行政诉讼中的规范冲突与出路.docx
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1、第 1 页 行政诉讼中的规范冲突与出路 特征码 cJGEOQOcpjlOEwycTPvJ 【内容提要】行政规范冲突是指不同的行政规范文件中 行政规范相互矛盾,相互抵触,相互排斥。在我们这样一个多 元法域的国家,研究和探讨行政诉讼中的规范冲突与出路问题, 不仅是一个重大的理论课题,同时又是一个紧迫的现实问题。 本文结合司法实践,从行政诉讼中的规范冲突内涵入手,通过 对行政诉讼中的规范冲突进行分析、对规范冲突适用规则进行 探讨,最后找出应对的措施,以求得人民法院在具体审判行政 案件时的程序性操作和实体性适用法律尽量和谐统一。 【关键词】行政诉讼 规范冲突 适用原则 出路选择 一、引言 近年来,象合
2、宪审查以及具体诉讼与宪法法律的冲突、地 方性法规与法律规范冲突带来行政诉讼中的规范冲突尴尬已见 睹报端,比如 20XX 年 7 月媒体广泛报道的黑龙江省“恢复强制 婚检”的事件1,20XX 年某乡镇党委、政府任意免除村委会 主任职务2、村民行使自治权利受到行政处罚、乡镇政府监督 村民自治权利引起的行政诉讼3案件;还有象某法院宣布地方 第 2 页 性法规无效案带来的震荡,如 20XX 年底被媒体大炒的河南省洛 阳市中级人民法院宣布地方性法规无效案4 ,甘肃省某法院 废了省人大法规,引起轩然大波的行政案件5等等。上述几例 行政诉讼案件,只是不计其数行政讼案之沧海一粟,并业经论 证,不再赘述,本文需
3、要论述的是如何解决行政诉讼中的规范 冲突带来的行政诉讼尴尬和出路选择。 近年来,随着我国各种法律、法规、规章的增多,各个不同 层级、法域、部门之间的法律冲突已越来越难以调和,钻法律 “空子”打官司,擦“边球”现象也时有报到。而人民法院 “在审判案件中解决法律规范之间的冲突,乃是审判系法官行 使判断权的属性的必然要求” 。 “在审判案件中认定或者宣布下 位法与上位法相抵触,通常都不是出于法官的偏好,而是维护 整体法律秩序的价值的无奈之举。 ”6人民法院在裁判行政案 件时,对于发生冲突的法律规范是直接认定和选择适用,还是 只能送请有权机关裁决,我国立法法已给出答案,20XX 年 最高法院下发的法2
4、0XX96 号关于审理行政案件适用法律规 范问题的座谈会纪要 (以下简称纪要 )也进行一步明确具 体。但是,由于法律文字本身的模糊性和立法者的局限性, “无 论立法者多么高明,规章条文也不能网罗一切行为准则,不能 覆盖一切具体案件。 ”7 在这种程序性操作和实体性适用法律 不统一的情况下,由于各地情况不一,再加上认识上的不一致, 导致各地法院大都制定了行政诉讼案件操作规范和立案规范, 第 3 页 这样引起的后果就不言而喻。因此,在我们这样一个多元法域 的国家,研究和探讨行政诉讼中的规范冲突与出路问题,不仅 是一个重大的理论课题,同时又是一个紧迫的现实问题。本文 结合司法实践,从行政诉讼中的规范
5、冲突内涵和技术性规定入 手,通过对行政诉讼中的规范冲突及其原因进行分析、对适用 规则进行探讨,最后找出应对的措施,以求得人民法院在具体 审判行政案件时的程序性操作和实体性适用法律尽量和谐统一, 旨在抛砖引玉。 二、行政诉讼中的规范内涵概述 行政诉讼是法院应公民法人或其他组织的请求,通过法定 程序审查具体行政行为的合法性,从而解决一定范围内行政争 议的活动。行政诉讼的目的在于保护公民、法人和其他组织的 合法权益。它具有司法性、诉讼主体恒定和司法权对行政权进 行控制等特征。而规范的定义从字义上来解释,是指约定俗成 或明文规定的标准。由于我国行 zd 规和规章以外的普遍性规则 尚未形成一个为理论和实
