在特定的合同当事人之间,是债的 相对性的体现.包括:合同主体.合同内容和合同责 任的相对性 物:对世权.绝对权.所有权.物的诉讼; 债:对人权.相对权.请求权.人的诉讼. 33.合同法的概念 :是调整平等主体之间的交易关 系的法律,主要规范合同的订立.效力.履行.变更. 转让.终止.违反合同的责任等问题. 34.合同法的特征 :(1)合同法以任意性规范为主. (2)合同法以平等协商和等价有偿为原则. 第二章合同法的基本原则 1.合同自由原则的内容:指当事人依法享有订立 合同的权利,任何单位
16、和个人不得非法干预.包括 两个方面:当事人的合意具有法律效力;当事 人享有订立合同和确定合同内容等方面的自由. 包括:缔结合同的自由;选择相对人的自由; 决定合同内容的自由;变更和解除合同的自由; 选择合同方式的自由;选择补救方式的自由; 选择裁判的自由. 2.合同自由原则的概念:合同自由原则的含义主 要是指:当事人的合意具有法律的效力;当事人享 有订立合同和确定合同内容等方面的自由. 合同 自由原则的主要内容包括:缔结合同的自由;选择 相对人的自由;决定合同内容的自由;变更和解除 合同的自由;选择合同方式的自由;选择补救方式 的自由;选择裁判的自由. 3.诚实信用原则的体现:当事人在合同的订
17、立.履 行.变更.解除,甚至合同关系终止后,都应严格依照 诚信原则行使权利和履行义务.具体为 :(1)合同订 立阶段,基于缔约联系而依诚信原则负有附随义 务:忠实义务,不得欺诈.不得恶意谈判.相互照顾和 协助.遵守允诺.(2)订立后履行前:严守诺言,认真 做好履约准备(不得随意中止履行.不得擅自单方 解约).(3)合同履行阶段:履行标的.履行时间.履行 地点.履行数量.履行方法.(4)合同的解除方面:不 得随意解除.特定情形下提前通知.(5)合同的终止: 后合同义务. 4.诚实信用原则的概念: 是指当事人在从事民事 活动中,应诚实守信,以善意的方式履行义务,不得 滥用权利及规避法律或合同规定的
18、义务. 5.合法原则的内容 : (1)合法原则首先要求当事人 在订约和履约中必须遵守法律和行政法规.(2)在 合同订立方面,尽管我国合同法没有采纳计划原 则,在实践中当事人也极少按照指论性计划订立 合同,但在特殊情况下,出于国家利益和社会需要 考虑,国家也可能会给有关企业下达指令性任务 和国家订货任务,因此,合同法第38条规定:“国 家根据需要下达指令性计划任务或者国家订货任 务的,有关法人.其它组织之间应当依照有关法律. 行政法规规定的权利和义务订立合同”,而不得拒 绝依据指令性计划任务或者订货任务的要求订立 合同.(3)合法原则还包括当事人必须遵守社会公 德,不得违背社会公共利益和公共道德
19、. 6.鼓励交易原则的体现: 极大限制无效合同的范 围;严格区分合同的无效和可撤销;严格区分无效 和效力待定;严格区分合同成立和生效;明确规定 了事实合同;严格限制违约解除的条件. 7. 鼓励交易原则的必要性 :是提高效率.增进社会 财富积累的手段.1.鼓励交易是促进市场发展所必 须的;2.鼓励交易是提高效率.增进社会财富积累 的手段;3.鼓励交易是与维护合同自由.实现合同 当事人意志和订约目的密切联系在一起. 8.合同成立的概念和要件:是指当事人就合同的 主要条款达成一致.合同的一般成立要件是指(1) 订约主体存在多方或双方当事人;(2)订约当事人 对合同主要条款达成合意;(3)一般应经历要
