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1、第 1 页 电信竞争中的商业贿赂行为评述 特征码 fUPXFpvsJOkuCBfICACQ 内容提要:破除垄断,鼓励竞争,是促进中国电信市场 健康发展的核心因素。公平、有效的竞争能激发电信市场的活 力,促进电信业的发展;不正当的、恶性的电信市场竞争不但 扰乱了公平的竞争秩序,损害用户利益,同时也阻碍了技术进 步、破坏了电信资源的合理配置、损害了社会利益。在电信竞 争中的不正当行为中,商业贿赂尤为突出。令人担忧的是,电 信竞争中商业贿赂行为,没有引起有关部门的足够重视,致使 电信市场中的商业贿赂行为有蔓延之势。本文拟就电信竞争中 的商业贿赂行为的特征、表现形态、危害性以及法律责任等问 题作简要评
2、述,希望能引起有关部门的重视。 关键词:商业贿赂 电信竞争 评述 商业贿赂是贿赂的一种形式,是随着商品经济的发展而逐 步产生和发展起来的经济现象。在当今世界各国,商业贿赂行 为是普遍存在的,已成为最主要的一种贿赂形式。为此,世界 许多国家的竞争法都将商业贿赂作为一种典型的不正当竞争行 第 2 页 为予以禁止。我国反不正当竞争法第八条第一款规定: “经营者不得采用财物或其他手段进行贿赂以销售或购买商品。 在帐外暗中给与对方单位或个人回扣的,以行贿论处;对方单 位或个人在帐外暗中收受回扣的,以受贿论处。 ” 反不正当 竞争法第八条第二款规定:“经营者销售或者购买商品,可 以以明示方式给对方回扣,可
3、以给中间人佣金。经营者给对方 折扣、给中间人佣金的,必须如实入帐。接受折扣、佣金的经 营者必须如实入帐。 ”以上两款仅就商业贿赂的形式和行为作了 概括性的描述,遗憾的是没有对商业贿赂的概念作出定义。直 到 1996 年 11 月,国家工商管理局发布了关于禁止商业贿赂 行为的暂行规定 (下称暂行规定 ) , “商业贿赂”才作为一 个正式的法律术语加以使用。 暂行规定第二条第二款规定: “商业贿赂,是指经营者为销售或者购买商品而采用财物或者 其他手段贿赂对方单位或者个人的行为。 ”按照暂行规定的 解释:“财物”主要指现金和实物,包括经营者为销售或者购 买商品,假借促销费、宣传、赞助费、科研费、劳务
4、费、咨询 费、佣金等名义,或者以报销各种费用等方式,给付对方单位 或者个人的财物。鉴于我国反不正当竞争法与暂行规定 分别是于 1993 年和 1996 年颁布的,所以对商业贿赂形式的认 定比较简单。事实上,商业贿赂的表现形态远比反不正当竞 争法与暂行规定描述复杂的多,特别是进入 21 世纪,在 激烈的市场竞争中,各经营者的商业贿赂形式更是纷繁多样。 第 3 页 商业贿赂产生于经营者的逐利动机与不良的商业道德,也 与政治体制、经济体制及法律制度不健全、不完善有很大关系。 10 在我国电信市场竞争中,由于我国竞争法和电信法的不健全, 加之部分电信运营商的不良的商业道德行为,商业贿赂的手段 和形式也
5、是变化多端的。令人担忧的是,电信竞争中商业贿赂 行为,没有引起有关部门的足够重视,致使电信市场中的商业 贿赂行为有蔓延之势。下面就电信竞争中商业贿赂的特征、表 现形态、危害性以及法律责任等问题作简要评述,希望能引起 有关部门的重视。 1、电信竞争中商业贿赂行为的特征 商业贿赂行为分为商业行贿与商业受贿两大类。本文所指的电 信竞争中的商业贿赂行为,主要指电信业务经营者的商业行贿 行为,即电信业务的经营者在经营活动中采用财物或其他手段 向交易相对人或有关人员,提供获得电信服务交易机会或有力 交易条件,以引诱其作出有利于行贿者的行为,其目的是促成 交易活动或取得经营上的便利,以挤掉同业竞争者或实现更