6、务所普遍接受的名称,仍旧处于一种 非模式化状态。这既给理论研究和司法实践带来了困难,也有 碍于人们之间的沟通和交流。基于这些规则的特性,并考虑到 名称的简洁性和方便性,我们将其称为行政规范。广义的行政 规范包括宪法中有关行 zd 的内容;而狭义的行政规范是指行政 机关及被授权组织为实施法律和执行政策,在法定权限内制定 的除行 zd 规和规章以外的决定、命令等普遍性行为规则的总称。 第 4 页 从以上概念看出,行政规范是一种普遍性行为规则,只不过是 一种非强制性行为规则。因此,它既有别于行 zd 规和规章,又 不同于通说中的具体行政行为。 行政规范从制定主体上看,有权制定行政规范的主体只能 是国
7、家权力机关和行政机关以及被授权组织。从行政规范的制 定程序来看,行政规范必须依据一定的程序来制定。只有这样, 才能保证其规范性调整具有严肃性、权威性和稳定性。从行政 规范的形式上看,行政规范是有关决定、命令、指示、行政措 施等的总称。而对行政规范的具体形式, 国家行政机关*处理 办法第 2 章作了详细规定,即:命令(令) 、决定、指示、公 告(通告) 、通知、通报、报告、请示、批复、函、会议纪要等。 并且,其中的每一种行政规范都具有规范的体式。 行政诉讼规范除我国行政诉讼法外,泛指最高人民法院和 各级法院依据行政诉讼法规定制定和发布的行政诉讼规范性文 件,包括解释、批复、答复、通知、复函、函、
8、纪要等;我国 行政诉讼法对行政诉讼规范的产生、效力及其适用都有较为明 确和祥细的规定,这些规定散见于“意见” 、 “解释” 、 “解答” 、 “规定” 、 “决定” 、 “办法”等,比较集中的表现在最高人民法 院和各级法院的各种行政诉讼的解释和规定之中。 而行政诉讼中的规范,即行政机关制定的除法律和行 zd 规 以及规章以外的规范性文件,可以分为创制性规范、解释性规 范和指导性规范三类。其中,创制性规范又可以分为依职权的 第 5 页 创制性规范和依授权的创制性规范;解释性规范可以分为法定 解释性规范和自主解释性规范8。行政诉讼中的规范对于我国 人民法院审理行政案件起着重要的作用。自我国行政诉讼
9、法颁 布以来,行 zd 学的理论界和实践界围绕着行政诉讼中的规范适 用和冲突问题展开的研究和讨论,主要集中在如何参照规章的 问题及如何对待规章以下行政规范冲突的问题。比如行政诉讼 中的规范是不是法源,能否作为具体行政行为和司法裁判的依 据,行政诉讼中规范发生冲突了,人民法院如何应对?这不仅 关系着行政诉讼中规范的准确定位和科学操作,还直接影响着 行政审判的正确适用法律,更关乎着行政与司法的关系问题, 影响着和谐社会的构建和实现。 三、行政诉讼中的规范冲突 行政规范冲突是指不同的行政规范文件中行政规范相互矛 盾,相互抵触,相互排斥。而行政诉讼中的规范冲突,是指人 民法院在审判行政案件的过程中,发
10、现对同一法律事实有两个 或两个以上行政规范作出了不相同的规定,法院适用不同的行 政规范就会产生不同的裁判结果的现象。从我国目前行政诉讼 中的规范冲突现状来看,行政规范的冲突大体有下述几种情况: 1、层级行政诉讼中的规范冲突。层级行政诉讼中的规范冲 突是指因各种不同效力等级的行政诉讼中的行政规范在具体适 用时引起的冲突。不同行政诉讼中的规范效力层级的规范冲突 第 6 页 包括两个方面:其一、行政规范冲突,主要包括:行政规范 决定与行政命令(令)的冲突;行政命令(令)与行政决定 的冲突;行政决定与行政指示的冲突;行政指示与行政公 告(通告)的冲突;行政公告(通告)与行政通知、通报的 冲突;行政通知
