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复习上节课内容：,（1）共同犯罪的成立条件是什么？ （2）间接正犯与共同犯罪的异同？ （3）必要共同犯罪与任意共同犯罪的区别？,第十三讲 一罪与数罪,第一节 一罪与数罪概说 一、罪数的概念和意义 罪数是行为人危害社会的行为构成犯罪的单复。构成一罪的，是一罪；构成数罪的，是数罪。,二、区分一罪与数罪的标准,中外理论界有不同的观点，如行为标准说、法益标准说、犯意标准说、构成要件标准说、综合说等不同的学说。 我国刑法理论界的通说是犯罪构成标准说，认为在区分一罪与数罪时应当以犯罪构成为标准。凡是行为符合一个犯罪构成的，是一罪，符合数个犯罪构成的，是数罪。,三、一罪的类型,实质的一罪：继续犯、想象竞合犯、结果加重犯 法定的一罪：结合犯、集合犯 处断的一罪：连续犯、牵连犯、吸收犯,四、数罪的类型,以行为人的数行为充足符合的数个犯罪构成的性质是否一致为标准,异种数罪 同种数罪,并罚的数罪 非并罚的数罪,判决宣告以前的数罪 刑罚执行期间的数罪,以行为人已构成的实质数罪在处罚时是否应实行并罚为标准,以实质数罪发生的时间为标准,第二节 实质的一罪,包括单一罪、继续犯、想象竞合犯、结果加重犯。 一、继续犯 （一）概念 继续犯，又称持续犯，指作用于同一对象的一个犯罪行为，从着手实行到犯罪终了，犯罪行为和犯罪状态子一定时间都处于继续状态。 非法拘禁罪、窝藏罪、持有类犯罪是典型的继续犯。,（二）特征,1.基于同一犯罪故意实施的一个危害行为。 2.持续侵犯同一对象。 3.犯罪达到既遂之后，犯罪状态仍在继续中。即行为与不法状态都在继续中。 4.犯罪行为在相当的时间里的持续。所谓相当时间，是指从犯罪的性质、情节、危害上看构成继续犯所持续的时间。,（一）想象竞合犯的概念 一个犯罪行为触犯了数个罪名的犯罪形态。我国刑法没有明确规定想象竞合犯。 成立想象竞合犯应具备以下条件： （1）实施了一个行为，既可以是故意行为，也可以是过失行为。 （2）一行为触犯了数个罪名，即触犯了两个以上的罪名，一个行为在外观上、形式上同时触犯了数个罪名。,二、想象竞合犯,（四）想象竞合犯的处罚原则,刑法理论认为，对于想象竞合犯从一重处罚，即在所触犯的数个罪名中，按最重的一个罪名处罚。在数罪中比较轻重，应以法定刑的轻重为准。,如果窃取档案是国家秘密，同时触犯了窃取国有档案罪（刑法329条）和非法获取国家秘密罪（刑法282条）；如果擅自出卖或转让的档案是国家秘密，同时触犯了擅自出卖转让国有档案罪（刑法329条）和故意泄露国家秘密罪（刑法398条）或者为境外非法提供国家秘密罪（刑法111条）。这种情况择一重罪处罚。 例外：刑法204条第2款，纳税人缴纳税款后，采取假报出口或者其他欺骗手段骗取税款的，偷税罪；骗取税款超过所缴纳的税款部分，按骗取出口退税罪。 2006二10、2002二31,三、结果加重犯,（一）结果加重犯的概念 故意实施了基本的犯罪构成要件的行为，发生了基本的犯罪构成结果以外的重结果，刑法对重结果规定了加重的法定刑的犯罪。 （二）结果加重犯的构成要件 1.实施了基本的犯罪构成要件的行为。 2.产生了加重的结果，且行为与加重结果间有因果关系。 3.刑法规定了比基本犯罪较重的法定刑。,（三）结果加重犯的处罚,定罪时仍以基本犯罪的罪名定性； 量刑时适用刑法中对结果加重犯处刑的条款，不适用基本犯罪的处刑。,法定的一罪包括结合犯和集合犯。 