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1、第 1 页 政策性银行法律地位论文 特征码 ihFjafsKyAOEKKtksSll 内容提要 本文探讨了政策性银行的法律地位问题。政策性银 行是我国金融体制改革过程中新出现的一种新型法人,具备我 国法律关于法人成立的条件,具有独立的法人地位;但我国民 法对法人的分类并不能囊括政策性银行这类新出现的法人,因 为政策性银行的性质和任务的特殊性决定了其既不是企业法人、 机关法人,也不是事业单位法人、社会团体法人;“入世”后 强调公私法的区分和公法人私法人的划分,具有重大的理论意 义和实践意义;从我国政策性银行设立的目的、宗旨及国外的 实践来看,政策性银行应是公法人,具有充分的根据。理论界 对政策性
2、银行法律地位的认识存在偏差,应予纠正。 一、引言 所谓政策性银行系指那些多由政府创立、参股或保证的,不以 营利为目的,专门为贯彻、配合政府社会经济政策或意图,在 特定的业务领域内,直接或间接地从事政策性融资活动,充当 第 2 页 政府发展经济、促进社会进步、进行宏观经济管理工具的金融 机构 。1 政策性银行的产生和发展是国家干预、协调经济的产 物。 2 当今世界上许多国家都建立有政策性银行,其种类较为 全面,并构成较为完整的政策性银行体系,如日本著名的“二 行九库”体系,包括日本输出入银行、日本开发银行、日本国 民金融公库、住宅金融公库、农林渔业金融公库、中小企业金 融公库、北海道东北开发公库
3、、公营企业金融公库、环境卫生 金融公库、冲绳振兴开发金融公库、中小企业信用保险公库; 韩国设有韩国开发银行、韩国进出口银行、韩国中小企业银行、 韩国住宅银行等政策性银行;法国设有法国农业信贷银行、法 国对外贸易银行、法国土地信贷银行、法国国家信贷银行、中 小企业设备信贷银行等政策性银行;美国设有美国进出口银行、 联邦住房信贷银行体系等政策性银行。这些政策性银行在各国 社会经济生活中发挥着独特而重要的作用,构成各国金融体系 两翼中的一部分。 根据党的十四届三中全会精神和国务院关于金融体制改革的 决定 (以下简称决定 )及其他文件,我国也于 1994 年相继 建立了国家开发银行(1994 年 3
4、月 17 日) 、中国农业发展银行 (1994 年 11 月 8 日) 、中国进出口银行(1994 年 7 月 1 日)三 家政策性银行。迄今,我国政策性银行设立、运作已近八年, 但人们对于政策性银行的法律性质问题却并不明确。笔者认为, 在我国加入世贸组织之后,研究和解决这个问题具有十分重要 第 3 页 的理论与实践意义。本文试图对此问题加以探讨,以促进我国 法人制度的改革和创新。 二、我国政策性银行是独立法人 法人是一种享有民事立体资格的组织。国外的政策性银行立法 一般均确认政策性银行具有独立的法人地位。例如, 韩国产业 银行法第 2 条规定,韩国产业银行为法人;韩国住宅银行 法第 2 条规
5、定,韩国住宅银行为法人;韩国进出口银行法 第 2 条规定,韩国进出口银行为法人;韩国中小企业银行法 第 3 条规定,韩国中小企业银行为法人。 日本输出入银行法 、 日本开发银行法 、 日本农林渔业金融公库法等关于“二 行九库”的立法也均确认这些政策性银行具有法人资格。 根据决定的规定,中国农业发展银行和中国进出口银行均 为独立法人。经国务院批准的中国农业发展银行章程第 2 条也规定,中国农业发展银行为独立法人。但决定 、国务院 关于组建国家开发银行的通知 、经国务院批准的国家开发 银行组建和运行方案及国家开发银行章程却对国家开发 银行是否为独立法人均未予明确规定。3 笔者认为,国家开发银行也是