11、、通报与行政批复、函的冲突;行政批复、 函与会议纪要的冲突等。其二、行政诉讼规范冲突,主要包括: 行政诉讼法律与司法解释的冲突;联合解释,非司法机关 成与司法解释的冲突;司法解释与实施细则的冲突;实施 细则、规定与批复、答复的冲突;批复、答复与通知、复函 的冲突;通知、复函与会议纪要的冲突;上级会议纪要与 下级会议纪要的冲突;上级法院制定的行政诉讼规范与下级 法院制定的行政诉讼规范的冲突;会议纪要与各级法院办案 规范的冲突;等等。 2、同级行政诉讼中的规范冲突。同级行政诉讼中的规范冲 突是指解决效力层级相同的行政诉讼中的规范冲突。不同部门、 不同地区行政诉讼中的规范冲突包括:行政机关规章之间的
12、 冲突;各地方国家权力机关制定的命令(令) 、决定、指示、 公告(通告) 、通知、通报、报告、请示、批复、函、会议纪要 之间的冲突;各地方人民政府出台的规范性行政规范文件之 间的冲突;各民族自治地方自治条例实施细则、单行条例实 施细则之间的冲突;最高法院自己讨论通过的各种“意见” 、 “解释” 、 “解答” 、 “规定” 、 “决定” 、 “办法”之间的冲突; 第 7 页 各级人民法院或专门人民法院之间制定发布的为数重多的各类 行政诉讼规范性文件的冲突。 3、时际和区域行政诉讼中的规范冲突。时际行政诉讼中的 规范冲突是指行政诉讼中新的行政规范与旧的行政规范不一致 而引起的冲突。区域行政诉讼中的
13、规范冲突是指在我国国内同 一法域内不同地区的行政诉讼中行政规范之间的冲突。不同时 期和不同区域行政诉讼中的规范冲突主要包括:时际冲突, 即新的行政规范与旧的行政规范的冲突;最高法院不同时期制 定的各种“意见” 、 “解释” 、 “解答” 、 “规定” 、 “决定” 、 “办法” 之间的冲突;区域冲突,即同一法域内不同地区的行政诉讼 中的规范冲突;也就是各地方性法规、地方规章、自治条例和 单行条例以及行政规范之间的不协调和冲突。部门行政诉讼 中的规范文件与地方行政规范文件的行政规范冲突。包括部门 规章与地方性法规的冲突;部门规章与地方规章的冲突;各地 法院行政诉讼规范与当地行政规范的冲突等等。
14、4、区际和其它行政诉讼中的法律规范冲突。区际冲突, 即内地与港、澳、台之间以及港、澳、台相互之间的行 zd 律规 范冲突;涉外冲突,即国内行 zd 律规范与国际行 zd 律规范 的冲突;解释冲突,即司法解释与法律、法规、条例、行政 规范的冲突;特别冲突,即特别行政诉讼中的行 zd 律规范与 普通行 zd 律规范之间的冲突;其它行政诉讼中的行政规范的 冲突,比如前面提到的象涉及乡镇党委、政府任意免除村委会 第 8 页 主任职务的争议诉讼、涉及村民行使自治权利受到行政处罚的 行政诉讼、涉及乡镇政府监督村民自治权利的行政诉讼等等, 有的法院列入受案范围,有的法院认为不应受理,导致行政诉 讼中立案范围
15、上的冲突。 四、行政诉讼中的规范冲突形成原因分析 行政诉讼中的规范冲突是任何一个法律制度发展到一定阶 段和程度的必然产物。由于我国立法和法律解释主体的广泛性、 立法和行政以及司法职权的多层次性、法律关系主体的流动性, 特别是各地区的差异性等各种因素,导致我国行 zd 律规范冲突 的原因是多方面的,产生原因主要有以下几个方面: 1、部门或地方利益驱动影响引起的混乱性,导致行政诉讼 中的规范明显失衡。依据宪法和立法法的规定,全国人大 及其常委会有权制定法律、国务院有权制定行 zd 规,其它下位 法为执行上位法在不同上位法相抵触的情况下可以作出具体规 定。如果严格按照立法法的规定运作,自然不会出现法