一、结合犯 （一）结合犯的概念 本来是刑法上各自独立的数个行为，由法律明文规定结合为一罪的情况，如日本刑法中的强盗强奸罪。 我国现行刑法中没有规定结合犯。,第三节 法定的一罪,（二）结合犯的特征,1.所结合的数罪，必须是刑法明文规定为独立的犯罪行为。 2.所结合的数罪必须是数个不同的故意犯罪。 3.数个罪名由另一法律条文加以结合，成立新罪，即“甲罪+乙罪=丙罪”。 4.数个行为成立新的罪名后，它们各自失去原有的独立性而成为新罪的构成要件，成立一罪而不再属于数罪。,二、集合犯,（一）集合犯的概念 集合犯，指行为人以实施不定次数的同种犯罪为目的，虽然实施了数个同种犯罪行为，刑法规定不作为数罪而是作为一罪处理的犯罪形态。 （二）集合犯的构成要件 1.集合犯的行为人以实施不定次数的同种犯罪为目的。 2.集合犯通常实施了数个同种的犯罪行为，如多次非法行医等。 3.集合犯必须是刑法将可能实施的数个同种犯罪行为规定为一罪，如非法行医罪。,日本刑法理论界对于集合犯有两种分类方法，一种是将其分为常习犯和营业犯两种，一是将其分为常习犯、营业犯和职业犯三种。 我国刑法理论界有人将其分为常业犯和营业犯。,（三）集合犯的种类,1.常业犯,以一定行为为常业的犯罪，即行为人意图实施多次同种犯罪行为，法律规定以反复多次实施同种犯罪行为为构成要件的犯罪。对于这种犯罪来说，只实施了一次行为的，犯罪还不能成立，只有反复实施同种犯罪行为，才能构成犯罪。刑法303条，“以赌博为业的”构成赌博罪。,2.营业犯,以营利为目的，意图反复实施一定的行为、以之为业的犯罪。实施一次行为可能构成犯罪；反复实施同种行为，仍然构成一罪。刑法363条制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪。,（四）集合犯的处罚原则,对于集合犯，不论行为人实施了多少次犯罪行为，都只构成一罪，不实行数罪并罚。,第四节 处断的一罪,一、连续犯 （一）连续犯的概念 行为人出于连续的同一故意，连续实施了数个独立成罪的行为，触犯同一罪名的犯罪形态。,例如甲蓄意杀死乙的全家，在下午潜入乙家，杀死乙的妻女，然后晚上等乙归来，又将乙杀死，这就构成了故意杀人罪的连续犯。,我国刑法未明文规定连续犯，但承认连续犯的存在,如89条的“犯罪行为有连续状态的”。 刑法第153条第3款，对多次走私未经处理的，按照累计走私货物、物品的偷逃应缴税额处罚。 刑法第263条“多次抢劫”明文规定远远重于抢劫基本构成的量刑档次，连续三次以上抢劫的，应依照加重抢劫构成的量刑档次处罚。 第383条第2款，对多次贪污未处理的，按照累计贪污数额处罚。,1.基于同一或概括对犯罪故意。 故意是同一的，是指从第一次行为到最后一次行为都包括在一个犯意之内，并未另起新的犯意，如出于同一个动机而多次杀人、多次强奸同一被害人等。 2.连续实施数个可独立成罪的行为。 连续犯的数行为必须是数个独立的犯罪，如果数行为在刑法上不能独立成罪，就不成立连续犯，即使其中的一个行为构成犯罪，也不成立连续犯。 3.数个独立行为须触犯同一罪名。,（二）连续犯的特征,（三）连续犯的处罚,对于连续犯的处罚，刑法中没有明文规定。理论上和实践中认为，对连续犯应当以一罪论处，在裁判上从重处罚，即将连续犯作为量刑时的一个从重情节。,二、吸收犯,（一）吸收犯的概念与特征 数个不同的犯罪行为，依照一般的日常观念或法条内容，其中一个行为当然地为他行为所吸收，只成立吸收行为的一个犯罪。 1.事实上有数个不同的行为。 2.数行为必须触犯不同罪名。 3.数个犯罪行为之间存在着吸收关系。 