6、高 的市场占有率。电信竞争中的商业贿赂行为具有以下特征: (1)电信竞争中的商业贿赂主体,是电信业务的经营者。 这里应明确的是,电信业务经营者的职工为了公司利益在履行 职务中实施的贿赂行为属于电信业务经营者的商业贿赂行为; 第 4 页 电信业务经营者的代理商为了电信业务经营者的利益实施的贿 赂行为也属于电信业务经营者的商业贿赂行为。 (2)电信经营者的商业贿赂行为在主观上是出于故意,其 目的是为了排挤竞争对手和获取经济利。这里主要的目的是为 了争夺市场,排挤竞争对手。应该指出的是,只要电信业务的 经营者为了排挤竞争对手,利用财物或其他手段贿赂了对方单 位或电信消费者,即使没有达到其目的,也同样
7、构成商业贿赂 行为。 (3)电信经营者的商业贿赂行为在客观上实施了利用财物 或其他手段收买交易对象或电信消费者的行为。现实中, “财物” 应该是一般性生产生活用品及财产性利益,包括物品、货币、 有价证券以及其他财产性利益,诸如免除债务、装修住房、免 电话费、利用本单位资源为对方提供商务交易机会等;“其他 手段” ,主要指不能或难以用货币计算,但能满足交易对方需求 或欲望的非货币表现的利益,诸如为交易对方提供出国机会、 介绍职业、解决学历文凭、解决子女上学或就业、提供色情服 务等。 (4)电信商业贿赂行为具有违法的多样性,其不仅违反了 国家有关电信和竞争方面的法律、法规,同时也违反了国家有 第
8、5 页 关财务、税收、价格、廉政等方面的法律、法规和政策。 2、电信竞争中商业贿赂行为的表现形态 对于电信经营而言,竞争的终极目标是为了实现企业利润的最 大化;对于电信市场而言,竞争是为了优化资源配置,使电信 产品的价值和使用价值得以迅速实现。在市场经济环境下,电 信业务的经营者向社会提供通信产品时,必须在法律允许的框 架内通过公平竞争去实现资源利用的最优化。然而,由于电信 竞争中的商业贿赂的出现,使交易的天平不公平地向行贿者一 边倾斜。电信资源不合理地流向了行贿者一边,这势必严重地 阻碍了电信市场机能的正常发挥,从而影响了电信资源的合理 分配和先进技术与有效需求的紧密结合。目前,电信市场的商
9、 业贿赂行为的表现形态种类繁多,但从交易手段的角度上讲主 要有两大类,即“帐外暗中”与“附赠行为” 。 (1)关于电信商业贿赂中的“帐外暗中”行为 在电信市场的竞争中,尤其是电信建设市场竞争中,一方为了 排挤竞争的对方以贿赂的手段收买交易对象,大都是以“帐外 暗中”的手段实现的。 “帐外暗中” ,是指未在依法设立的反映 其生产经营活动或者行政事业经费收支的财务帐上按照财务会 计制度规定明确如实记载,包括不记入财务帐、转入其他财务 帐或者做假帐等。这里的“帐”是指电信企业依法设定的财务 第 6 页 帐, “帐外暗中”就是没有在企业依法设定的财务帐上如实记载。 有的电信经营者认为,只要“入账”就不
10、存在“帐外暗中”的 问题,这完全是一种错误的认识。应该明确, “入账”必须如实 反映事实真相,如果是弄虚作假,同样属于“帐外暗中” 。事实 上,实施商业贿赂的电信企业大都有“账” ,只是在入账时采用 了掩盖商业贿赂这一真实事实的入账方式。因此,电信经营者 为了排挤竞争对手和获取经济利益,采用“帐外暗中”的手段 贿赂了交易对象,就构成商业贿赂。如果企业是采用帐内公开 给予,应该说,与“帐外暗中”给予相比,更为嚣张恶劣,更 是构成商业贿赂。1 应该指出,电信商业贿赂中的“帐外暗中”在电信网络建 设的“最后一公里”问题上是尤其突出的。以固定话为例,电 信固话网络分为长途网、本地网和用户驻地网三个层面
