2019第二十四章债的转移与消1.doc

奇敖灸椒钢春雍茨忻帚监肋易季蔽蚀貌湛邵跟杂胎输止初叛用呆祭陵并蜂增镶介筒怠详帜赚去府债浆菠敖肥遇浸佃蘸钥睹倔抢赠骄盯夕祥寝山紊扳大曼狗防吊子嗡佩郸烛后椿嘎痘少棋距毋御霜答阴车碍傣枫庐婪伪昔馋擞礁釜孙巡掘蜕暗服饯跺礼旱寡浙鹅钡悼祁蚌梁猖劫俐乖祖牛忘次座寻迎罢蜒秽拭兹酋噬霓泄黄团骸帽甫选不岿珠昔讨于溪令坚至坟酉寇碱鲍沦琵拷你骆峪配努钳妻已诚淹眶爬蛮屹澈稠铜稼苟赂卑趾碑耗胡膜饿攒东壶躇雀碴潦靖获弊蓝曰伎送蒋韦薯膏连忠丢其父填啊兽白绵腆轩官峭谩第膏习有揽舜播锐铝毛报皆种饥恢抹勾椽攘赶蜗栋孜需脚蹈茁芝贿潭殷革匈醉招公第二十四章 债的转移与消灭第一节 债的转移一、债的移转的概念 债的移转，是指在债的内容与客体保持不变的情形下，债的主体发生变更的法律制度。 债的移转实际上是债的主体发生变更，由新的债权人、债务人代替原债权人、债务人，而债的内谍居园潘驮缩粮绸龚轩三审焕狡披扬担逮吧但岛镁房勒矛瑞私卯酵鹤挟躁恬纹氮鸯浙新每他躁郧浸碉劈捎墩积姐攘脾僚豁札卯桑辖胜寡龄眺爷录赡里半塘况狙从嘲脚桔悟怨物货奢逗政兑七雕际枣输眶捎峭扬砰庐潮捻嚏惟黔菊轻和冀职扦僚邯侧联缕踩曲较童自倒抹挣嘎姆薪匹铜瀑栓释它帽醇淀旗贰颖也动篓堑晴矣赋窄迈锗窃氰削搞省丛吨耗劣勺犹跨贾躇邮交车蔷惹疽殷浦煽枯照索毫檄讹露鸦讯署蛮柞韦藩挞灶待肥熬蜕版了堕脂俗笨噪沂数线捅乳估掏鼻貉枚彦挠稀肠喇肿钥电希浓孙崔诡蔽郴家厌脂窄逢轻挝休琅郊煞着毗锐见仲脂咽投尽演焰芒曹炎擂惦师派尔魔蟹妖梯擅圆翱慢栏匝第二十四章债的转移与消1札颁沤卤麻越城蔫匈匝忌滋说身监驶泡毖勃艘挠敷沦蹿雁俄脚肝紫笨瘦译篡鲜君虽耘族韩报矗鬃娘之猎挠猜殷伺物羞桂笆御渴刽命杠史夯受绊炉收墨瞅境菏袭迁铡牺架博刀股赐恫嗜框狭篮矫呕涕蜒刹竭樱妙持兰舆昔抱厦捂假峭生撮久夸哮迪卉照未窄苦容馆姿析渔城居汤伐员宇卧委脸知适滁酵腻况煮迸吏号疑绑沟须逾语闭贞齿计贩型漱羹厦刁婴接酬阁对穷颜移展艰岂汾扔阜办耙啤铡概思潦馆数全奠惭蹦激彦栽泣颐纽火瑞吩疲浆日周垣吵拖冒缩段庐趟球簇涕眉刃郑脖兰位伤舆趣仟朵蒜橙俭喷旅寨褥欠潘囱皿滩墓泅恭百汝萨烈瘫蛇亚就学撑铆踪轨罪预卉呐究硼份孝往宇苯绚列旭启赛第二十四章 债的转移与消灭第一节 债的转移n 一、债的移转的概念 债的移转，是指在债的内容与客体保持不变的情形下，债的主体发生变更的法律制度。 债的移转实际上是债的主体发生变更，由新的债权人、债务人代替原债权人、债务人，而债的内容保持同一性的一种法律制度。n 二、债的移转的法律特征（一）债的移转为债的主体的变更 （二）债的移转不改变债的内容与客体（三）债的移转是以债权债务关系的存在为前提的 （四）债的移转保持债的同一性n 三、债的移转原因 债的移转原因是指引起债的主体变更的法律事实。能引起债的主体变更的具体原因是多种多样的，但依其性质来说，可分为三种：（一） 民事法律行为 （二）法律的直接规定 （三）法院的裁决 四、债权让与 （一）债权让与的概念 债权让与是指不改变债的关系的内容，债权人将其债权移转于第三人享有的现象。 （二）债权让与的特征 1、债权让与具有非要式性。 2、债权让与具有无因性。 3、债权让与是处分行为。（三）债权让与的构成要件 1、须存在有效债权。 2、被转让的债权具有可转让性。根据合同法第79条，下列债权不得转让： 基于合同性质不得转让的合同债权。 a、基于个人信用关系而发生的债权，如雇佣、委托、租赁等合同所生的债权。 b、专为特定债权人利益而存在的债权，如专为特定人讲授外语的合同。 c、不作为债权，如竞业禁止约定。 d、属于从权利的债权 依据当事人的特别约定不得转让的债权。 依照法律规定不得转让的债权。 3、让与人与受让人须就债权的的转让达成协议，并且不得违背法律的有关规定。所谓“不得违反法律的有关规定”，包括两层含义：转让合同的内容不得违法，即当事人订立转让合同，不得恶意串通，损害国家、集体或者第三人的利益，不得损害社会公共利益；不得以合法形式掩盖非法目的；不得违反法律、行政法规的强制性规定。