6、独立法人。理由如下:(一)我 国民法通则第 37 条规定,法人应当具备下列条件:1、依 法成立;2、有必要的财产或经费;3、有自已的名称、组织机 构和场所;4、能独立承担民事责任。而国家开发银行是依据 决定 、国务院关于组建国家开发银行的通知 、经国务院 第 4 页 批准的国家开发银行组建和运行方案 、 国家开发银行章程 成立的,也即是依法成立的;国家开发银行注册资本为 500 亿 元人民币,由财政部核拨,因而有必要的财产和经费;国家开 发银行有自己的法定名称,有较为健全的组织机构,如行长、 副行长、行长会议、监事会及若干职能部门;有固定的场所, 其总部设于北京,并在全国设有若干分行;在业务运
7、营当中, 国家开发银行是独立承担民事责任的。可见,国家开发银行具 备法人的各项条件。 (二) 、同一年成立、而资产规模、业务量、 业务范围、影响力等都要比国家开发银行小得多的中国农业发 展银行和中国进出口银行都是独立法人,4 国家开发银行就没 有理由不能成为独立法人;(三) 、包括国家开发银行在内的政 策性银行具有独立法人地位,符合建立政策性银行的初衷,有 利于实现政策性金融与商业性金融的分离,有利于政策性银行 加强经营管理,实行独立核算,自主、保 本经营,责权利统一, 建立风险责任机制;(四) 、从国务院有关组建国家开发银行的 规范性文件的规定精神来看,国家开发银行事实上是被作为独 立法人来
8、对待的,如:国家开发银行制定有自己的章程 ;有 国家核拨的注册资本金;实行独立核算,自主经营,独立开展 业务活动;是直属国务院领导的政策性金融机构(正部级单位) 等等。 总之,我国的三家政策性银行均具有独立法人资格当属无疑。 但是,仅仅明确了政策性银行具有独立法人资格还不够,我们 第 5 页 还必须进一步明确其应属于何种性质的法人。 三、我国政策性银行应是公法人 5 (一) 我国民法对法人的分类并不能囊括政策性银行这类新出 现的法人 我国现行民法通则将法人分为企业法人与机关、事业单位 和社会团体法人两大类。笔者认为,这种分类并不能将我国的 政策性银行这类新出现的法人包括进去。这是因为: 1、政
9、策性银行不是企业法人。企业法人是指以营利为目的的、 独立从事商品生产经营活动的法人;其中以营利为目的、具有 独立经济利益是其重要的法律特征。6 而政策性银行区别于其 他商业性金融机构的主要特征便是不以营利为目的,专门贯彻、 配合政府社会经济政策或意图,以追求社会整体效益为依归;7 它具有一定的独立经济利益,也要加强经济核算,争取保本微 利,但它并不象商业性金融机构那样非常强调自己的独立经济 利益。从另一个角度看,如果政策性银行为企业法人,那么它 们就与商业银行毫无二致,其设立与运作也必须适用商业银 行法的规定,而这显然是有违商业银行法的规定 8 和国 务院有关规定的。因而,我国的政策性银 行不
10、是企业法人。有 人认为,我国政策性银行是国有企业法人,并没有充足的理由。 9 2、政策性银行不是机关法人。机关法人是指依照国家法律和行 政命令组建的、以从事国家管理活动为主的各级国家机关。它 第 6 页 们是代表国家从事管理活动的组织。10 从不以营利为目的这一 特征来看,政策性银行和机关法人是一样的;但机关法人另外 具有的代表国家从事管理活动、依法享有、行使国家赋予的公 权力的特征却是政策性银行所根本不具备的。虽然政策性银行 充当政府发展经济、促进社会进、进行宏观经济管理的工具, 但政策性银行本身并不是政府的组成部门,不是国家机关。因 此,政策性银行不是机关法人。 3、政策性银行不是事业单位
11、法人。事业单位法人是指从事非营 利性的社会各项公益事业的各类法人,包括从事新闻、出版、 广播、电视、电影、教育、文艺等事业的法人,是社会主义精 神文明的重要内容。这些法人组织不以营利为目的,一般不参 与商品生产和经营活动,虽然有时也能取得一定收益,但属于 辅助性质。11 在不以营利为目的这一点上,政策性银行与事业 单位法人是一致的;但如前所述,事业单位法人的活动仅限于 文化、教育、卫生、体育、新闻、出版等方面的社会公益事业, 虽与商品经济活动不能截然分开,但并不是主要的经济活动参 与者。而政策性银行的业务活动则主要包括农业发展、基础设 施、基础产业和支柱产业的支持、进出口贸易促进等我国经济 建