前行为是后行为发展的所经阶段，后行为是前行为发展的当然结果。,（二）吸收犯的表现,1.重行为吸收轻行为 2.实行行为吸收预备行为 刑法分则明文规定的是实行行为， 3.主行为吸收从行为 按行为在共同犯罪中的作用区分的 2010二55,（三）吸收犯的处罚,依照吸收行为所构成的犯罪处断，不实行数罪并罚。,三、牵连犯,（一）牵连犯的概念 以实施某种犯罪为目的，但其手段行为或结果行为又触犯了其他罪名的情况，此时手段行为和目的行为之间、原因行为和结果行为之间就存在着牵连关系，因此称之为牵连犯。,（二）牵连犯的构成要件,1.以实施某一犯罪为目的。这是牵连犯的本质。 2.须有两个以上的行为。目的行为和手段行为，或者原因行为和结果行为，或者手段行为、目的行为（原因行为），和结果行为。 3.两个以上的行为均触犯了刑法分则中的有关规定，触犯了两个以上的罪名，构成独立的犯罪。 4.两个以上的行为之间须有牵连关系。 （1）手段行为和目的行为之间的牵连关系。（2）原因行为和结果行为的牵连关系。,例如，为了诈骗而伪造公文，该诈骗行为构成了诈骗罪，其手段行为则构成了伪造公文罪，是牵连犯。 这是手段与目的的牵连 又如，盗窃一支手枪后又把它私藏起来，该盗枪行为构成了盗窃枪支罪，其结果行为又构成了私藏枪支罪。 这是原因与结果的牵连。,（三）牵连犯和吸收犯的区别,在某种意义上，牵连犯往往都是吸收犯，但是吸收犯并不都是牵连犯。 （四）牵连犯的处罚 原则：按一重罪 从重处罚，不实行数罪并罚。案例 例外：刑法第157条第2款，以暴力、威胁的方法抗拒缉私的，以走私罪和阻碍国家机关工作人员依法执行职务罪并罚。刑法第198条关于保险诈骗罪的有关规定。 （2010二19、2007二19）,罪数形态综合判断,1、2008二8 2、2007二57 3、案例题,2005年国家司法考试第4卷刑法学试题 丁某系某市东郊电器厂（私营企业，不具有法人资格）厂长，2003年因厂里资金紧缺，多次向银行贷款未果。为此，丁某仿照银行存单上的印章模式，伪造了甲银行的储蓄章和行政章，以及银行工作人员的人名章，伪造了户名分别为黄某和唐某在甲银行 存款额均为50万元的存单两张。随后，丁某约请乙银行办事处（系国有金融机构）副主任朱某吃饭，并将东郊电器厂欲在乙银行办事处申请存单抵押贷款的打算告诉了朱某，承诺事后必有重谢。朱某见有利可图，就让丁某第二天到办事处找信贷科科长张某办理，并答应向张某打招呼。次日，丁某来到乙银行办事处。朱某将其介绍给张某，让其多加关照。,张某在审查丁某提交的贷款材料时，对甲银行的两张存单有所怀疑，遂发函给甲银行查询。此时，丁某通过朱某催促张某，张某遂打电话询问查询事宜。甲银行储蓄科长答应抓紧办理，但张某未等回函，就为丁某办理了抵押贷款手续，并报朱某审批。后甲银行未就查询事宜回函。朱某审批时发现材料有问题，就把丁某找来询问。丁某见瞒不过朱某，就将假存单之事全盘托出，并欺骗朱某说有一笔大生意保证挣钱，贷款将如期归还，并当场给朱某10万元好处费。朱某见丁某信誓旦旦，便收受了好处费，同意批给丁某100万元贷款。丁某获得贷款后，以感谢为名送给张某5万元，张某予以收受。丁某将贷款全部投入电器厂经营，结果亏损殆尽，致使银行贷款不能归还。检察机关将本案起诉至法院。,问题：简析丁某、朱某和张某涉嫌犯罪行为触犯的罪名，然后根据有关的刑法理论和法律规定确定三人分别应如何定罪处罚。,1. 丁某：伪造企业印章罪，伪造金融凭证罪，金融凭证诈骗罪，贷款诈骗罪，行贿罪。