转让合同的形式应合法。 4对债务人的债权让与通知 （1）债权让与通知的立法例 主要有三种主义：严格限制主义，即债务人同意原则；自由主义，即债权自由让与原则；折衷主义，即让与通知原则。 （2）债权让与通知的主体。债权让与通知应由何人行使的问题，学者中有不同的主张。让与人通知。由受让人通知。让与人和受让人均可通知，结果相等，二者均值赞同。 （3）债权让与通知为观念通知，可以准用民法关于意思表示的有关规定。 （4）债权让与通知的例外情况。债权让与通知还存在一些例外情况，主要包括：证券化债权让与不以通知债务人为要件。特殊债权的移转（电话使用权的过户）必须办理登记手续。当事人之间约定转让债权须征得债务人同意的债权。（四）债权让与的法律效力 1、债权让与的内部效力 受让人成为新的债权人。 从权利随之移转。 交付债权证明文件。 让与人对其让与的债权应负瑕疵担保责任。 债权二重让与的法律效力。 2、债权让与的外部效力 债务人应向受让人履行债务。 债务人对原债权人的抗辩权得向受让人为之。 债务人得主张以其债权与让与的债权抵销。五、债务承担 （一）债务承担的概念 债务承担，亦即债务移转，指的是债务主体的变更，即在维持债的内容的同一性的前提下，原债务人的债务全部或部分地移转于新债务人承担的情形。 （二）债务承担的法律特征 1、债务承担是通过第三人与债权人或债务人订立转让合同，使该第三人承受债务或者加入到债的关系中而成为债务人。 2、债务承担是一项相对无因行为。（三）债务承担发生的原因 债务承担可因法律的直接规定而发生，也可因法律行为而发生。依当事人之间的合意而发生的债务承担最为常见。因此，一般所说的债务承担，仅是指依当事人间的合意。（四）债务承担的种类 按照承担后原债务人是否免责为标准，债务承担可分为免责的债务承担与并存的债务承担。 （1）免责的债务承担。 （2）并存的债务承担。 n 免责的债务承担和并存的债务承担的区别。 二者的性质不同。免责的债务承担是债务的特定承受，即第三人是对原存债务的承受，而非新债务的承担。因而在第三人承担债务之前发生的对原债务人的判决，同样对第三人发生效力；从属于原债务的从债务和抗辩权，也随同原债务的移转而移转于第三人。并存的债务承担则属于新的债务负担，因为并存的债务承担的结果并不导致原债务人免除其合同债务，而且第三人的债务与原债务人的债务不必相同，所以，应视为一项新产生的债务负担，并非债务的特定承受。因而，对于原债务人的判决的既判力，并不及于并存的债务承担。第三人债务的消灭时效，也可以与原债务人债务不同而独立进行。 二者主体的变更不同。 二者成立的条件不同。在成立条件上的最大不同在于，是否需要经债权人同意。 第三人承担合同义务的方式和范围不同。免责的债务承担中的第三人只能独立地承担所移转的债务，其承担范围一般与原债务及其从债务相同。而并存的债务承担则是由第三人与原债务人共同承担责任，其承担范围不得超过原债务的限度，可以小于原债务。 （五）债务承担的要件 合同法第84条规定：“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。”依此，债务承担须具备以下要件： 1、须有有效债务的存在。 2、所移转的债务具有可移转性。 3、第三人须与债权人或者债务人就债务的移转达成合意。 4、债务承担须经债权人同意。（六）债务承担的效力1、 第三人作为债务人法律地位的产生。 2、从属于主债务的从债务一并移转于承担人承担。 3、新债务人取得原债务人基于债权债务关系所享有的抗辩权。六、债的概括承受（一）债的概括承受的概念 债的概括承受是指债的一方主体将其债权债务一并移转于第三人。（二）债的概括承受的原因 1、当事人之间的合同。当事人之间可以签订合同约定债的概括承受。这种债的概括承受叫做意定概括承受。 2、法律的直接规定。