12、设与发展的重要领域,是为专门贯彻、配合政府的社会经济 政策或意图而开展活动的,以促进社会经济健康、协调发展, 追求社会整体效益为已任,是社会主义市场经济活动的重要参 与者。可见,政策性银行不属于事业单位法人。有人认为,政 第 7 页 策性银行是根据政府宏观决策和法规行事,注重实现政府的政 策意图和社会效益,因而政策性银行应属于公益法人,而且独 出心裁地称为“公益(事业)法人” ,12 意在指其为公益性的 事业单位法人,不免有些牵强附会,又?钊朔呀狻?BR 另外, 我国民法中尚有社会团体法人。很明显,政策性银行同样不属 于社会团体法人,这勿庸笔者赘言。 既然政策性银行这类法人不能归入到我国民法对
13、法人的任一分 类中,那么政策性银行究竟是什么性质的法人呢? (二) 政策性银行应是公法人 1、 关于公法人的含义 公法人是与私法人相对的概念,将法人分为公法人和私法人是 大陆法系的一种主要的法人分类,是法人分类的高度抽象,具 有重要的理论价值和实践意义。但主张区分公法人与私法人者 对如何进行区分并无统一标准,而是存在多种学说: (1) 目的说。即以公共利益为目的而设立的法人为公法人, 以私人 利益为目的而设立的法人为私法人。 (2) 设立依据说。即依公法而设立的法人为公法人,依私法 而设立 的法人为私法人。 (3) 设立者说。即由国家或公共团体设立的法人为公法人, 由私人 第 8 页 设立的法
14、人为私法人。 (4) 法律关系说。即对国家有特别利害关系并受国家特别保 护的法 人为公法人,反之则为私法人。 (5) 权力说。即凡行使或分担国家权力或政府职能的法人为 公法人, 反之则为私法人。 (6) 一般社会观念说。即依当时的社会观念认为是公法人者 即为公 法人,认为是私法人者则为似法人,并没有一个明确的标准。 笔者认为,上述学说都只从某一方面而不是完整地描述了区分 的标准。笔者主张应采目的说与设立者说,即由国家或公共团 体以公共利益为目的而设立的法人为公法人。其余诸说的缺点 或是涵盖不周延易导致以偏盖全,或是因确定性差而不足采信。 公私法人的划分是建立在公私法划分的基础上的,是西方学者
15、把法律 分为公私法的产物。前苏联和东欧国家由于摒弃公法与私法的 划分故不承认公法人与私法人的区分。我国法学理论由于受前 苏联理论的影响,在一个相当长的时期,将我国一切法律均视 为公法 ,而否认有私法之存在。这一理论产生于、也适应了以 前权力高度集中的行政经济体制的要求。而在社会主义市场经 第 9 页 济条件下,特别是在加入世贸组织后,这种理论显然已经不能 适应现实的需要。基于市场经济本身的性质,在当前强调公私 法的区分,具有重大的理论意义和实践意义。有学者主张,区 分公法与私法是建立市场经济法律制度的前提,力主应区分公 法与私法。13 笔者同意这一主张,并认为,在社会主义市场经 济条件下,只要
16、承认公法与私法的划分,便存在公法人和私法 人划分的重要价值和意义。我国已有学者肯定这种划分的法律 意义。14 2、 政策性银行应是公法人的理由 既然我国法律体系在传统上属于大陆法,而我国现行民法对法 人的分 类又不能涵盖政策性银行这类新型法人,笔者认为,不妨从公 法人与私法人划分的角度来分析一下政策性银行的法律性质。 笔者认为,政策性银行应属于公法人,其理由如下: (1) 、政策性银行的目的和宗旨是服务于公共利益的。政策性 银行不以营利为目的,而应追求社会整体效益,服务于公共目 的。之所以如此,是因为政策性金融业务与逐利的经营性业务 常常是矛盾的,也就是说,政策性业务是非营利的或低盈利的。 比
