【合同范文】转让合同-合同转让现状[1].docx
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1、第 1 页 转让合同:合同转让现状1 特征码 FChIZTZkofAecCWffjBq 早期罗马法认为,债是特定主体之间的关系,债权为连接债权 人与债务人的法锁,为了保持债的同一性,其不主张变更,因 此,不存在债权让与,也不可能移转债务。但是随着社会交易 活动的日趋频繁,债权不得让与理论面临严重的挑战。于是罗 马法便允许以债的更改方式移转债权,演绎至裁判官法时,规 定债权让与在让与人和受让人之间的让与行为成立时,发生债 权让与的效果,债务人自接受让与通知时受其拘束。债务承担 制度同样也经历了由不承认至一定条件下允许的演变历程,我 国民法也承认合同转让。 合同权利义务一旦转让,就会在转让方与受让
2、方以及相对 人之间发生一定的法律效力,一方面就转让方与受让方而言, 在全部转让的情况下,受让方将成为新的合同主体,或取得转 让方的权利,或承担转让方的义务,或兼而有之,而转让方将 脱离合同关系,由受让方代其位;在部分转让的情况下,受让方 与转让方或一同成为债权人 ,或一同成为债务人。值得一提的 是,部分转让不可能适用于合同权利义务的概括移转,因为概 括移转的两种主要情形中,无论是“合同的承受,还是企业的 合并”,都是全部转让,由此可见一斑。另一方面就转让方与相 第 2 页 对人而言,在合同权利义务转让以后,相对人不得再向转让人 即原合同当事人主张权利,请求履行,而应当向新的合同当事 人作出履行
3、。如果相对人仍向转让方履行债务,则不构成合同 的履行,更不应使合同终止。 (一)我国债权让与立法模式的选择 债权让与,又称为合同权利的转让,是指不改变合同关系 的内容,债权人通过与第三方签订契约的方式将权利部分或全 部移转给第三人享有的现象。其中,合同权利部分出让的,让 与人与受让人同为合同债权人,但应明确各自的份额,是属于按 份共有还是共同共有;合同权利全部出让的,让与人退出合同关 系,受让人取其位而代之,成为新的债权人。但应明确,让与 人负有合同义务的,并不当然也由受让人充当合同义务人,除非 是在概括移转的情形下。 债权让与的立法模式各异,缘于各国的民法传统,具体来 说有三种形式:其一,是
4、以德国、我国台湾地区为代表的准物 权模式,这种模式承认物权行为的独立性和无因性,区分负担 行为和处分行为的逻辑结构。它认为,债权移转是一种准物权 行为,基于当事人之间的合意而发生权利变动的效果,合意一 经形成,受让人便取得债权,并发生对第三人的效力。在多重 让与的情况下,第一个受让人有效地取得债权,而第二个受让 人即使是善意也不能取得债权,是否通知对债权让与本身不发 生影响,只是对债务人的保护产生效力。其二,是以不承认物 第 3 页 权行为的瑞士、奥地利为代表的纯粹意思表示主义模式,债权 移转根据当事人之间的债权让与合意发生效力,效果同准物权 模式。在这种模式下,通知并不对债的移转发生效力,也
5、不构 成债权让与的形式要件,是否通知对债权让与本身不发生影响。 其三,是以日本、法国为代表的通知要件模式,在此模式下, 通知如在不涉及第三方利益的情况下,并不构成债权让与的构 成要件,是否通知并不影响债的移转,相对人之间的协议不对 任何第三方发生效力,只在相对人之间有效。 虽然自由转让主义的优点颇多,比方说简便快捷,便于交 易,本身之意图在于鼓励合同权利的转让,加速经济的流转, 也是基于债权的财产性,其可以自由流转,但对于债务人的保护 不力则是难以避免。按民法通则第 91 条规定,无论是债权 让与,还是债务承担,原则上采取的是债务人同意主义。又基 于债权让与的性质考虑,其让与的权利是法律赋予债
6、权人享有 的自由处分财产权,更何况让与合同并未加重债务人负担,如 果一味强调保护债务人的利益,而推行债务人同意主义,则是 对债权人明显的不公平。换另外一种角度,如果既体现债权人 处分自己权利的意志自由,又兼顾债务人不因为债权人的随意 处分而遭受损失,那这样的一种折衷主义是应该被我们推崇的。 综合以上考虑,我国合同法第 80 条(债权人转让权利的, 应当通知债务人;未经通知,该转让对债务人不发生效力)可以 说是对民法通则的一种突破,或者是一种理智的否定,采 第 4 页 取债务人同意主义不仅增加了交易成本,从某种意义上来说也 是对债权人处分自己权利的一种妨碍,或是违背了意思自治的 私法原则。 合同
7、法采取特别规定的形式,既维持了一般法的 稳定性,又使通知主义原则化,成为调整经济关系的一般规则, 具有十分重要的意义。 (二)债权让与合同的效力 在德国民法和我国台湾地区民法上,债权让与系准物权行 为,属于处分行为,而处分行为以处分人具有处分权为生效条 件,无处分权人从事债权让与,则为无效。而在我国民法上, 债权让与系事实行为,为债权让与合同生效的结果,它是债权 让与合同的效力表现。因此,让与人需要拥有有效的债权,具 有处分该债权的权限,如将之说成是债权让与合同的有效条件 就比较准确。 1、须存在有效的债权 根据合同法第 79 条之规定及其解释,有效债权的 的存在,是债权让与合同的根本前提。以
8、不存在或无效的债权 让与给他人,或者以消灭的债权让与给他人,都将因标的不存 在或者标的不能而导致债权让与合同无效,让与人对受让人因 第 5 页 此而产生的损失负赔偿之责。 有效的债权,应该从宽解释,只要是该债权真实存在且并 未消灭,都应认定为有效。至于其能否实现,债权人不负有物 的瑕疵的担保之责,因为债权人并不享有处分债务人之物的权 利,他只负权利瑕疵的担保之责,只要债权是真实的,就应允 许其转让。 2、被转让的债权须具有可转让性 由于债权转让本质上是一种交易行为,从鼓励交易,减少乃 至消除财产流转的障碍,增加社会财富的角度出发,应当允许绝 大多数合同债权能够被转让。 但问题总是有另外一面的,
9、因为债权毕竟是特定主体之间 发生的法律关系,具有一定的人身信赖色彩,为了尊重这样的 社会关系, 合同法第 79 条明文规定了三种债权不得转让: 根据合同性质不得转让的债权,按照当事人约定不得转让的债 权,依照法律规定不得转让的债权。 根据合同性质不得转让和依照法律规定不得转让的债权一 般有一定的规律性,本文不在此赘述。按照当事人约定不得转 让属于意思自治的范畴,应作符合当事人合意的解释,但是我 国合同法对于禁止让与的约定具有何种法效未作明文规定。 德国民法认定为有效,但在 1994 年德国商法典中增加了一 项规定,即如果当事人是在商业交易中达成的协议,则在合同 中的禁止让与条款无效;日本民法承
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