2019第一部分民法通则.doc

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人身权：人身利益（身份、人格） （三） 内容 必须是受民法调整调整的关系，区别于道德伦理关系以及不归法律调整的生活关系； 必须是就是平等主体之间的关系，区别于行政法律关系等； 必须是有约束力的财产关系与人身关系；如债权、物权关系、人身权关系等； 可以由当事人自由约定，如买卖、抵押权质权等，也可能直接由法律规定，如留置权。 【例1】关于民事法律关系，下列哪一选项是正确的？（08-3-1,单） A民事法律关系只能由当事人自主设立 B民事法律关系的主体即自然人和法人 C民事法律关系的客体包括不作为 D民事法律关系的内容均由法律规定 二、民事权利的分类 （一）支配权 是权利人可以直接支配权利客体（物、人身利益与智力成果）并享有其利益的权利，主要包括物权、知识产权、人身权。其特点是： 客体是特定的，包括物、智力成果、身份利益、人格利益； 权利主体是特定的，如张三拥有一栋房子，则该房屋所有权人就是张三一人； 义务主体则是不特定的，是针对这个世界上除权利主体以外的任何其他主体的，故又称对世权、绝对权；只不过义务人只负担消极不作为义务；（ （二）请求权 请求权，是指权利人要求他人为特定行为（作为或不作为）的权利。 具有相对性，权利人与义务人都是特定的，其效力仅及于当事人之间。 客体是行为（作为、不作为），如买卖之债的客体就是交付行为，运输之债的客体就是运输行为；标的（标的物）为物等权利义务指向的对象，如彩电买卖合同之债的标的（物）就是彩电本身。 请求权因基础权利的不同可分为： 1.物权请求权。包括返还原物请求权、停止侵害请求权、排除妨害请求权、消除危险请求权（物权法第34-36条）。不适用诉讼时效期间与除斥期间。 2占有保护请求权。包括占有返还请求权、停止侵害请求权、排除妨害请求权、消除危险请求权（物权法第245条第1款）。占有物返还请求权适用除斥期间（物权法第245条第2款）。 3债权请求权。包括合同履行请求权、违约损害赔偿请求权、缔约过失请求权、无因管理之债请求权、侵权损害赔偿请求权、不当得利返还请求权。适用诉讼时效期间。 （三）抗辩权 指对抗对方的请求权的权利。 其行使以请求权的行使为前提，没有请求权的行使，抗辩权自无必要行使。 为私权，是否行使完全由当事人来决定，不主动援引者视为放弃；法官不得主动依职权审查抗辩权是否存在。所以，就很好理解为什么债务人不主动援用诉讼时效已经经过的，法官不得主动释明更不得主动援用之。 （四）形成权 是指权利人依单方意思表示就能使民事法律关系发生、变更、消灭的权利，不以相对人的同意为要件，仅取决于权利人的单方意志，所以其行权规则： 适用除斥期间； 不得附任何条件或期限； 一经行使不得撤销（反悔）； 行权方式为单方明示行为即通知的形式，但也可以以推定形式（合同法解释二第12条）或者默示形式（继承法第25条第2款、合同法第171条）。 最后，债权保全中的债权人的撤销权，是一项综合性权利，不单纯属于形成权。 【例2】甲被乙家的狗咬伤，要求乙赔偿医药费，乙认为甲被狗咬与自己无关拒绝赔偿。下列哪一选项是正确的？ （09-3-1，单） A甲乙之间的赔偿关系属于民法所调整的人身关系 B甲请求乙赔偿的权利属于绝对权 C甲请求乙赔偿的权利适用诉讼时效 D乙拒绝赔偿是行使抗辩权 【例3】关于民事权利，下列哪些选项是正确的？（08-3-51,多） A甲公司与乙银行签订借款合同，乙对甲享有的要求其还款的权利不具有排他性 B丙公司与丁公司协议，丙不在丁的楼前建造高于该楼的建筑，丁对丙享有的此项权利具有支配性 C债权人要求保证人履行，保证人以债权人未对主债务人提起诉讼为由拒绝，此项权利是抗辩权 D债权人撤销债务人与第三人的赠与合同的权利不受诉讼时效的限制 【例4】 关于民事权利，下列哪一选项是正确的？（08延-3-1，单） A抵销权属抗辩权 B权利的行使不都是事实行为 C支配权的客体只能是物 D请求权基于基础权利受侵害而发生 【例5】行为人进行的下列行为中，哪些属于行使形成权的行为？