【合同范文】转让合同-出让“处分权”是我国土地出让制度的弊端[1].docx
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1、第 1 页 转让合同:出让“处分权”是我国土地出让制度的弊 端1 特征码 JhKIqxFOLQXVmiuWoWCL 我国的国有土地使用权出让是通过拍卖、招标和协议方式得以 实现的,拍卖、招标和协议均是法定的国有土地批租方式,因 此,我国的土地使用权出让性质就相当于欧美日本等国的不动 产租赁,只不过租金是一次性缴纳的。 欧美国家以及日本的土地(不动产)租赁与我国现行的土地 使用权出让根本不同之处在于:欧美的不动产承租(欧美是把建 筑物和土地视为整体,统称为不动产)、特别是对公有土地上不 动产的承租,其承租权利体现的仅仅是使用权,而不是“租赁 期内的所有权” 。承租人即使用权人大多数是没有转租转让
2、权和 抵押权的。这与这些国家的法律制度有关。 在美、法、德、日等国,租赁权不是物权,是债权,英国 的长期租赁权是有转让自由的物权,但英国的不动产所有者往 往另订契约禁止承租者的转让自由,这说明市场经济发达国家 很重视租赁权是“债权”还是“物权”的区分:具有租赁权决 不意味着具有所有权,租赁者如果有了转租、转让和抵押权, 不动产所有者的“所有权”就要被削弱,这是不动产所有者决 不愿意看到的。 第 2 页 而在我国的国有土地使用权出让中,土地使用权受让者得 到的承租权其实质是 “有期限的所有权” ,土地租赁权也就不 同于美、法、德、日等国的债权,而是实质上的土地物权。 所有权是什么?近代西方国家部
3、民法典法国民法典第 544 条规定:“所有权是对物有无限制地使用、收益及处分的 权利,”我国民法通则第七十一条规定:“财产所有 权是指所有人依法对自己的财产享有占有、使用、收益和处分 的权利。 ” 处分权是所有权四项基本权能(占有、使用、收益和 处分)的核心,处分权包括了转让、出租、抵押、赠与、继承、 销售、封存、丢弃等权利。因此,当 1990 年国务院第 55 号令 第四条赋予“取得土地使用权的土地使用者” “其使用权在使用 年限内可以转让、出租、抵押或者用于其他经济活动”的权利 后,我国的土地使用权出让制度就具有了事实上的“有期限的 所有权”出让性质。这个制度的本质,是允许和鼓励土地炒卖、
4、 允许和鼓励不动产炒卖,而“炒卖”皆因“处分权”而来 如果没有转租权、转让权、抵押权等“处分权” ,土地就不可能 通过土地使用权利的交易而增值,土地使用权也就不过是实物 意义上的对土地的“使用”而已。 当然,国务院第 55 号令字面上的“转让、出租、抵押”指 的是对“土地使用权”的转让、出租、抵押,而不是对“土地” 本身的转让、出租、抵押,但这又有什么区别呢?土地使用权是 做什么用的?第 55 号令第三条告诉我们, “取得土地使用权,进 第 3 页 行土地开发、利用、经营” 。那么转让、出租、抵押土地使用权, 就是转让、出租、抵押对土地开发、利用、经营的权利;就是对 土地的开发、利用、经营具有
5、处分权!这个“使用权” ,本身就 是事实上的所有权了! 根据原建设部城市规划设计研究员、城乡建设经济研究所 研究员赵尚朴先生的研究(详见城市土地使用制度研究 ,中 国城市出版社 1996 年版),欧美国家从十九世纪末开始,土地 承租权主要是让承租人享有占有权、使用权、收益权,对处分 权一般都加以限制。现在西方国家凡产权属于私有的不动产, 租赁时大多数用契约形式来禁止转让转租;产权归公的不动产则 更不给承租者以近似所有权性质的使用权,法国在 1967 年制定 土地利用方向的法律 ,为了保护公有用地,用法律形式禁止 公有不动产转让给营利性企业和个人,准许转让的仅限于特殊 情况。至于对纯粹土地使用权
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