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1、第 1 页 转让合同:论债权转让1 特征码 yhodFzyKtBzSAgvRIvmT 一、案 情 简 介 1995 年 5 月,甲、乙、丙三公司签订了一个合作开发“天 都花园”的协议,并委托丁建筑工程公司负责施工。1996 年 10 月工程竣工验收后,被当地建委核定为合格工程,同时双方委 托当地建筑质量监督定额站对工程造价进行了结算,并确认总 造价为 6000 万元人民币。后甲、乙、丙三公司陆续付款,到 1998 年 5 月双方确认尚欠丁公司 2000 万元人民币。1998 年 6 月,丁公司将其对甲、乙、丙三公司的债权协议转让给戊,债 权转让未通知甲、乙、丙三公司,更未经得其同意。1998
2、年 7 月,戊便凭债权转让协议以债权人身份诉至法院,要求甲、乙、 丙三公司清偿其欠款共 2000 万元人民币。 二、案件焦点及各方意见 很明显,本案中双方对该 2000 万元的债权的真实性并无异 议。异议只处在于丁与戊签订的债权转让协议对被告方是否发 生法律效力。对此问题,法院在审判中呈现出三种不同意见: 第一种认为,丁与戊之协议是双方当事人的真实意思表示,主 体适格,内容合法,该协议依法应受法律保护。债权之转让对 于债务之履行并不发生影响,因而无须征得债务人同意,但应 第 2 页 当通知债务人。在本案中,尽管丁、戊并未通知被告债权转让 之事实,但戊依据与丁签订之债权转让协议向法院起诉之行为
3、无疑本身就达到了通知债务人之效果。因而,被告以债权转让 须征得其同意或债权转让未尽通知义务为由抗辩受让人之主张, 法院不应支持。 第二种意见认为,本案发生于 1998 年 6 月,当时合同法 尚未生效,本案应适用民法通则第九十一条之规定:“合 同一方当事人将合同的权利义务全部或部分转让给第三人的, 应当取得合同另一方的同意,并不得牟利。依照法律规定应当 由国家批准的合同,须经原批准的机关批准。但是法律另有规 定或者原合同另有约定的除外。 ”因而,本案中丁公司将债权转 让给戊应征得债务人之同意,否则对债务人不生效力。至于通 知亦应当自债权转让合同签订后,由转让人或受让人及时或在 合理的时间内通知
4、债务人。以起诉的方式达到通知的目的显属 与立法精神不符,对债务人也显突兀,有失公平。因此本案中 戊无权向被告追偿 2000 万元人民币之债权。 第三种意见认为,本案本案适用民法通则第九十一条 之规定当属无疑,但关键在于对该条文如何理解。正确的理解 似乎应是合同一方将合同的全部权利和义务的或部分权利与义 务转让给第三人的,应征的债务人同意,若只转让权利,实际 上对债务人来说并不发生影响,因而应认为并不须征得债务人 同意。至于通知乃债务人与受让人之义务,用起诉方式通知债 第 3 页 务人似嫌无理。因而本案中应认定债权转让协议生效,但因债 权人与受让人未尽通知义务而效力不及于债务人。1 三、理论上的
5、分析 (一)民法通则第九十一条之规定到底应做何理解?债权 转让协议是否须征得债务人同意方及于债务人,抑或只须通知 即可?对此,于民法通则制定后不久,在王家福教授主编的 国家社会科学“七五”规划项目中国民法学。民法债权中 认为, 民法通则第九十一条之规定其意为债权让与应当取得 债务人同意。2其后张广兴编著的“九五”规划高等法学教材 债法总论也认为民法通则此条之规定的本意为债权转 让应征得债务人同意。3崔建远主编的新合同法原理与案例 评析(上)认为我国统一合同法在合同权利转让对债务人的效 力问题上,采取了明确的让与通知的原则, 合同法第 80 条 第 1 款规定:“债权人转让权利的,应当通知债务人