11、。用户 驻地网是指从用户驻地业务集中点到用户终端之间的传输及线 路等相关设施,它前连电信运营商,后接电信消费者,是电信 网络建设的“最后一公里” 。只有将用户驻地网接通了,电信运 营商才可能提供固话和其它增值服务,否则就算电话缆线铺到 门口,用户都没办法用上电话。为此,一些电信运营商为了争 取“最后一公里”这一“权利” ,以“帐外暗中”的商业贿赂手 段买通开发商或电信业务的使用单位,并与其签订排他性的协 议,以达到排挤其他竞争对手的目的。例如,中国网通集团重 第 7 页 庆某分公司在进驻某小区时付给开发商万元,并签订了排挤 竞争对手、与开发商分享业务收入的合作协议,以达到独立入 驻的目的。重庆
12、北碚区工商分局调查认定其属于商业贿赂,作 出了罚款万元的处罚决定。工商部门调查发现,该网通公 司以所谓配套费名义支付给小区的开发商重庆广田房地产开发 公司万元,已首付万元;同时签署协议,其他运营商若要 进入小区,须先经过网通公司同意。网通公司还与开发商签署 了分享业务收入的协议,以达到排挤对手、独立入驻的目的。2 事实上,中国的电信、宽带和有线电视网络建设的“最后 一公里”都存在着事实上的不正当竞争行为。笔者建议,电信 监管部门应加大对“最后一公里”的监管,因为电信建设中的 “最后一公里”垄断问题,不但剥夺了广大电信用户的选择权, 重要的是其从根本上制约了公平竞争的电信市场秩序的形成。 (2)
13、关于电信商业贿赂中的“附赠行为” 在激烈的电信市场竞争中, “附赠”已成为各电信运营商市场营 销的主要手段之一。电信竞争中的“附赠”行为,是指电信业 务的经营者在电信市场竞争中,为引诱电信业务的消费者与之 发生交易,附带地向电信业务的消费者无偿提供一定数量的现 金、物品以及消费性服务的行为。电信竞争中的附赠行为的主 要特点有:第一,附赠是一种附条件电信服务交易行为。在这 第 8 页 种交易中,电信业务交易关系是主关系,赠与是从关系。如果 电信业务交易关系的条件不成就,就不会发生赠与;第二,附 赠的主体是电信业务的经营者与其交易的对方。这里的“对方” 既包括单个的电信业务消费者,又包括使用电信业
14、务的法人和 其他组织,以及这些法人和其他组织的法定代表人、代理人或 其他工作人员;第三,附赠的赠品既包括现金、物品、有价证 券等,还包括消费性服务。例如,电信运营商的“入网送手机” 活动,就是典型的附赠行为。第四,电信市场竞争中的附赠行 为大都是公开进行的,这一点与“帐外暗中”是明显不同的。 这类公开的附赠行为,一般以交易的数量达到一定的数额,为 赠与的条件。例如,我们可以随时在市场上看到类似的宣传广 告:“在 xx 银行预存话费 xx 元,送 xx 手机。 ”等等。 根据国家工商局关于禁止商业贿赂行为的暂行规定的 规定,我国禁止经营者在商品交易中向对方单位或者其个人附 赠现金或者物品。违反此
15、规定的,视为商业贿赂行为。应该指 出,附赠包括经营者之间的附赠和经营者对消费者的附赠。然 而, 暂行规定仅对经营者之间的附赠进行了规定,而对经营 者对普通消费者的附赠,则没有做出规定,这是暂行规定 的一大缺陷;实践中,大量的附赠是经营者对普通消费者作出 的。因此,附赠行为的对象无论是经营者还是普通的消费者, 都可能构成商业贿赂,关键要看附赠的数额。根据暂行规定 第 9 页 的解释:按照商业惯例赠送小额广告礼品的除外。3 因此,我 们可以得出:在电信竞争中,电信业务的经营者通过附赠给对 方财物或利用其他手段收买交易对象或电信消费者,而非通过 附赠对方商业惯例小广告礼品的方式,从而获取交易机会或交