（03-3-34，多） A被代理人对越权代理进行追认 B监护人对限制民事行为能力人纯获利益的合同进行追认 C受遗赠人在知道受赠期限内未作受赠的意思表示 D承租人擅自转租，出租人作出解除合同的意思表示 第二单元 民事主体 一、民事权利能力与行为能力 （一）权利能力 权利能力乃民事主体从事民事活动、取得民事权利义务责任的资格，凡欠缺民事权利能力者，以其名义所从事的民事活动绝对归于无效： 1.自然人的一生 （1）胎儿：在自然人出生之前即胎儿状态的，以胎儿名义的行为（如投保合同）无效；唯一例外是遗腹子的继承应留份儿。 （2）劳动与结婚: 出生后取得权利能力，可以其从事任何合法活动。但是，在16岁之前的劳动合同，以及20（女）、22岁（男）之前的婚姻，无效。劳动权利能力/婚姻能力均属于特殊权利能力。 （3）死者：自然人死亡后，丧失权利能力，是故，以死者名义的行为均为无效。对于侵权人侵害死者的人格利益、侮辱尸体行为，需要定性三： 一是，侵权客体不是死者的人格权而是人格利益； 二是，起诉的权利人（原告）并非死者，而是其近亲属以自己的名义进行； 三是，赔偿所得并非死者的遗产，而是直接归属于原告（们）。 精神损害赔偿解释第7条 自然人因侵权行为致死，或者自然人死亡后其人格或者遗体遭受侵害，死者的配偶、父母和子女向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，列其配偶、父母和子女为原告；没有配偶、父母和子女的，可以由其他近亲属提起诉讼，列其他近亲属为原告。 【例1】关于自然人和法人的权利能力，下列哪一选项是正确的？（08延-3-2，单） A自然人和法人都享有人格权 B自然人和法人人格权受侵害时都可向法院请求精神损害赔偿 C自然人与法人民事权利能力的范围相同 D各类法人的民事权利能力的范围相同 【例2】甲于2007年2月死亡。乙因与甲生前素来不和，遂到处散布甲系赌博欠下巨额高利贷无法偿还而自杀身亡，在社会上造成了较恶劣的影响。甲之子欲向法院起诉，要求追究乙的侵权责任。下列哪一选项是正确的？ （08延-3-16，单） A甲已经死亡，不再具有民事主体资格，因而乙的行为不构成侵权 B乙的行为侵害了甲的名誉，依法应当承担侵权责任 C只有甲的配偶有权代表甲对乙提起诉讼 D只有甲的子女有权对乙提起诉讼 2. 法人的一生 （1）设立中法人：在设立过程中，任何以法人名义从事的经营（营业）行为肯定无效；但是，以其名义从事的设立行为可以有效。 （2）法人：成立后，以其名义可以从事任何法律、行政法规不禁止、限制的活动； （3）清算法人：在清算开始到注销前的清算期间，权利能力尚存但受到限制：只能从事与清算相关的活动，其余活动肯定无效； （4）法人注销：注销后，丧失权利能力，以其名义从事的任何活动肯定无效。 【例3】依民法原理和现行民事法律，下列选项中，哪一表述是正确的？（00-2-9，单） A清算法人不具有民事行为能力 B清算法人具有与原法人相同的民事行为能力 C清算法人仅具有清算范围内的民事行为能力 D清算法人仅具有资产清理的民事行为能力 提示：本题将“民事行为能力”替换成“民事权利能力”，道理一样。 （二）行为能力 行为能力决定民事主体可否自己以自己的名义从事民事活动，是故，凡欠缺行为能力者，对该行为的效力影响较为复杂，具体而言： 1.自然人的具体情形 （1）完全行为能力人，不会因为行为能力欠缺而影响行为效力。 （2）无行为能力人，其行为分为两种： 原则上，统为无效； 例外，纯受利益的行为，不因为行为能力欠缺而影响效力。 民通意见第6条 无民事行为能力人、限制民事行为能力人接受奖励、赠与、报酬，他人不得以行为人无民事行为能力、限制民事行为能力为由，主张以上行为无效。 继承法第22条第1款 无行为能力人或者限制行为能力人所立的遗嘱无效。 （3）限制行为能力人，分为两种： 第一，在其行为能力内的行为，不会因为行为能力欠缺而影响行为效力。 第二，超出其行为能力的，又分为三类： 纯受利益的行为（民见第6条），不会因为行为能力欠缺而影响行为效力； 合同行为，为效力待定（合同法第47条）； 非合同行为比如单方行为（免除债务的行为），无效。 