6、。未经通 知,该转让对债务人不发生效力。 ”这一规定突破了民法通则 旧有的让与同意的立法模式,具有先进性。4由以上列举可知, 我国这些权威著述和权威学者都认为民法通则第九十一条 之规定实际上是采取了债权让与的债务人同意原则。笔者以为, 以上学者是我国民法学的开拓者和倡导者,有一些甚至直接参 加了民法通则的制定,当更能理解民法通则制定的立 法目的和立法理由,因而认为民法通则第九十一条关于债 权让与的规定是采债务人同意原则较为可信。同时从历史角度 第 4 页 来考察,我国民事立法对债权让与的态度实际上是经历了一个 由否定到肯定由严格立法主义到自由立法主义的过程。51981 年的经济合同法把当事人合
7、意转让合同债权视为“买空卖 空” 、 “转包渔利” 、 “倒卖经济合同”的行为而严加禁止。6 到 1986 年改革日渐深入,搞活经济已成共识,应运而生的民 法通则则较经济合同法对此问题采较为宽松的态度,允 许债权协议让与,但为防止出现扰乱市场秩序的情况,又规定 债权协议让与亦应征得债务人同意,且不得牟利。原合同需要 经批准的,还应征得原批准单位批准。几乎与民法通则同 时制定的涉外经济合同法对涉外的合同协议转让亦与民 法通则采取了同样的态度。随着市场经济的确立,当事人意 思自治、合同自由遂成经济发展之趋势,计划经济下的法律观 念也急需更新,国际交往的 的密切也要求我们的法律与国际社会主流理念相一
8、致,因而在 1999 年制定中华人民共和国统一合同法时则摈弃了民法 通则之严格态度,采取债权让与的通知主义。沿着这个历史 脉络并结合中国二十世纪八十年代计划经济仍占主导,市场经 济尚未确立,1986 年民法通则对于债权让与的态度也只能 第 5 页 达到这种水平,如果我们站在今日之立场认为民法通则第 九十一条是采债权转让通知主义,实是对之估计过高。 (二)既然民法通则对债权转让采债务人同意原则,而 本案又发生在合同法生效之前,是否本案中债权人与受让 人转让债权之效力不及于债务人?首先本案发生于 1998 年 6 月, 当时合同法尚未生效,因而,本案适用民法通则当无 异议。而民法通则第九十一条又对
9、债权转让采债务人同意 原则,本案中债权人与受让人转让债权之事实并未征得债权人 之同意,似乎债权转让之效力不应及于债务人。然而,最高人 民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释(一)第 3 条规定“人民法院确认合同效力时,对合同法实施以前成立 的合同,适用当时的法律合同无效而适用合同法合同有效的, 则适用合同法。 ”。而合同法第八十条规定:“债权人转让权利 的,应当通知债务人。未经通知,该转让对债务人不发生效力。 债权人转让权利的通知不得撤销,但经受让人同意的除外。 ”根 据合同法第八十条规定的精神债权人转让权利不必征得债务人 同意,只要通知就行了。因而,对本案效力之认定似乎并不那 么简
10、单,问题的关键是是否征得债务人同意并不重要,重要的 是怎样通知,本案中债权人和受让人是否已尽到通知义务。 可能在这里还存在着这样一个疑问,最高人民法院关于适 用中华人民共和国合同法若干问题的解释(一)第 3 条之规 定是“人民法院确认合同效力时,对合同法实施以前成立的合 第 6 页 同,适用当时的法律合同无效而适用合同法合同有效的,则适 用合同法。 ”。而本案中对于债权人与受让人签订之债权转让合 同是双方当事人真实之意思表示,主体适格,内容亦合法,该 转让合同不存在有效与否的疑问,疑问之处在于该转让合同的 效力是否及于债务人, 中华人民共和国合同法若干问题的解 释(一)第 3 条之规定能否适用