16、律 规范和行政规范之间的冲突现象。问题在于:在中央和地方存 在分权背景下,立法和制定行政规范的实质在于分配国家的利 益资源,有些地方的当权者为了使地方在相应的行政规范中扩 大自己的权力以获取更多的利益,政府部门就有可能把本部门 的利益纳入规范当中予以保障。如果下位行政规范在制定时把 利益向部门或者地方倾斜,必然在整体上破坏上位法建立的平 衡,从而与上位法发生抵触9。在这种部门和地方利益驱动影 第 9 页 响下,有的部门和地方自立章法和规范,从而加剧了法律规范 与行政规范的冲突。 2现有预防性制度本身的局限性,导致监督措施形同虚设。 我国立法法虽然为防止下位法和上位法相冲突在制度层面 上作过一些
17、安排。比如备案审查制度。 立法法第 89 条具体 规定了行 zd 规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章应当 在公布后的 30 日内依照规定报有关机关备案。其备案的目的是 为了对相关立法进行正当性审查。通过审查,备案机关发现下 位法有违反上位法规定等情形时,可以依照法定的权限予以改 变或者撤销。但问题是,由于享有立法监督权的主体不会因监 督不作为而承担责任,致使实践中“备而不审现象之普遍” 10。同时,由于法律规范制定主体不会因立法不具有正当性 而受到追究,从而“使中国的立法工作成为随便怎么做、做好 做坏都无所谓的一项不存在责任、不需要负责的最幸福的 工作”11。因此,备案审查制度并没有成为
18、防止和减少同等 效力的行政规范之间以及下位行政规范和上位法律规范之间发 生冲突的保证12。另外,在过去较长时期内,由于对法规、 规章和行政规范未经严格的程序和审查就予以颁布和实施,现 在要想一下子改正,还有待时日,加之对抵触、备案、审查、 撤销等实体和程序的界定尚未立法定位,从而导致对行政规范 的监督不得力,有的形同虚设。 3、行 zd 规解释体制上优越性,导致司法审查和裁判处于 第 10 页 依附的处境。在现行的法律解释体制中,行 zd 规的解释权属于 国务院及其主管部门13 ,地方性法规具体应用问题的解释权 属于相应的地方政府主管部门,而法律的解释权顺着“法律 实施细则实施细则的解释”的“
19、流向”也进入了政府主管部 门的职能范围14;另外,根据行政诉讼法第 53 条规定,法院 认为规章之间相互冲突的,法院对其适用并无最终决定权,而 是要由最高法院送请国务院作出解释或裁决。这就使得行政规 范在很大程度上优越于司法规范,从而在总体上消蚀了司法解 释权的范围,使司法裁判在很大程度上面临着一种不能不接受 既存的行政解释的状况。而由于行政机关对法律和行政规范的 解释一般更注重对公共利益的维护,同时现实中的部门保护主 义和地方保护主义十分严重,这就使得政府及其主管部门的解 释对公民、法人的权益往往重视不够,对个案的解释尤其如此。 “在行政机关与法院之间意见出现分歧时哪一种解释优先,是 一个涉
