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1、第 1 页 转让合同:关于房屋转租和租赁权转让的认定和处理 1 特征码 OsDHsEtCiExGMBhYGrRP 房屋转租与承租权转让,是房屋租赁关系变动和流转的两种典 型方式,特别是随着商铺、写字楼等非居住用房投资的增加, 其在实务操作中的应用也日趋普遍,但两者无论是在法律性质 上、还是在实务操作中,都存在很大的差异。我国合同法对租 赁权合同关系作了专章规定,但对租赁权的转让未作明文规定, 而在社会经济生活中,租赁权转让的行为却大量存在。转租和 租赁权转让是两个不同的法律关系,由于两者都是基于租赁权 而发生,同时涉及出租人、承租人和第三人,而且都存在权利 义务的让与,在审判实践中极易混淆,因
2、此明晰两者概念,并 将两者严格加以区别,对于准确认定法律关系,正确适用法律, 具有重要的实践意义。 首先,从法律关系构成来看,房屋转租是指承租人在租赁 期间,将其承租房屋的部分或者全部再出租的行为,转租系承 租人与次承租人之间成立新的租赁合同。转租后转租人仍享有 租赁权。由此形成两个既彼此独立、又相互牵连的合同关系, 即房屋产权人与承租人(转租人)的本租合同,以及承租人(转租 人)与次承租人的转租合同,承租人因此扮演了双重角色,他既 第 2 页 要以承租人的身份履行与房屋产权人之间的本租合同,又要以 出租人的身份履行与次承租人之间的转租合同。 承租权转让则是指承租人在租赁期间,将房屋承租权转让
3、 给第三人,即承租人与房屋产权人的本租合同解除,承租人由 此退出租赁关系,转而由受让承租权的第三人与房屋产权人建 立新的租赁合同关系。 其次,从法律行为有效的前提条件来看,承租人无论是转 租房屋,还是转让房屋的承租权,均需取得出租人的书面同意, 但在书面同意的表现形式上略有不同。转租中一般有两种形式, 一是在本租合同中已经约定了承租人可以转租的条款,二是出 租人在本租合同之外另行出具的同意书。而承租权转让在法律 性质上属于合同一方(承租人)对于合同权利、义务的概括转让, 通常不会在合同中先行约定,只能另行取得出租人出具的同意 书。 第三,从违反上述前提条件(即承租人没有取得出租人的书 面同意)
4、的法律后果来看,转租中,出租人可以直接解除与承租 人之间的本租合同;而承租权转让中,出租人只有权宣告承租人 将承租权转让给第三人的行为无效,但无权以此为由解除他与 承租人之间的本租合同。 第四,转租中,转租合同对于本租合同具有附随性,具体 表现在:1、房屋转租期间,本租合同发生变更,影响转租合同 履行的,转租合同应当随之变更;2、房屋转租期间,本租合同 第 3 页 解除的,转租合同应当随之解除;3、转租合同约定的租期最后 时限,不得超过本租合同中约定的最后租期。而承租权转让后, 由于承租人退出本租合同,第三人与出租人建立租赁关系时, 可以不受已经终止的本租合同的约束,重新设定双方的权利义 务关
5、系。 大多数国家是将转租和租赁权转让一并同加以规定的,而 我国合同法只在第二百三十四条规定了租赁权转让的法定情形, 即“承租人在房屋租赁期间死亡的,与其生前共同居住的人可 以按照原租赁合同租赁该房屋” ,除此之外其他情形下的租赁权 转让应以何为成立要件,合同法未作明文规定。那么在设立租 赁权转让的法律规定时应以什么为成立要件呢?各个国家法律对 此规定不一。大体上分为两类:一类是限制主义模式,即非经 出租人同意,承租人不得转让租赁权。德国民法对租赁权的转 让亦未作明文规定,但在解释上认为非经出租人同意,不得为 之。 日本民法典第 612 条第 1 项规定:“承租人非有出租人 承诺,不得将其权利转
6、让,或将租赁物转租。 ”另一类系自由主 义模式, 法国民法典第 1717 条规定:“承租人有转租或以 租赁权让于他人的权利,但租赁契约有禁止的约定者,不在此 限。 ”法国的司法实践还认为,即使当事人间有禁止的约定者, 但出租人在无正当理由的情况下行使拒绝权,构成权利滥用。 笔者认为,租赁权虽然是一种合同债权,但租赁权的转让 并非仅仅是合同债权的让与,而是包括支付租金义务等多项合 第 4 页 同义务在内的一种法律地位的转让,根据民法通则第九十一条 “合同一方将合同的权利义务全部或部分转让给第三人的应取 得合同另一方的同意,并不得牟利” 。合同法第八十八条规定 “当事人一方经对方同意,可以将自己在
7、合同中的权利义务一 并转让给第三人” 。依此,租赁权的转让也须经合同另一方即出 租人的同意,并以此为成立要件,这样才符合立法精神,同时 能够稳定合同关系,限制当事人滥用合同权利。因此,只有在 当事人有转让租赁权特别约定或者其后经出租人同意时,承租 人才能转让租赁权,此为合法转让,否则为不合法转让。 因此,在审理租赁权转让引发的诉讼案件中,如果租赁权 的转让是经出租人同意的,那么出租人与受让第三人为双方当 事人,他们之间的权利义务的处理应按合同法中租赁合同一节 的规定来确定。如果租赁权的转让未经出租人同意,受让第三 人作为原告要求维护其租赁合同权利的,由于转让行为不发生 效力,应以原承租人作为被告,根据缔约过失确定双 双方各自的责任;当出租人作为原告要求维护其合同权利时,应 以原承租人作为被告,因原承租人未经出租人同意而擅自处分 租赁物的违约行为,侵害了出租人的财产权益,出租人有权选 第 5 页 择依照合同法要求原承租人承担违约责任或者是依照其他法律 要求承担侵权责任,此属侵权责任与违约责任的竞合;如出租人 就此提起侵权之诉,可把原承租人和受让人作为共同被告,要 求确认他们签订的租赁权转让合同无效,并可以要求他们赔偿 损失。
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