11、于这种情况值得研究。笔者认为, 债权人与受让人签订之债权转让合同是双方当事人真实之意思 表示,主体适格,内容亦合法,且存在确实之债权,债权也具 有可转让性,当然合法有效。这一点无论是民法通则还是 合同法都不否认。但是我们应当注意到实际上这里存在着 三个合同:即债权转让合同、原来债权人与债务人之间的合同、 以及实际存在着的一个债权人与债务人之间的改变原合同主体 的合同(这是一个法律上拟定的合同,债务人认为,该合同未经 我同意或未通知我,不应生效。而债权人与受让人则认为我们 已用起诉的方式通知了你,该合同已经生效),我们所讨论的正 是这第三个合同的效力问题,因而在这种情况下判断这个合同 的效力,引
12、用中华人民共和国合同法若干问题的解释(一) 第 3 条之规定并无不当。 (三)本案是否适用合同法及处理结果为何,实际上关键问 题在于通知,那么到底通知的实益何在?有何法律上的考虑?应 由谁来通知?如何通知?通知有无期限?起诉的方式算不算通知? 首先我们探讨一下通知的实益与法律上的考虑。实际上,从各 第 7 页 国立法来看,债权转让对债务人之生效要件有三种不同立法例: 第一,严格限制主义,即债务人同意原则。我国民法通则 和涉外经济合同法之规定即适其例。这种立法例,有利于 充分保护债务人利益,在立法价值上追求静的安全,维护固有 的合同关系。但这种立法例赋予了债务人随意拒绝债权让与的 权利,使得债权
13、让与制度的作用难以发挥,也损害了债权人的 权利,影响了债权的自由流通。7第二,自由主义,即债权自 由让与原则。这种立法例主张债权可以自由让与,不必征得债 务人同意,也不必通知债务人。德国及美国法采此原则。但这 种做法可能使固有的合同关系处于极不稳定的状态,使债务人 难以接受突如其来的新的债权人,并且容易引发诈骗和不必要 的经济纠纷。第三,折衷主义,即债权转让通知主义。这种立 法例主张债权可以自由让与,不必征得债务人同意,但应当通 知债务人。目前世界上大多数国家都采用的一种立法模式。它 弥补了以上两种主义的不足,既保证了债权的自由流通,又照 顾了债务人的利益。通知主义使债务人及时知晓债权人之变更
14、, 可以赋予债务人及时提出异议的权利,避免给债务人造成不必 要的损失或增加不必要的债务履行费用。我国合同法之规 定即适其例。 由以上分析可以看出,通知有其法律上的考虑和现实中的 实际意义,不仅必须而且必要,是经济、社会和法律发展的产 物,实不可废弃。总结之,其实益在于:1、保证了债权的自由 第 8 页 流通,活跃了经济,促进了社会发展。债权转让有时是债权人 因外出、因抵帐、因赠与、因融资、因转产等考虑,或者有其 他不得已之苦衷,只要意思表示真实,于社会、国 家及个人有益而无害,法律无端禁止转让实无理由。2、由于滥 用自由转让权亦会给债务人造成不便或损失,因而为平衡二者 之矛盾,通知折衷即成为最
15、好之选择。它使固有的合同关系动 态中保持稳定,使债务人避免面对突如其来的新的债权人的尴 尬,避免引发诈骗和不必要的经济纠纷。同时可以赋予债务人 及时提出异议的权利,避免给债务人造成不必要的损失或增加 不必要的债务履行费用。 通知不仅必须而且必要,但到底应由谁来履行通知之义务。 对此问题,实际上亦有两种立法例:其一认为,债权人或受让 人通知皆无不可,唯防止受让人诈骗,若受让人通知时应有明 确的债权人同意转让债权的证据。世界大多数国家采此立法例。 其二认为,仅债权人方能履行通知义务,债务人对受让人之情 形毫不知情,债务人贸然通知实有不便。我国合同法第八 十条规定:“债权人转让权利的,应当通知债务人
16、。未经通知, 该转让对债务人不发生效力。债权人转让权利的通知不得撤销, 第 9 页 但经受让人同意的除外。 ”可见我国法律主张只有债权人始有通 知的义务及权利。笔者以为,这两种立法例虽规定有别,实际 上效果相差不大,因为即使受让人可行使通知的义务或者说权 利,谨慎之债务人也往往会及时问询债权人,以保确实。唯第 二种方法可能更加注重安全,而第一种更注重效率而已。 至于通知之方法,世界各国立法例皆无特殊要求,我国合 同法亦然。但应当关注的是,通知之方法虽无特别要求,然而 在证据法上却有重要实益,试想,虽债权人已通过电话通知了 债务人债权转让之事实,但若债务人在法庭上以债权人或受让 人未尽通知义务为