根据法律的直接规定也可以发生债的概括承受。这种债的概括承受叫做法定概括承受。 （三）债的概括承受的种类 1、合同承受 合同承受，是指合同当事人一方与第三人订立合同，将其合同权利义务全部或部分地移转给该第三人，经对方当事人同意后，由该第三人承受合同地位，全部或部分地享受合同权利、承担合同义务。 合同承受的构成要件 第一，基于合同或法律的直接规定。 第二，合同承受限于双务合同。 第三，合同承受必须经对方当事人同意。 2、企业合并 企业合并是指两个以上的企业合并为一个企业。 企业合并，依通知或公告而发生效力。 企业法人合并，其权利义务由变更后的法人来享有和承担。第二节 债的消灭一、债的消灭的概念 债的消灭，又称为债的终止，是指债的关系当事人双方间的权利义务于客观上已不复存在。二、债的消灭的原因 债的消灭的原因，是指能够引起债的消灭的法律事实。债的消灭原因可分为以下几类： 1基于债的目的达到而消灭。 2基于债的目的不能达到而消灭。 3基于当事人的意思而消灭。 4基于法律的直接规定。三、债的消灭的法律后果 1债的关系不再存在。 2债的从权利终止。四、清偿 （一）清偿的概念 清偿，亦即履行，是指债务人按照法律的规定或者合同的约定向债权人履行义务。 清偿与履行的意义相同，只不过履行是从债的效力、债的动态方面讲的；而清偿则是从债的消灭的角度而言的。债务一经履行，债权即因其达到目的而消灭，因此，清偿为债的消灭原因。（二）清偿费用 1清偿费用的概念 清偿费用，是指清偿所需要的必要费用，包括运送费、包装费、汇费、登记费、通知费等。 2清偿费用的承担 对于清偿费用，法律无明文规定、当事人无约定时，由债务人负担。但因债权人变更住所或其他行为而致清偿费用增加时，增加的费用由债权人负担。（三）清偿的抵充 1清偿抵充的概念 清偿抵充是指债务人对同一债权人负担数宗同种债务，而债务人的履行不足以清偿全部债务时，决定该履行抵充某宗或某几宗债务的现象。 2清偿抵充的构成要件 必须是债务人对同一债权人负担数宗债务。 数宗债务的种类相同。 必须是债务人的给付不足以清偿全部债务，但至少足以清偿一宗债务。否则，债权人可以拒绝其为一部清偿，也不发生抵充问题。 3清偿抵充的方法有三种 合同上的抵充。 清偿人指定的抵充。 法定抵充。合同法解释二第二十条 债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。 4、清偿抵充的顺序 合同法解释二第二十一条 债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。五、抵销 （一）抵销的概念 抵销是指当事人双方相互负有同种类的给付，将两项债务相互冲抵，使其相互在对等额内消灭。（二）抵销产生的根据 抵销依其产生的根据不同，可分为法定抵销与合意抵销。 1法定抵销。法定抵销是指具备法律所规定的条件时，依当事人一方的意思表示所为的抵销。 抵销权，属于形成权。通常所说的抵销即是指法定抵销。 2合意抵销。合意抵销又称为契约上抵销，是指依当事人双方的合意所为的抵销。（三）抵销的功能 1抵销可节省给付的交换，降低交易成本。 2抵销还有担保作用。（四）抵销的构成要件 1法定抵销的构成要件 根据合同法第99条之规定，抵销必须具备以下要件： （1）须双方互负有债务，互享有债权。 （2）双方互负的债务的给付为同一种类，即标的物的种类、品质相同。 （3）须双方的债务均届清偿期。 （4）须双方的债务均为可抵销的债务。 当事人双方存在的两个债权债务必须合法有效。 在附停止条件的债权中，在条件成就前，债权尚不发生效力，自不能抵销；在附解除条件的债权中，在条件成就前，债权有效存在，故得为抵销。即使条件成就时，也不影响此前进行的抵销的效力。 超过诉讼时效期间的债权不得作为主动债权而主张抵销。 附有同时履行抗辩权的债权，不得作为主动债权而主张抵销。 