【例4】在行为人进行的下列行为中，哪些不属于行使形成权的行为？（03-3-34，单） A被代理人对越权代理进行追认 B监护人对限制民事行为能力人纯获利益的合同进行追认 C受遗赠人于知道受赠的期限内未作受赠的意思表示 D承租人擅自转租，出租人作出解除合同的意思表示 【例5】甲十七岁，以个人积蓄1，000元在慈善拍卖会拍得明星乙表演用过的道具，市价约100元。事后，甲觉得道具价值与其价格很不相称，颇为后悔。关于这一买卖，下列哪一说法是正确的？（2010-3-2，单） A买卖显失公平，甲有权要求撤销 B买卖存在重大误解，甲有权要求撤销 C买卖无效，甲为限制行为能力人 D买卖有效 2.法人 合同法解释一第10条 当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。 总结： 法人的行为能力与权利能力的范围一致，这就意味着超出法人行为能力的也就超出了权利能力，是故，肯定无效。 只不过，不要将企业法人的经营范围与其权利能力混为一谈 对于机关法人等非营利法人而言，从事的营利行为就是超出了权利能力/行为能力，肯定无效。 （三）最大/最基本/最易于忽略的考点 权利能力/行为能力对行为的效力有影响，但仅仅限于法律行为，不适用于事实行为，详见下一单元。 二、宣告失踪与宣告死亡 （一）宣告失踪 1申请人 民通意见条 申请宣告失踪的利害关系人，包括被申请宣告失踪人的配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女以及其他与被申请人有民事权利义务关系的人。 无顺序，有范围：一切利害关系人 2代管人：职责与地位 民通意见条 失踪人的财产代管人拒绝支付失踪人所欠的税款、债务和其他费用，债权人提起诉讼的，人民法院应当将代管人列为被告。 失踪人的财产代管人向失踪人的债务人要求偿还债务的，可以作为原告提起诉讼。 实体地位：管理、处分财产 程序地位：诉讼当事人 （二）宣告死亡 1三种情形： 依据民诉条 一般失踪的，满4年； 意外失踪的，满2年； 意外失踪且取得死亡证明的，即刻申请。 2申请人 民通意见25条 申请宣告死亡的利害关系人的顺序是：（一）配偶；（二）父母、子女；（三）兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女；（四）其他有民事权利义务关系的人。 申请撤销死亡宣告不受上列顺序限制。 民通意见29条 宣告失踪不是宣告死亡的必经程序。公民下落不明，符合申请宣告死亡的条件，利害关系人可以不经申请宣告失踪而直接申请宣告死亡。但利害关系人只申请宣告失踪的，应当宣告失踪；同一顺序的利害关系，有的申请宣告死亡，有的申请宣告失踪的，应当宣告死亡。 总结： 申请人范围与申请失踪的相同 但申请人有先后四层顺序 关于宣告失踪与宣告死亡的关系：条之个中三味 失踪不是死亡宣告必经程序 以申请人的申请为准、 “同一顺序”的含义与处理：第一顺序且同一顺序 3宣告死亡后的效力：四种含义 人格丧失 继承开始 婚姻终结 单方可以送养子女 4撤销判决的效力 民通意见36 被宣告死亡的人，判决宣告之日为其死亡的日期。判决书除发给申请人外，还应当在被宣告死亡人住所地和人民法院所在地公告。 被宣告死亡和自然死亡的时间不一致的，被宣告死亡所引起的法律后果仍然有效，但自然死亡前实施的民事法律行为与被宣告死亡引起的法律后果相抵触的，则以其实施的民事法律行为为准。 37 被宣告死亡的人与配偶的婚姻关系，自死亡宣告之日起消灭。死亡宣告被人民法院撤销，如果其配偶尚未再婚的，夫妻关系从撤销死亡宣告之日起自行恢复；如果其配偶再婚后又离婚或者再婚后配偶又死亡的，则不得认定夫妻关系自行恢复。 38 被宣告死亡的人在被宣告死亡期间，其子女被他人依法收养，被宣告死亡的人在死亡宣告被撤销后，仅以未经本人同意而主张收养关系无效的，一般不应准许，但收养人和被收养人同意的除外。 39 利害关系人隐瞒真实情况使他人被宣告死亡而取得其财产的，除应返还原物及孳息外，还应对造成的损失予以赔偿。 