17、由以资抗辩,势必使债权人或受让人有苦难 言。因而,本人以为,法律虽无特别要求,但出于证据法上的 考虑,债权人或受让人以书面或其他日后能够查找之方式通知 更为妥当。 在本案中还出现了这样一种通知方式引发争论,即债权人 或受让人虽未尽通知之义务,但受让人以起诉的方式使债务人 实际知晓债权转让之事实,是否意味着已尽通知义务?笔者认为, 通知的法律或实际意义在于平衡活跃经济与保护债务人利益之 间的关系,其中即考虑到使固有的合同关系动态中保持稳定, 使债务人避免面对突如其来的新的债权人的尴尬,避免引发诈 骗和不必要的经济纠纷。同时可以赋予债务人及时提出异议的 权利,避免给债务人造成不必要的损失或增加不必
18、要的履行费 用。因此,若赋予受让人以起诉的方式通知的权利,则与此立 第 10 页 法目的不符,有违公平原则。或者有人会问,若不承认起诉的 方式通知的法律效力而驳回受让人之诉讼请求,受让人或债权 人只是再以其他方式履行通知义务而已,最终法律效果并无差 别,只要法院查清转让确为事实,支持受让人之诉讼请求岂不 更能节省诉讼成本,避免二次起诉?笔者认为,通知与否其最终 结果确为一样,但及时通知的意义还在于使债务人避免面对突 如其来的新的债权人的尴尬,可以赋予债务人及时提出异议的 权利,避免给债务人造成不必要的损失或增加不必要的债务履 行费用。同时还可以给债务人一定的宽限期,使其有所准备。 从这个意义上
19、说,以起诉的方式通知则难有如此功能。从另一 个方面说,受让人起诉后,法院用传票的形式传唤债务人从而 达到通知的效果,该通知实际上是法院履行了诉讼法上的通知 当事人到庭参加诉讼的职权,并非是债权人或受让人履行了通 知义务。因而,债权人或受让人认为起诉即履行了通知义务实 无道理。 若不承认起诉的方式通知的法律效力,实务操作中应如何 处理,在这一点上,最高人民法院关于审理涉及金融资产管 理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件 适用法律若干问题的规定为我们提供了一种比较好的思路, 该文件第六条规定:“金融资产管理公司受让国有银行债权后, 原债权银行在全国或者省级有影响的报纸上发布债权转
20、让公告 或通知的,人民法院可以认定债权人履行了中华人民共和国 第 11 页 合同法第八十一条第一款的规定的通知义务。在案件审理中, 债务人以原债权银行转让债权未履行通知义务为由进行抗辩的, 人民法院可以将原债权银行传唤到庭调查债权转让事实,并责 令原债权银行告知债务人债权转让的事实。 ”该规定比较切合实 际,避免了驳回起诉的尴尬,但似乎也忽视了应当给予债务人 适当的准备时间以及由此给债务人造成损失或支出原不必支出 的费用的债权人应尽的赔偿义务。8 关于通知的期限,学者论述不多,法律亦无规定,一般认 为债权人或受让人应及时将债权转让的事实通知债务人。但何 为及时,则鲜有论述。笔者认为,债权转让的
21、事实应当于债务 履行期限到来之前通知债务人较为妥当,因为若届债务履行期 满,债务人正在或正在准备履行,债权自不应再行转让,更不 存在通知的问题,但债权人或受让人自愿赔偿由此给债务人造 成的损失的不在此列。若届债务履行期满,债务人已经履行合 同的,债权债务即行消失,则根本不存在债权转让。若债务履 行期限到来之前,债务人提前清偿债务且债权人亦接受的,债 权债务业已消失,亦不存在债权 转让的问题,但债务人提前清偿债务债权人不接受的除外。若 第 12 页 届债务履行期满,而债务人未积极履行合同的,则债权人可随 时将债权转让给第三人,但也应当在一段合理的时间内通知债 务人。具体来说应当在债务人实际履行合