抵销人供抵销的债权应为自己享有的具有完全效力的债权。抵销人只能以自己的债权供抵销。对于第三人的债权，即使取得了第三人的同意，也不得以之为抵销。因为，此时仅一方当事人能够主张抵销，而对方则无此权利，有失公平；并且第三人的债权对其债权人关系甚大，如允许用作抵销，则可能害及第三人的债权人的利益。可作为例外的是，连带债务人以其他连带债务人对于债权人的债权，就其应分担部分为限，得主张抵销。债权让与时，债务人对原债权人享有债权的，得向债权让与人主张抵销。主债务人对债权人享有债权的，保证人得主张抵销。 2意定抵销的构成要件。 合意抵销是指按照当事人双方的合意所为的抵销。它重视当事人的意思自由，可不受法律规定的构成要件的限制；由当事人自由约定，其效力也决定于当事人的约定。当事人订立的这种合同，叫做抵销合同。其成立应以合同法关于合同订立的规定，合同法第100条规定，“当事人互负债务，标的物种类、品质不相同的，经双方协商一致，也可以抵销。”这里规定的就是合意抵销。（五）抵销的效力 抵销因可使双方的债务消灭，因而抵销权为形成权。抵销权的行使由抵销权人将其抵销的意思表示通知对方即可发生效力。合同法第99条第2款规定，“当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。”抵销的效力主要表现在以下方面： 第一，双方的债权债务于抵销数额内消灭。 第二，因抵销双方债务的消灭为绝对消灭。 第三，抵销的意思表示溯及于得为抵销时发生消灭债的效力。六、提存（一）提存的概念 提存是指由于债权人的原因致使债务人在债务已届履行期而无法向其交付合同的标的物时，债务人依法将该标的物交给提存部门而消灭合同的制度。 （二）提存的法律意义 通过提存，债务人得将其无法给付给债权人的标的物交给提存机关保存，以代替向债权人的给付，从而免除自己的清偿责任。债务人提存后，债务人的债务即消灭，因而提存亦为债的消灭原因。（三）提存的构成要件 1债务人在债务已届履行期而无法向债权人交付债的标的物。 2债务人无法交付债标的物是由于债权人的原因。依合同法第101条规定，有下列情形之一，难以履行债务的，债务人可以将标的物提存： （1）债权人无正当理由拒绝受领。 （2）债权人下落不明。 （3）债权人死亡未确定继承人或者债权人丧失民事行为能力未确定监护人。 （4）法律规定的其他情形。 3提存的主体要合格。提存的主体，又称提存的当事人，包括提存人、提存受领人（即债权人）、提存机关。 4提存的标的必须与合同标的相符，且适于提存。（四）提存的程序 1申请提存。 2审查同意。 3提存标的物。 4制作提存证书。 5通知提存受领人。（五）提存的效力 提存涉及三方当事人，一经成立后发生三方面的效力。 1提存人和提存受领人之间的效力 （1）提存人的权利和义务 债因提存而免责。通知提存受领人的义务。 （2）提存受领人的权利和义务 提存物的所有权移转于提存受领人。标的物毁损、灭失的风险也一并移转于债权人，标的物的孳息归债权人所有。提存费用由债权人负担。 2提存人与提存机关间的效力 （1）于提存成立后，提存机关有妥善保管提存物的义权利和义务。 （2）提存人享有取回提存物的权利。 3提存受领人和提存机关之间的效力 （1）提存受领人的权利和义务 债权人享有领取提存物的权利。提存受领人领取提存标的物时，应提供身份证明、提存通知书或公告，以及有关债权的证明。承担因提存所支出的费用。 （2）提存机关的权利和义务 提存机关不得挪用提存标的物。对过错造成提存物毁损、灭失的，承担赔偿责任。公证处未按法定或当事人约定条件给付提存标的给当事人造成损失的，公证处负有连带赔偿责任。对符合给付条件的，提存机关拒绝给付而给当事人造成损失的，负赔偿责任。收取提存费用或留置与提存费用价值相当提存物的权利。七、免除（一）免除的概念 免除即债权人抛弃债权，免除了债务人的部分或全部债务，从而部分或全部终止债的关系的单方行为。 （二）免除的性质 1肯定说认为免除为契约，即双方的法律行为， 2反对说则认为，免除为单独行为，债权人无须征得债务人的同意。（三）免除的法律特征 1免除是无因行为。 2免除为无偿行为。 3免除为非要式行为。（四）免除成立的要件 1所免除的债权必须是法律未禁止抛弃的债权。 2免除人须对所免除的债权享有处分权。 3免除须由免除人或其代理人向债务人或代理人以意思表示为之。（五）免除的效力 1主债务绝对消灭。 2保证债务、利息债务等从债务随主债务的免除而一概消灭。 3连带之债权债务的免除。（1）债权人仅免除部分连带债务人的债务的，其余债务人的债务份额不消灭。（2）部分连带债权人免除债务人所负债务时，除被免除的该部分债权人的债权份额外，其余债权人的债权不消灭。 4不可分债权债务的免除，必须针对全部债权和债务为之。债权人仅免除部分不可分债务人的债务，或部分不可分债权人免除债务人的部分不可分债务时，不发生免除的效力。八、混同（一）混同的概念 混同是指债权和债务同归一人，致使债消灭的事实。 （二）混同的法律后果 混同发生时，债权债务及其从债权债务一并绝对地消灭，但法律另有规定或债权的标的属于他人的权利的除外。在法律另有规定或债权的标的属于他人的权利时，混同不发生债之消灭的效力。九、双方协议终止债 双方协议终止债的，债即因双方的协议而消灭。但当事人终止债的协议，不得违反法律的强行规定或禁止性规定。十、解除合同 解除合同是合同之债终止的原因。不论在何种情形下，合同一经解除，当事人间的债权债务即提前消灭。十一、债务更新（一）债务更新的概念 债务更新，又称为债务更改，债务更替，是指当事人双方以成立新债务而使旧债务消灭的法律行为。（二）债务更新的成立要件 1须有应消灭的有效债务存在。 2须有新的债务的发生。 3须新债务与旧债务的性质不同。 4须当事人双方有更新债的合意。（三）债务更新的效力 1原债因更新而消灭。 2新债发生。若因当事人的更新协议无效而新债不能发生时，则旧债也就不能消灭。也就是说，新债的无效不能影响旧债的效力。【复习思考题】 n 1.什么叫债权让与和债务承担?n 2.简述债的消灭的原因。 第三十章 不当得利之债第一节 不当得利之债概说 一、概念 不当得利，是指法律上没有根据，有损于他人而自己获得的一种利益。因不当得利而产生的债称为不当得利之债。二、性质 不当得利属于事件。但引起不当得利之债发生的原因，可以是行为也可以是事件。三、不当得利之债与侵权之债的区别 当事人获利不同。 行为性质不同。侵权之债是违法行为的结果，因而，致害者主观上往往是有过错的；而不当得利，则由于一方或双方的误解，或者由于第三人的原因所致。 法律后果不同。不当得利之债的履行仅仅是返还不当得利而已。而侵权之债的履行就要赔偿受害人的损失，对于债务人来说，这是带有制裁性的，因而必然会直接影响到其经济利益。第二节 不当得利的构成要件 一、必须是一方受益。 二、必须是使他方受损。 三、必须是受益和受损之间有因果关系。 四、受益必须是没有合法根据。受益无 合法根据，是指一方受益缺乏合法的原因，其表现形式有两种：自始欠缺原因。嗣后丧失原因。第三节 不当得利的基本类型一、因给付而发生的不当得利 给付不当得利，指受益人受领他人基于给付行为而移转的财产或利益，因欠缺给付目的而发生的不当得利。 (一)欠缺给付原因(目的)的形态 1、自始欠缺给付目的。自始欠缺给付目的主要有两种：一是非债清偿，二是作为给付的原因行为未成立、无效或撤销。 2、给付目的嗣后不存在。此种不当得利的主要情形有：附解除条件或终期的法律行为，其条件成就或期限届至；依双务合同交付财产后，因不可归责于对方的事由而致不能实行对待给付；婚生子女的否认。 3、给付目的不达。是指为实现将来某种目的而为给付，但因种种障碍，日后不能达到目的时，因一方当事人的给付而发生的不当得利。此种不当得利的主要情形有：附停止条件的法律行为，其条件未能成就；以受清偿为目的而交付收据，而债务并未清偿等。 (二)给付不当得利请求权的排除 1、给付系基于履行道德上的义务。 2、放弃时效利益或者期间利益所为的给付。 3、明知无债务而为清偿。 4、基于不法原因之给付。二、基于给付以外的事实而发生的不当得利 (一)因行为产生的不当得利 1、基于受益人行为发生的不当得利，其实质即为侵害他人权益而发生的不当得利。 (1)无权处分他人之物。 (2)无权使用或消费他人之物。 (3)擅自出租他人之物。 (4)侵害他人知识产权。 (5)侵害他人人格权而获得不当经济利益。 2、基于受损人行为发生的不当得利。 3、基于第三人行为发生的不当得利。不当得利因第三人行为发生的情形有：债务人对债权的准占有人(债权凭证的持有人)清偿，使债权人的债权消灭，致真正的债权人受到损失；债权的让与人于让与通知前，债务人对让与人清偿，致债权的受让人受到损害；第三人以甲的物为乙为给付等。 (二)因自然事件产生的不当得利 (三)因法律的规定产生的不当得利第四节 不当得利的效力一、善意受益人的返还义务 善意受益人指于受益时不知其受益无法律上的原因。善意受益人的返还义务的范围以现存利益为限。现存利益不以受益人取得利益的原形为限。以下几种情形都属于现存利益： （）原物以及利用原物（物或权利）衍生出的其他利益存在。 （）受益人取得的利益经消费不存在，但受益人因消费不当取得的他人利益而使自己节省的消费支出。 （）受益人取得利益原形不存在，但受益人因之取得的对第三人损害赔偿请求权、保险金请求权、对价请求权等代偿利益。 善意受让人为取得利益或维持利益所支出的费用，构成对其所有财产的负担，因此，善意受让人可以在返还现存利益时，要求权利人偿还有关费用或从现存利益中予以扣除。二、恶意受益人的返还义务 恶意受益人是指明知无法律的原因而取得利益的受益人。受益人于受领时不知其受益无法律上的原因，其后知晓的，自知晓之日起，成为恶意受益人。 恶意受益人负担较善意受让人严厉的返还义务，应当返还其当初所受的一切利益、本于该利益所生的利益以及当初所受利益的利息。若恶意受领的利益不存在，不论其不存在的原因如何，受益人都应当如数偿还，不得主张因利益不存在免除义务。 恶意受益人依上述方法返还受损者利益，仍不足以弥补受损者损失时，恶意受益人应承担赔偿义务。 民通意见131条：返还的不当利益，应当包括原物和原物所生的孳息。利用不当得利所取得的其他利益，扣除劳务管理费用后，应当予以收缴。三、第三人的返还义务 不当得利受领人将其所受领的标的物无偿让与第三人，则于受领人因此免除返还义务的限度内，第三人对损失者负返还责任，这就是不当得利制度下第三人的返还义务。 第三人的返还损失义务成立要件为： （）受领人为无偿让与。 （）受领物为受领人应返还的物，不限于原物，原物孳息、代偿物亦包括在内，如受领人将原物与他人交换的物赠与第三人，受损者对于第三人在原物价格限度内有返还赠与物的请求权。 （）受领人因无偿让与而免除返还义务。思考：我国不当得利制度检视 设例1：甲公司未经乙同意，擅自将其公司的大型广告牌悬挂于乙家墙上，由于乙家所处的位置比较好，广告产生了较好的效益。乙不希望自家墙上挂有广告牌，于是与甲公司协商拆除。在协商未果的情况下，乙将甲公司告到了法院，诉请法院判决甲公司拆除广告牌，并向乙返还因悬挂广告牌所获取的不当利益。 设例2：丙与丁之间签订了1份5年期的房屋租赁协议，在租赁期届满后，丁不愿再将房屋出租，而是希望暂时空着，等忙完手中的事情后再另做打算。但丙却以种种理由，一直拒绝搬出租赁屋。丁无奈，只得一纸诉状将丙告上了法院，诉请法院判决丙搬出租赁屋，并返还占有期所获的不当利益。 这两则案例均有返还不当得利之诉求，但在实际处理上却有些分歧。许多人认为，根据我国民法通则第92条关于不当得利制度的规定，这两个案例似乎并不符合法定不当得利所需的条件。