17、如,一国落后地区的开发,对该国经济平衡发展、社会安定 与进步有很大意义。然而,在经济现代化过程中,若以营利为 指向,则相对缺乏的资金不仅不会流向落后地区,而且会出现 从落后地区漏出,流向资金盈利率较高的经济发达地区。在此 第 10 页 情况下,对商业性金融机构而言,追逐营利的理性行为与宏观 经济发展目标是相悖的。这样,只有由政府创设的政策性银行, 不以营利为目的,而是服从宏观经济社会发展目标的要求,才 能向落后地区输送资金,对于由此而产生的亏损,由政府给予 补贴,或担保其债务。但这并非意味着政策性银行忽视经营活 动的收益,就必然发生亏损。 (2) 、政策性银行由国家设立或控制。与商业性金融机构
18、不同, 政策性银行绝大多数是由政府直接出全资或部分出资创立,如 日本“二行九库” 、韩国的政策性银行、美国进出口银行、我国 三家政策性银行均是由国家出全资创立的;或是由国家作保证 而设立。而不论政策性银行如何设立,它们都是以国家作为后 盾,其组织与活动由国家控制和掌握,并与国家、政府保持极 其密切的联系,服从和服务于国家社会经济发展的整体利益的 需要,并为贯彻、配合政府社会经济政策和意图服务。 (3) 、一些同属于大陆法系传统的国家,如日本、法国,其政 策性银行立法中均规定政策性银行为公法人。 有学者认为,政策性银行属于公益(事业)法人;15 事实上, 公益法人属于社团法人之一种,而社团法人又
19、属于私法人之一 种,因而,这些学者实际上是主张政策性银行属于私法人的一 种。笔者认为,这是缺乏充分根据的,因而也是不能成立的。 笔者认为,只要承认公私法划分在中国的有效性,政策性银行 是公法人这一命题便告成立。 第 11 页 注释: 1 、参见白钦先、曲昭光著:各国政策性金融机构比较 ,中 国金融出版社 1993 年版,第 27 页。 2 、参见张长利:政策性银行法律制度研究 ,首都经济贸易 大学硕士学位论文,1999 年,第 4 页。 3 、不过从决定的有关规定及其他有关国家开发银行组建 文件的精神中可隐约看出,国家开发银行事实上是被作为法人 对待的。 4 、如从注册资本金来说,国家开发银行
20、为 500 亿元人民币, 而中国农业发展银行为 200 亿元人民币,中国进出口银行为 33.80 亿元人民币。 5 、同注 2,第 14、15 页。 6 、佟柔主编:中国民法学民法总则 ,中国人民公安大学 1992 年版,第 171、172 页。 7 、同注 1,第 27、28 页。 8 、参见商业银行法对商业银行的定义及其他条款的规定。 9 、徐孟洲主编:中国金融法教程 ,中国人民大学出版社 1997 年版,第 83 页;史际春、邓峰著:经济法总论 ,法律 出版社 1998 年版,第 98 页;刘廷焕、徐孟洲:中国金融法 第 12 页 律制度 ,中信出版社 1997 年版,第 82 页。 国
21、家开发银行财 务管理暂行办法第 3 条提到,国家开发银行要办理工商登记; 依笔者理解,这实际上是在把国家开发银行作为企业对待,因 为在我国,只有企业才需要到工商行政管理机关办理工商登记。 10 、同注 6,第 178 页。 11 、同注 6,第 179 页;佟柔主编:中国民法 ,法律出版 社 1990 年版,第 99 页。 12 、徐孟洲主编:中国金融法教程 ,中国人民大学出版社 1997 年版,第 187 页;但在该书中还有一个观点,即政策性银 行为企业法人,见该书第 83 页;郑人玮;日本政策性金融法 初探 ,载日本研究1998 年第 1 期;但在该文中,作者的 观点与日本政策性银行均为公法人的法律事实是不相符的。石 少侠主编:经济法概论 (成人高等教育法学教材) ,法律出 版社。 13 、王家福:社会主义市场经济法律制度建设问题 ,载司 法部法制宣传司编:中共中央举办法律知识讲座纪实 ,法律 出版社 1995 年版。 14 、江平主编:法人制度论 ,中国 zd 大学出版社 1994 年 版,第 43 页。笔者认为,随着改革的进一步深入,将会出现更 多的、旧的法人分类方法所不能包容的新型法人,如存款保险 公司、公证机构等等,只能以公法人与私法人的分类方法来划 第 13 页 分。 15 、同注 12。
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