40 被撤销死亡宣告的人请求返还财产，其原物已被第三人合法取得的，第三人可不予返还。但依继承法取得原物的公民或者组织，应当返还原物或者给予适当补偿。 总结： .婚姻：可以自动回复，但以配偶没有另一婚姻经历为前 收养：有效，不得单方主张解除或者主张无效 继承：继承人所得财产，原物存在，返还；不在的，适当补偿；第三人合法取得（不强调有偿）的，不负返还义务，但可由处分人适当补偿。 赔偿：有过错的利害关系人，负赔偿责任。 总结：处理此类问题的两个基本原则 第一原则：在法律关系当事人之间，能恢复原状者即恢复； 第二原则：涉及第三人的，保护合法的第三人 【例6】张某一家共4口人：张某夫妇、两岁的儿子及张父。张某自1992年外出打工，其后音信皆无。1998年2月，王某向法院申请宣告张某死亡，1999年10月张某被宣告死亡。张某和王某共有面积相同的房屋6间，现金6000元。2000年5月，王某将儿子送与李某收养。之后，王某与刘某结婚，但1年后刘某即病故。据上，如张某生还并申请法院撤销死亡宣告，下列选项正确的是：（08-3-93，不） A张某在被宣告死亡期间所实施的民事法律行为并不因此而无效 B张某与王某的夫妻关系不能自行恢复 C张某可与李某协议解除王某之子与李某之间的收养关系 D若张某和王某共有的房屋已被第三人合法取得，第三人可不予返还 三、法人以及与若干主体的关系 合同法第48条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。 相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。 第49条 行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。 第50条 法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。 （一）法人成员 是指法人的组成人员。以公司法人为例，公司法人成员就是公司股东，公司法人由多个成员组成（国有独资公司、一人公司除外），法人与法人成员在人格、财产、责任上均相互独立。法人成员有参与法人机关（股东大会）等权利。财团法人没有法人成员。 （二）法人机关 是指依法律、条例、章程规定产生的，设立于法人内部的，不需特别委托授权就能够以法人名义对外代表法人进行民事活动，对内管理法人事务的组织或个人。 法人机关是法人的组成部分，无独立人格，法人机关的行为就是法人的行为。法人机关对外以法人名义从事民事活动时，与法人之间属于民法上的代表关系。故，如无相反证据，法人机关的行为即为法人的行为，法律后果由法人承担。 在社团法人，意思机关就是社员大会，而财团法人没有自己的成员，故没有自己的意思机关。以股份公司为例，其法人机关包括：股东大会（权力机关、决策机关、意思机关）、董事会（业务执行机关）、监事会（监督机关）、总经理（辅助业务执行机关）。 【例7】下列关于法人机关的表述哪些是正确的？（05-3-51，多） A法人机关无独立人格 B财团法人没有自己的意思机关 C法人的分支机构为法人机关的一种 D监督机关不是法人的必设机关 （三）法人工作人员与法定代表人 法人工作人员，与法人在内部关系上属劳动合同关系或雇佣合同关系，工作人员对外以法人名义从事民事活动时属委托代理关系。如一公司法人的一个业务员对外代理公司签订合同时，需持有公司的授权委托书，否则可能构成无权代理或表见代理 法定代表人，是指依法律或法人章程规定代表法人行使职权的负责人。我国实行单一法定代表人制，一般认为法人的正职行政负责人为其唯一法定代表人，如公司为董事长或执行董事或总经理（公司法第13条）；而证券交易所的法定代表人为总经理（证券法第107条）。 法定代表人与法人的关系：但在对外关系上，法定代表人对外以法人名义进行民事活动时，其与法人之间并非代理关系，而是代表关系，且其代表职权来自法律的明确授权，故不另需法人的授权委托书。 二者的区别：是故，法定代表人对外的职务行为即为法人行为，其后果由法人承担（民法通则第43条）。并且，法人不得以对法定代表人的内部权限限制对抗善意第三人（合同法第50条）。 