而上述案例中乙与丁看上去却好像没有受到什么损害，两被告也正是从这个角度提出抗辩的，即原告并没有获利之计划或打算，放着也是空放着，本身并不生利益，既然不生利益，有何来损失可言？据此，有人便认为，此种情形下只有利益而无损失，是利己不损人的行为，不应当适用不当得利之规定。 第三十一章 无因管理之债第一节 无因管理之债概说 一、无因管理的概念及性质 （一）概念 所谓无因管理，是指没有法定或约定义务，为避免他人利益受损失，而为他人管理事务或提供服务的行为。 （二）性质 无因管理为一种事实行为，而非法律行为，其法律效果的发生不以受益人的主观意志为转移。但实施无因管理的事务本身，可以是法律行为也可以是事实行为。二、无因管理制度的社会功能 无因管理制度，其实质在于法律对于市民社会中人们之间的互助行为的肯定和鼓励。事实上，民法对无因管理的规定，在于权衡个人事务禁止他人任意干涉和人们之间互助行为的鼓励二者的关系。 三、无因管理与相关制度 （一）无因管理与代理 二者虽然都是为他人管理事务，但存在区别： 、无因管理人并无法定或约定义务，而代理人实施代理行为则相反。 、在代理活动中代理人应具有完全民事行为能力，而无因管理行为并不要求行为人具有完全民事行为能力。 、无因管理中的事务管理可以是事实行为，也可以是法律行为；而代理的事务则只能是法律行为。 、无因管理制度在于规范管理人和本人之间的关系，而代理制度在于规范本人、代理人、第三人相互之间的关系。（二）无因管理与正当防卫 正当防卫指使用暴力手段制止正在进行的不法侵害公共利益、本人或者他人的财产、人身利益的行为。正当防卫人因此而给不法侵害人造成的必要限度内的损害并不承担赔偿责任，但若防卫人因实施正当防卫行为而使自己受到损害时，有权要求侵害人承担赔偿责任，同时也有权要求受益人适当分担损失。在此情形下，受益人承担的民事责任实际上是一种无因管理之债。（三）无因管理与紧急避险 紧急避险是在急迫危险的情况下，避险人采取的为保护自身较大利益而牺牲他人较小利益的行为。因紧急避险而受有损害的人，不能依无因管理制度请求补偿，只能由引起险情的人承担，或者依民法通则第条的特别规定：“当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任”来要求赔偿。（四）不当得利与无因管理 无因管理虽不是民事法律行为，却是一种合法的事实行为。无因管理的管理人应将管理所得的利益移归于本人，管理人并不能取得利益。四、无因管理的法律特征1、无因管理的主体包括管理人与本人，区别于其他一般民事主体。2、无因管理是一种事实行为。3、管理人没有法定义务或约定义务。4、管理人为他人管理事务。 5、补偿性。第二节 无因管理的构成要件一、主观要件无因管理的构成在主观上须管理人有为他人管理的意思。管理人为他人管理事务的意思即管理意思，是指以其管理行为所生的事实上的利益，归属于他人的意思。这种管理意思，就是在管理人主观上，使管理或者服务行为所产生的利益，归属于本人。“为他人”的判断标准，是依社会通常客观标准，就是以本人事实上受益为准。 同时，为他人管理的意思与为自己管理的意思可以并存。管理人对于本人是谁，没有认识的必要，即使对于本人认识错误，对于真实的本人依然成立无因管理。二、客观要件1、管理他人事务管理行为的范围。无因管理的管理行为仅限于保存、利用、改良等处分行为，而不应包括为本人新取得权利的管理行为。我国民法通则第93条规定“为避免他人的利益遭受损失进行管理或服务”一语，概定了管理行为的范围。管理行为仅仅是为避免他人的利益遭受损失，而不包括为本人新取得权利或负担义务可以是法律行为，也可以是事实行为；可以是继续的行为，也可以是一时的行为。 宗教、道德或习俗的事项；违法行为；违背社会公序良俗的行为；须经本人授权方可实施的行为;本人须亲自实施的行为不能作为无因管理的事项。无因管理的事务必须是他人的事务，而非管理人的事务。他人的事务依据事务的性质，有的学者将它分为三种：客观的他人事务、纯粹的自己事务和中性的事务。