22、同之前通知即可。债 权转让给债务人造成额外负担的,债务人可以要求赔偿损失和 要求一定的宽限期。 四、最后结论 通过以上分析,我们得出的结论是:丁与戊之债权转让协 议是双方当事人真实的意思表示,主体适格,内容合法,依法 应认定合法有效。但关键的问题在于这份合同对债务人甲、乙、 丙的约束力。或者说这份合同能否改变原甲、乙、丙与丁签订 的合同的主体,即丁与甲、乙、丙之间这个事实上的变更合同 主体的合同是否有效的问题。由于债权转让协议签订于 1998 年, 合同法尚未生效,只能适用民法通则第九十一条之规 定,但该规定要求债权转让必须征得债务人同意,因而按民 法通则之规定只能认定债权转让协议有效,但并不
23、及于债务 人,或者说丁与甲、乙、丙之间事实上的变更合同主体的合同 无效。但最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若 干问题的解释(一)第 3 条规定“人民法院确认合同效力时,对 合同法实施以前成立的合同,适用当时的法律合同无效而适用 合同法合同有效的,则适用合同法。 ”。因此,债权转让协议的 效力是否及于债务人,丁与甲、乙、丙之间事实上的变更合同 主体的合同的效力还应依照新的合同法进行认定。而合同 第 13 页 法第八十条规定:“债权人转让权利的,应当通知债务人。未 经通知,该转让对债务人不发生效力。债权人转让权利的通知 不得撤销,但经受让人同意的除外。 ”根据合同法第八十条之规 定,债权人
24、转让权利的不必征得债务人同意,只要通知债务人 即可。这里隐藏着两个要件:其一,必须通知债务人,债权转 让的效力才及于债务人。经过我们分析,以起诉的方式不能算 做通知。其二,只有债权人才能通知,受让人无权通知。反观 本案,债权人丁未尽通知义务,且起诉的方式又不能算做通知。 因而,无论按照民法通则还是合同法 ,债权转让的效力 都不及于债务人。债务人以债权人与受让人未尽通知义务为由 以资抗辩,法院应予支持。惟在实务操作中,人民法院可以将 原债权人传唤到庭调查债权转让事实,并责令原债权人告知债 务人债权转让的事实,并应当给予债务人适当的准备时间。若 由此给债务人造成损失的或支出原不必支出的费用的债权人
25、应 负责赔偿。 值得一提的是,本文是紧紧围绕案例进行的现实性的分析, 债权转让的内容远非如此,它还要探讨债权转让的原因问题, 债权的可转让性问题,债权转让的法律效果问题,一些特殊的 不需经债务人同意或亦不需通知债务人的债权转让问题等等不 一而足。而对于这些问题的探讨非本文力所能及。当然,本文 对于该案例之见解,仅为一家之言,不当之处尚请指正。 注释: 第 14 页 1本案例是我院经济庭实际审判中遇到的一个案例,出于 保密和简化的需要,本文只是取其梗概。这三种典型的不同意 见也是在案件合议时呈现出来的。 2 王家福主编, 中国民法学。民法债权 ,法律出版社 1991 年版,第 75 页。 3张广兴著, 债法总论 ,法律出版社 1997 年版,第 239 页。 4崔建远主编, 新合同法原理与案例评析(上) ,吉林大 学出版社 1999 年版,第 400 页。 5这个过程不单是中国如此,外国亦然。美A.L.科宾: 科宾论合同(下),王卫国等译,商务印书馆,755757 页。 6同4,第 387 页。 7 同4,第 398 页。 8值得注意的是我国金融资产管理公司处理国有银行不良 贷款的过程中操作方法很多只是权宜之计,与一般法律要求可 能不同,这是国家现阶段改革的产物,我们不能求全责备。
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