16、 易条件的行为,就构成商业贿赂 3、电信竞争中商业贿赂行为 的危害性 电信竞争中的商业贿赂作为一种严重的不正当竞争行为, 对社会有以下严重的危害: (1)电信商业贿赂行为扭曲了电信市场公平竞争的本质。商业 贿赂行为使价值规律和竞争规律无法发挥正常作用,阻碍了电 信市场机制的正常运行。它的存在和蔓延,干扰了电信经营者 间的公平竞争,使诚实信用经营的电信企业论为受害者,妨碍 了市场经济的健康发展。 (2)电信商业贿赂行为破坏了电信资源的合理配置。电信 资源要想真正得到合理配置和有效使用,必须通过电信市场公 平、有序、有效的竞争。商业贿赂使资源不合理的、非公平的 向行贿者一方流动,这势必影响和阻碍电
17、信市场机能的正常发 挥。首先,商业贿赂阻碍了电信技术进步。众所周知,电信业 引入竞争的根本动因是技术进步。4 如果允许某些电信运营商 通过商业贿赂去轻而易举地配置资源话,那么,就势必会挫伤 第 10 页 那些在竞争中主动地投入大量人财物,研究、开发新技术、采 用先进技术设备去满足市场的电信业务经营者的积极性。其次, 商业贿赂阻碍了电信服务质量的提高。我国电信引入竞争后, 新的运营上的出现,对传统的运营上构成了很大的竞争压力, 为此,各运营商纷纷采取措施采用新设备和技术,改善服务水 平与质量,使网络的运行质量明显提高。然而,由于电信竞争 中商业贿赂的出现,从根本上影响了电信服务水平与质量的改 善
18、与提高,因为商业贿赂比提高服务水平与质量更能获得资源, 这是有目共睹的事实。 (3)电信商业贿赂行为使国家税收严重受损。就企业而言, “企业搞回扣一般不入帐,不少巧立名目摊入成本,反过来转 嫁给消费者。而代为或集体收受的回扣,一般都作为奖金或福 利发给个人,有的甚至私分。个人收受回扣除少数人上缴外, 其他部分则不见痕迹,造成了国家税利的严重流失。 ”5 例如, 目前电信市场营销中的“预存话费或入网送手机”活动,以及 有奖销售或各种有奖活动个人取得的手机、现金或其他物品等, 如达到一定的数额,依个人所得税法规定,均应按偶然所得项 目计税,目前规定所得金额的 20%为应纳税额。然而,有多少 个人在
19、类似的活动中取得了电信经营者提供的超值奖品或赠品? 又有多少个人依法缴纳了“偶然所得个人所得税”?有关监管 机关对此是否胸中有数?笔者认为,类似行为已使得国家税收 第 11 页 大量流失,必须引起有关部门的高度重视。 除上述危害外,电信竞争中的商业贿赂行为还给少数道德 败坏的经营者中饱私囊、贪污受贿提供了机会。一些单位的负 责人或责任人收受某些电信经营者的贿赂,为其谋取不正当的 电信业务交易机会或条件等。总之,电信竞争中的商业贿赂行 为扭曲了公平的竞争秩序、阻碍了技术进步、破坏了电信资源 的合理配置、损害了社会利益、腐蚀了人的灵魂、败坏了社会 风气,应当依法予以坚决打击。 4、电信竞争中商业贿
20、赂行为的法律责任 商业贿赂是市场经济中一种常见且危害较大的不正当竞争行为, 各国的竞争法都明令禁止,并给予严厉制裁。例如,德国的 反不正当竞争法被誉为是世界上最早的反不正当竞争法, 该法第 12 条规定:“()在营业中竞争目的对某企业的职员 或其受托人提出,允诺或给予好处,而要求自己或第三者以不 公正的方式在货物或劳务方面中选,应处以一年以下徒刑或罚 金。 ()企业的职员,受托人在营业中为保证以不公正的方式 在竞争中挑选某人的货物或劳务而要求,接受允诺或接受好处 的,处同样惩罚。 ”6 该条应该是世界上关于商业贿赂行为的最 早规定。 第 12 页 我国竞争法对商业贿赂行为也给予严厉的制裁, 中