20、及司法地位和法律解释原则的根本性问题”15,因此, 我们有必要对现行行 zd 规解释的体制进行必要的反思。 4、司法解释上的多元性和立法性,导致行政诉讼规范越权 现象较为严重。在法律存在漏洞的情况下,司法解释具有填补 漏洞的作用。但从司法实践来看,我国司法解释体制上存在的 问题主要有以下几点:一是行政诉讼中的司法解释的主体呈现 “多元化” 、 “多级制”的趋势,导致司法解释缺乏规范的制度 保障。比如联合解释,非司法机关成为司法解释主体,使得法 第 11 页 定法律解释规则缺位,有权制定司法解释的机关“重制定、轻 清理”问题突出。二是行政诉讼中的司法解释带有浓厚的立法 色彩,导致立法机关对司法解
21、释中存在的“越权”现象熟视无 睹。如我国行政诉讼法共 75 条,而最高人民法院的司法解释有 98 条;我国行政诉讼法中关于证据的规定只有 6 条,而最高人 民法院关于行政诉讼证据的若干规定就有 80 条。这种抽象的解 释实际上同立法和立法解释很难区别,许多内容已并非解释, 而是创制规则。因此,这些解释超越了权限范围,将应当制定 法律或者补充法律的问题以司法解释作出,侵犯了全国人民代 表大会及其常委会的立法权。三是有些司法解释名不副实,也 导致司法解释规定的粗疏现象。按常理来说,能够称之为“司 法解释”的,应当是指最高法院针对审判工作涉及具体应用法 律时发现有不明确、不具体的问题时作出的阐释法律
22、的规范性 文件。然而,在相当多的司法解释中,其中真正可以称之为 “司法解释”的条款恐怕不到条文总数的 1/5,绝大多数都只 能属于办案规则或者实施细则的范畴16。 5、地区的差异性和多层级性,导致行政诉讼中的规范各自 为政。一方面,地区之间存在差异性。我国地域广阔,各个行 政区域的物质生活条件不同政治、经济、文化发展不平衡,地 方性行政诉讼规范必然带有地方特征。虽然不同地方法院的行 政诉讼规范都同属于社会主义司法解释体系的一部分,但它们 都对许多相同的内容作出了不同的规定,导致行政诉讼规范、 第 12 页 细则和决定之间往往差别很大。各地方性行政诉讼规范和立案 规范以及行政执行规范之间的不协调
23、和冲突,带来了行政执法 和行政审判上的现实冲突。另一方面,职权之间存在多层级性。 根据宪法和地方组织法的规定,国家权力机关、国务院、国务 院各部委、省级权力机关和省、自治区人民政府所在地的市以 及经国务院批准的较大的市的权力机关和人民政府都有权相应 地制定法律、行 zd 规、部委规章、地方性法规和地方政府规章, 这样就导致行政规章制度存在多层级性。此外,除最高人民法 院有权根据法律的授权制定和出台行 zd 律适用方面的司法解释 外,各级人民法院可以制定出台行政诉讼中的各种程序性规范。 由于没有对各级法院在行政审判中的和序性权力进行明确的划 分,即最高法院的司法解释权和地方各级法院行政诉讼规范制
24、 定权的划分,以致在实践中各立其法、各行其事,造成各种行 政诉讼中的规范、细则和办法在内容上重复、冲突、抵触。 五、行政诉讼中规范冲突的适用规则 行政审判中处理法律规范冲突的选择适用规则,是指人民 法院在审理行政案件的过程中,发现行 zd 规范冲突的情况下, 为正确判断具体行政行为的合法性而选择应该适用的行 zd 规范 解决行政争议所应遵守的法律规则。它是人民法院在审理行政 案件时解决行政规范冲突,正确选择和适用法律规范的行为准 则和活动依据。至于法律规范冲突的适用规则,最高法院在 纪要中,已有较明确的规定, “法官可以按照法律适用规则 第 13 页 直接决定如何取舍和适用的,可以直接选择应当
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- 行政诉讼 中的 规范 冲突 出路
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