【例8】关于企业法人对法定代表人行为承担民事责任，下列哪个表述正确？（06-3-3，单） A仅对其合法的经营行为承担民事责任 B仅对其符合法人章程的经营行为承担民事责任 C仅对其以法人名义从事的经营行为承担民事责任 D仅对其符合法人登记经营范围的经营行为承担民事责任 二者的联系： 民法通则第43条 法人对其工作人员以及法定代表人的职务行为要承担法律责任，但对职务行为以外的行为不承担责任。 侵权责任法第34条 用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。 （四）分支机构与职能机构 分支机构，是指在法人总部之外区域依法设立的执行法人一部分营业活动的组织，最典型的即是分公司（公司法第14条第1款）。 职能机构，是指法人总部设立的执行法人一部分职能的机构，常见的有企业法人的科（室）、车间等，如财务部、研发部、公关部等。 二者的区别： 分支机构在法人授权范围内能以自己名义从事营业活动，具有相对独立的民事主体资格；职能机构不具有任何民事主体资格，以其名义从事的民事活动统归无效。 如担保法第10、29条规定，企业法人的分支机构在法人授权范围内提供的保证是有效的，但职能机构绝不可以担当保证人，以其名义出具的保证合同是无效合同。 四、个人合伙 民法通则第30条个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等合伙经营、共同劳动。 第31条合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。 第35条合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。 合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。 民通意见50当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。 46公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营、劳动的，或者提供技术性劳务而不提供资金、实物，但约定参与盈余分配的，视为合伙人。 48只提供技术性劳务，不提供资金、实物的合伙人，对于合伙经营的亏损额，对外也应当承担连带责任；对内则应当按照协议约定的债务承担比例或者技术性劳务折抵的出资比例承担；协议未规定债务承担比例或者出资比例的，可以按照约定的或者合伙人实际的盈余分配比例承担；没有盈余分配比例的，按照其余合伙人平均投资比例承担。 57民法通则第三十五条第一款中关于“以各自的财产承担清偿责任”，是指合伙人以个人财产出资的，以合伙人的个人财产承担；合伙人以其家庭共有财产出资的，以其家庭共有财产承担；合伙人以个人财产出资，合伙的盈余分配所得用于其家庭成员生活的，应先以合伙人的个人财产承担，不足部分以合伙人的家庭共有财产承担。 （一）个人合伙与合伙企业的区别：非企业性、无组织性、一次性、个人性。 （二）个人合伙的成立认定（民通31、意见50、46、48） 1. 有书面协议； 2. 或者有口头协议； 3. 或者提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配的； 4 或者提供技术性劳务而不提供资金、实物，但约定参与盈余分配的。 【例9】王东、李南、张西约定共同开办一家餐馆，王东出资20万元并负责日常经营，李南出资10万元，张西提供家传菜肴配方，但李南和张西均只参与盈余分配而不参与经营劳动。开业两年后，餐馆亏损严重，李南撤回了出资，并要求王东和张西出具了"餐馆经营亏损与李南无关"的字据。哪项正确？ （09-3-2，单） A王东、李南为合伙人，张西不是合伙人 B王东、张西为合伙人，李南不是合伙人 C王东、李南、张西均为合伙人 D王东和张西所出具的字据无效 第三单元 民事法律行为 （一） 法律事实的分类 事件（自然事件、生活事件） 合同（债权）行为 处分（物权）行为（登记交付抛弃） 民事行为 婚姻行为 收养行为 法律事实 （意思表示行为） 遗嘱行为 代理行为 行为 无因管理、不当得利行为 法律关系 事实行为 侵权行为、违约行为 （非意思表示行为） 先占、添附、拾得、发现等行为 创作、发明行为 （二）民事行为（也即法律行为）与事实行为的区分 1. 有无意思表示：前者不需要；后者必需 2法律后果的发生依据：前者依据法律的直接规定；后者由当事人的意思自治 3. 行为效力分类：前者不存在效力分类，后者有2-4种效力类型，依据当事人的行为能力、意思表示真实与内容合法与否 （1）与行为能力的关系上的具体区别 （2）与意思表示的关系的具体区别 （3）与内容合法的关系的具体区别 兹举一例：今有三人小强、大强与老强，分别5岁、15岁、55岁，分别从事同样的五项行为；购买钻戒、订立遗嘱、结婚、写诗一首、在候车室捡到可乐瓶一只，三人对应的法律效果分别是？ 【例1】 张强7岁，有绘画天才。他作的画很受人们的喜爱，有的还获了奖。张强对他的绘画作品：（95-3-10，单） A享有著作权。因为绘画是合法行为，不论作者有无民事权利能力 B享有著作权。因为绘画是一种事实行为，并不需要作者享有民事行为能力 C不享有著作权。因为绘画是一种民事法律行为，要求作者应具有相应的民事行为能力 D不享有著作权。因为绘画是合法行为，要求作者具有民事权利能力 【例2】下列行为中，哪些构成无因管理？(08-3-55,多) A甲错把他人的牛当成自家的而饲养 B乙见邻居家中失火恐殃及自己家，遂用自备的灭火器救火 C丙（15岁）租车将在体育课上昏倒的同学送往医院救治 D丁见门前马路下水道井盖被盗致路人跌伤，遂自购一井盖铺上 【例3】完全不能辨认自己行为的精神病人甲将自己的手表丢向路边，被乙拾得。下列哪一选项是正确的？（08延-3-10） A甲丧失手表所有权 B乙依先占取得手表所有权 C乙应将手表返还权利人 D乙的行为构成无因管理 （三）民事行为（法律行为）与不归民法调整的行为的区分 所谓不归民法调整的行为，可以分为两类 1.生活中不产生任何权利义务的普通行为 2.好意实惠的道德行为 （1）搭便车； （2）乘客叫醒另一乘客到站下车； （3）顺路代为投递信件； （4）邀请参加宴会、舞会、郊游； （5）请吃饭、请看电影等。 【例4】1. 下列哪一情形下，乙的请求依法应得到支持？（10-3-1，单） A甲应允乙同看演出，但迟到半小时。乙要求甲赔偿损失 B甲听说某公司股票可能大涨，便告诉乙，乙信以为真大量购进，事后该支股票大跌。乙要求甲赔偿损失 C甲与其妻乙约定，如因甲出轨导致离婚，甲应补偿乙50万元，后二人果然因此离婚。乙要求甲依约赔偿 D甲对乙承诺，如乙比赛夺冠，乙出国旅游时甲将陪同，后乙果然夺冠，甲失约。乙要求甲承担赔偿责任 【例5】下列哪些情形构成意思表示？（07-3-51，多） A甲对乙说：我儿子如果考上重点大学，我一定请你喝酒 B潘某在寻物启示中称，愿向送还失物者付酬金500元 C孙某临终前在日记中写道：若离人世，愿将个人藏书赠与好友汪某 D何某向一台自动售货机投币购买饮料 【例5】教授甲举办学术讲座时，在礼堂外的张贴栏中公告其一部新著的书名及价格，告知有意购买者在门口的签字簿上签名。学生乙未留意该公告，以为签字簿是为签到而设，遂在上面签名。对乙的行为应如何认定？（05-3-1，单） A乙的行为可推定为购买甲新著的意思表示 B乙的行为构成重大误解，在此基础上成立的买卖合同可撤销 C甲的行为属于要约，乙的行为属于附条件承诺，二者成立买卖合同但需乙最后确认 D乙的行为并非意思表示，在甲乙之间并未成立买卖合同 大总结： 1人类的行为可以分为三类： 不归法律调整的普通行为与道德行为，不产生民事法律关系； 事实行为，产生法定的民事法律关系（法定）： 法律行为，产生意定的民事法律关系（意思自治） 2在好意施惠行为过程中，不会发生基于法律行为的民事法律关系，但有可能发生由事实行为引发的法律关系，如搭便车发生车祸致搭车人损害的，引发侵权损害赔偿。 