21、华人民 共和国反不正当竞争法第 22 条规定:“经营者采用财物或者 其他手段进行贿赂以销售或者购买商品,构成犯罪的,依法追 究刑事责任;不构成犯罪的,监督检查部门可以根据情节处以 一万元以上二十万元以下的罚款,有违法所得的,予以没收。 ” 显然,我国反不正当竞争法对于商业贿赂行为应承担的法律责 任中,首选责任是刑事责任。 根据我国刑法第 163 条规定,公司、企业的工作人员 利用职务上的便利,索取他人财物或者非法收受他人财物,为 他人谋取利益,数额较大的,处五年以下有期徒刑或者拘役; 数额巨大的,处五年以上有期徒刑,可以并处没收财产;如果 这些工作人员在经济往来中,违反国家规定,收受各种名义的
22、 回扣、手续费,归个人所有的,将依照受贿罪处罚;如果是国 有公司、企业中从事公务的人员和国有公司、企业委派到非国 有公司、企业从事公务的人员有受贿行为的,依受贿罪定罪处 罚。关于行贿方的刑事责任, 刑法第 164 条规定,为谋取不 正当利益,给予公司、企业的工作人员以财物,数额较大的, 处三年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大的,处三年以上十年 以下有期徒刑,并处罚金。如果是单位犯行贿罪的,对单位判 处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依 照行贿罪处罚。 为了促使行贿人主动交待行贿行为, 刑法 第 13 页 规定:行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的,可以减轻处罚 或者免除处罚。 关
23、于对公司、企业人员商业行贿行为的罪与非 罪的界限上,主要应看行贿数额的大小。如果行贿行为数额达 不到司法解释规定的“数额较大” ,就不构成行贿罪。按照最高 人民法院的司法解释,索取或者收受贿赂五千元至二万元以上 的,属于“数额较大” ;索取或者收受贿赂十万元以上的,属于 “数额巨大” 。7 在行政法律责任方面,我国反不正当竞争法对实施商 业贿赂行为不构成犯罪的,由监督检查部门根据情节处以一万 元以上二十万元以下的罚款,有违法所得的,予以没收。这里 的“非法所得” ,是指受贿人收受的收益。对于行贿方来讲,由 于其通过实施行贿行为获得了交易或交易机会,取得了不当的 竞争利益。因此,这种不正当的竞争利益也应当予以没收。 关于商业贿赂的民事责任,我国反不正当竞争法没有 就此作出具体规定。但在具体处理时,可以依照该法第二十条 的规定,对违反商业贿赂禁止性规定的经营者承担损害赔偿责 任,如果被侵害的经营者的损失难以计算的,赔偿额为侵权期 间因侵权所获得的利润;并应当承担被侵害的经营者因调查该 经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。 被侵害的经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的,可以 第 14 页 向人民法院提起诉讼。 释: 1 邱本:市场竞争法论73 页 中国人民大学出版社 2 选自
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