20、约和 承诺两个阶段. 9.要约邀请的概念 :又称引诱要约,是指希望他人 向自己发出要约的表示. 10.要约撤回的概念 :是指要约人在要约发出之后, 未达到受要约人之前,有权宣告取消要约,从而阻 止要约生效的意思表示. 11.要约撤销的概念 : 是指要约人在要约到达受要 约人并生效之后,将该项要约取消,从而使要约的 法律效力归于消灭的意思表示. 12.要约和要约邀请的区别:1.要约是当事人自己 发出的订立合同的意思表示,而要约邀请则是当 事人希望对方当事人向自己发出订立合同的意思 表示的一种意思表示.2.要约一经发出,邀请方可 以不受自己的要约邀请的约束,即受要约邀请而 发出要约一方当事人,不能
21、要求邀请方必须接受 要约. 13.要约法律效力的内容:(1)对要约人的拘束力: 不可随意撤销.变更要约;(2)对受要约人的拘束力: 获得承诺的资格,即承诺适格. 14.要约撤销的条件 : 是指要约人在要约到达受要 约人并生效之后,将该项要约取消,从而使要约的 法律效力归于消灭的意思表示. 要约有效撤销的条件:没有要约不得撤销的情形; 撤销要约的通知应当在受要约人承诺之前到达受 要约人. 撤销邀约的限制 :(1)要约中规定了承诺期间或者 以其它形式明示要约不可撤销;(2)受要约人有理 由认为要约不可撤销,并已经为履行合同做了准 备工作. 15.承诺的概念和要件 :是指受要约人同意要约的 意思表示
22、. 在法律上 ,承诺须具备条件才能生效:承诺必须由 受要约人向要约人作出;承诺必须在要约的有效 期限内达到要约人;承诺的内容必须与要约的内 容一致;承诺的方式必须符合要约的要求. 16.承诺迟延及其法律效力: 承诺迟延是指受要约 人未在承诺期限内作出承诺. 承诺迟延的法律效力:通常的迟延,一般成为新要 约 ;要约人如果及时通知,则承诺有效; 特殊的迟延,一般为有效承诺;要约人如果及时通 知不接受,则承诺无效. 17.合同确认书的概念及其性质:合同当事人在合 同的订立过程中,常常会提出要求签订确认书的 问题,即合同的确认订立.这种订立形式是指双方 当事人采用信件.电报或电传方式达成买卖协议 后
23、,如果一方在要约或承诺中提出了签订确认书 的要求,那么即使双方当事人已经以要约与承诺 的方式协商一致,合同还是不能成立,只能将一方 提供的确认书邮寄对方交换签字后,作为正式成 立的依据,合同方告成立. 但当事人所为的确认是否果真是对双方原有协议 的 “确认”,关系着合同的成立与否.而确认行为只 有符合特定条件,合同才能成立.确认行为实际上 是一种基于约定而为的要式的承诺,是对要约所 作出的最终的.明确的.肯定的承诺.具体而言,1. 确 认书原则上不能改变或增加来往函电协议的内容, 如确认书对来往函电协议内容作了增改,只要增 改并不构成实质性修改,其确认行为依然成立.2. 对确认书的答复应当在双
24、方约定的期间内作出, 逾期答复无效.必须注意的是,签订确认书不是函 电成立方式的必经程序,如果当事人不要求签订 确认书,则在双方达成协议时,即在载有承诺内容 的函电生效时,合同即告成立. 承诺应采用明示的 方式,不能以缄默或不作为的方式. 18.确定承诺生效的标准:承诺生效时,合同成立, 当事人之间产生合同权利和义务.因此,承诺的生 效时间至关重要法.合同法规定,承诺通知到达要 约人时生效法.承诺不需要通知的,根据交易习惯 或者要约的要求作出承诺的行为时生效法.采用 数据电文形式订立合同,收件人指定特定系统接 收数据电文的,该数据电文进入该特定系统的时 间 ,视为承诺到达时间;未指定特定系统的
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