二、民事行为的成立、生效与效力 （一）民事行为的分类 图 一 合同（债权）行为 处分（物权）行为（登记交付抛弃） 民事行为 婚姻行为 收养行为 （行为类别分类） 遗嘱行为 代理行为 图 二 有效的民事行为（民事法律行为） 民事行为 无效的民事行为 可变更/撤销的的民事行为 (效力分类） 效力待定的的民事行为 合同行为的4种效力形态 婚姻行为的3种效力形态 遗嘱行为的2种效力形态 民事行为与民事法律行为的区别上位与下位概念 【例1】关于宣告死亡，下列哪些选项是正确的？（09-3-51） A宣告死亡的申请人有顺序先后的限制 B有民事行为能力人在被宣告死亡期间实施的民事行为有效 C被宣告死亡的人与其配偶的婚姻关系因死亡宣告的撤销而自行恢复 D被撤销死亡宣告的人有权请求依继承法取得其财产者返还原物或给予适当补偿 （二）民事法律行为的成立与生效 1成立的含义：意思表示的完成即为法律行为的成立（事实判断） 2生效的含义：当事人的意思表示具有合法性（价值判断）。 生效的条件： A行为能力欠缺者会导致行为的无效或者效力待定 B意思表示真实违反者会导致行为的可撤销 C内容合法（与公序良俗的关系）违反者会导致行为的无效 3成立与生效的关系：三种模式 合同法第44条 依法成立的合同，自成立时生效。 法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。 第45条 当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。 当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。 第46条当事人对合同的效力可以约定附期限。附生效期限的合同，自期限届至时生效。附终止期限的合同，自期限届满时失效。 总结： 模式一成立暨生效 如买卖苹果的合同，如婚姻 模式二成立，尔后生效：情形 合同法44.2：须批准/登记的（三个涉外合同） 45：附延缓条件的 46：附始期的 （如遗嘱） 模式三成立，但不能生效：情形 无效的行为 被撤销的行为 被拒绝追认的效力待定行为 附条件、附期限、登记批准未实现的行为 （三）三种效力瑕疵行为的真正区别 1效力待定的行为 （1）起始效力状态：效力未定； （2）最终处理结果，有两个命运： 自始有效； 自始无效 类型：限制行为能力人订立的超出行为能力的合同 无权代理的合同 无权处分的合同 61 6.9 有效：追认 少年买卖玉戒 无效：否认或撤销 成立，起始效力状态：待定？ 最终处理结果 2可变更、可撤销的行为： （1）起始效力状态：一成立就是有效的、直至被撤销前； （2）最终处理结果有二： 最终很可能一直也是全部或者部分有效的： A放弃撤销权的 B超过除斥期间的 C选择变更的 最终只有一种情况下是自始无效的，即被撤销的。 类型：欺诈的合同 胁迫的合同 乘人之危的合同 显失公平的合同 重大误解的合同 61 6.9 有效（3） 新郎买卖玉戒 无效（1） 成立，起始效力状态：有效 最终处理结果 3无效的民事行为：5253条 （1）起始效力状态：无效的 （2）最终处理结果：无效 类型：违反法律、行政法规的合同 61 6.9：无效 买卖毒品 成立，起始效力状态：无效的 最终处理结果 结论： 三者真正区别的节点就是在行为成立之时；而最终的处理结果上，虽有区别，但也可能会发生某种相同的后果。 1.行为成立之时 具体而言，三者的区别在于： （1）效力待定的民事行为，在其成立之初，其效力是不确定的，故为“待定”。 （2）可变更、可撤销的民事行为，在其成立之初就是有效的，直到其被撤销之前一直都是具有法律效力的。 （3）无效的民事行为，在其成立之初就是确定自始无效的。 2. 最终的处理结果 具体而言，三者既有区别又有联系。 （1）效力待定的民事行为，在最终处理结果上有两条发展路径：一旦被追认，自始有效；一旦被拒绝追认或者被撤销，则自始无效，可谓冰火两重天。 （2）可变更、可撤销的民事行为，在最终处理结果上也有两条发展路径：原则上，只要不被撤销，继续有效且一直有效下去；一旦被法院、仲裁机构撤销，自始无效，可见也可能冰火两重天。 （3）无效的民事行为，在最终处理结果上只有一条路，最终无效，