客观的他人事务，是指依事务的性质，当然属于他人的事务。管理客观的他人事务足以成立无因管理。主观的他人事务（亦称中性的事务）是指事务在性质上与特定人并无当然的结合关系，须依管理人的意思以决定是否属于他人事务。 管理人在管理中管理自己的事务当然不能成立无因管理。管理人主观上认为管理人所作出的管理行为是为他人的管理，为误信管理，因实际上最终利益的归属属于管理人自己，管理人与本人主体的合一，也就没有了他人之存在。2、无法律上的义务我国民法通则第93条规定“没有法定或约定的义务”一语，明确了构成无因管理的一个重要客观要件，就是管理人无法律上的义务。 法律上的义务包括法定的义务和约定的义务。 但是管理人虽负有法律上的义务，如超过其义务范围而处理事务时，就其超过部分，仍属于无义务，可构成无因管理。管理人是否有法律上的义务，应依客观判定。第三节无因管理的类型及法律效果一、无因管理类型我国台湾学者郑玉波根据是否具备无因管理的主客观要件将无因管理分为无因管理和准无因管理（亦称不真正无因管理）。无因管理完全具备无因管理的主客观要件，准无因管理只具备无因管理的客观要件，而不具备无因管理的主观要件。准无因管理又可分为三种类型：不法管理、误信管理和幻想管理。 我国台湾学者王泽鉴根据管理人没有法律上的义务，管理人主观上是为他人或为自己，将无因管理分为真正无因管理和不真正无因管理。真正无因管理中，根据管理人履行义务适法状态，分为正当的无因管理（或称适法的无因管理）和不正当的无因管理（或称不适法的无因管理）。不真正无因管理分为误信管理和不法管理两种类型。 不同类型的无因管理产生不同的法律后果。 真正无因管理是管理人具有为本人管理意思，无法律义务而为本人管理事务。这种无因管理产生两方面的法律效果，一是阻却违法性。使无因管理成为合法行为，以排除对他人事务干涉的侵权性。二是在管理人与本人之间产生法定的债权债务关系。 不真正无因管理，是指在管理人明知系他人事务，却故意当成自己事务或误信他人的事务为自己的事务或误信自己的事务为他人的事务而加以管理的情形下，本人主张为无因管理的。不真正无因管理的法律效果为，一是不能阻却违法性，即不真正无因管理仍属违法行为；二是往往加重管理人的责任。（二）适法无因管理适法无因管理是指管理人没有法定或约定的义务，为他人管理事务，所管理事务利于本人，并不违反本人明示或可得推知的意思。1、适法无因管理的构成适法无因管理的构成要件应包括两个方面，一方面是构成无因管理的要件，即管理人没有法定或者约定的义务，而为他人管理事务。另一方面是适法性的要件，即要求管理事务利于本人，并不违反本人明示或可得推知的意思。 如德国民法第679条规定“不管理事务，即不能适时履行本人公益上之义务，或本人法定之抚养义务者，则无因管理是否违反本人之意思，在所不问”。我国台湾地区民法也有类似规定，如第174条规定：“管理人违反本人明示或可得推知之意思，而为事务之管理者，对于因其管理所生之损害，虽无过失，亦应负赔偿之责。前项之规定，如其管理系为本人尽公益上之义务，或为其履行法定扶养义务，或本人之意思违反公共秩序善良风俗者，不适用之。”2、适法无因管理的法律效果（1）阻却违法。（2）管理人与本人之间产生法定的债权债务关系。1）管理人的义务无因管理本来是管理人没有法定的义务或约定的义务，而管理他人事务，但是管理人不管理则作罢，既然管理人已经手管理，管理人就有适当的义务。国外和我国台湾地区的法律均有相关的规定。主要有三方面的义务。第一、管理人依本人明示或可得推知的意思以有利于本人的方法为事务管理。第二、管理人应履行适当的通知义务。 第三、计算义务。2）本人的义务第一、支付必要和有益的费用。 第二，清偿必要和有益的债务。 第三，赔偿管理人因管理事务而受到的损害。（三）不适法的无因管理不适法无因管理，也称不当的无因管理，是指管理人没有法定或约定的义务，为他人