其中：（1）伪造企业印章罪和伪造金融凭证罪之间存在牵连关系，按照从一重罪处断的原则，应定伪造金融凭证罪；（2）伪造金融凭证罪与金融凭证诈骗罪之间又存在牵连关系，按照从一重罪处断的原则，应以金融凭证诈骗罪论处；（3）金融凭证诈骗罪与贷款诈骗罪之间也存在法条竞合关系，按照重法优于轻法的原则，应以金融凭证诈骗罪论处。综上，丁某构成金融凭证诈骗罪和行贿罪，应实行数罪并罚。 2. 朱某：金融凭证诈骗罪的共犯和受贿罪，应实行数罪并罚。 3. 张某：国有公司企业事业单位工作人员失职罪（现改为公司企业事业单位工作人员失职罪）和受贿罪，应实行数罪并罚。,第五节 法条竞合,法条竞合，又称法规竞合。它不属于罪数形态，但和罪数形态中的有关内容十分近似。 一、法条竞合的概念和特征 一个犯罪行为因为法律的重复规定，以致有数法规或法条可以同时适用，但只选择一个法条适用。,法条竞合的特征：,1.一个犯罪行为同时触犯了数个法条。 2.数法条之间有竞合关系。 这里的法条指正在生效的法律条文、有关罪名和法定刑的法律条文。 竞合关系有两种情况： （1）全包容关系，即“一个法条的全部内容为另一法条的一部分”。 （2）交叉关系。两个法条各有一部分互相重叠，即“一个法条内容的一部分是另一法条内容的一部分”。,二、法条竞合和想象竞合,相同点：都实施了一个行为，触犯了数个法条。 不同点： （1）法规竞合中的一个行为只有一个罪过，并且只产生了一个结果；想象竞合犯的一个行为往往具有数个罪过和数个结果。 （2）法规竞合是由于法规的重复规定即法律条文之间存在着包容关系和交叉关系，以致一个行为触犯了数个法条；想象竞合犯则是由于犯罪的事实特征，即出于数个罪过、数个结果，以致触犯了数个罪名；,（3）法规竞合的行为所触犯的数个罪名在法条内容上存在着包容或交叉关系； 想象竞合犯的行为所触犯的数个罪名之间不存在这种包容和交叉关系。 （4）法规竞合，按照特别法优于一般法的原则来处理； 想象竞合犯中的法律适用则按照“从一重处罚”的原则。,三、法条竞合的法律适用原则,1.特别法优于一般法，通常发生在包容式法条竞合中。 2.重法优于轻法。一般发生在交叉式法条竞合中。,李某伪造信用卡案,李某于2005年月伪造了假身份证，并持伪造的身份证在中国银行某分行骗办信用卡，持该信用卡在中国银行各地分行透支取款多次，骗得现金20万元。 李某的行为从罪数形态的角度应如何认识。,甲教唆乙盗窃案,甲教唆乙盗窃丙的手提电脑，然后以元的价格，买下了这台电脑，甲的行为应成立几个罪名？,3法官甲明知被告人乙有罪，在收受乙人民币5万元后，故意违背事实和法律判决宣告乙无罪。对甲的行为应当如何处理？ 本案中，甲有收受贿赂的行为，也有徇私枉法的行为。收受贿赂是原因行为，徇私枉法是结果行为，二者之间具有牵连关系，应当在受贿罪和徇私枉法罪这二者中，依照处罚较重的犯罪定罪处罚。（参见刑法第399条第4款的规定）,2006二10,10甲盗割正在使用中的铁路专用电话线，在构成犯罪的情况下，对甲应按照下列哪一选项处理？ A破坏公用电信设施罪 B破坏交通设施罪 C盗窃罪与破坏交通设施罪中处罚较重的犯罪 D盗窃罪与破坏公用电信设施罪中处罚较重的犯罪,2002二31,31.甲欲开枪杀乙，射击的结果却是导致乙重伤，同时导致乙身边的丙死亡。关于本案，下列哪些说法是错误的? A认定甲的行为成立一个故意杀人罪即可 B认定甲的行为成立一个故意杀人未遂和一个过失致人死亡罪 C认定甲的行为成立一个故意杀人罪和一个过失致人重伤罪 D认定甲的行为成立一个故意杀人罪和一个故意杀人未遂，实行并罚,2010二19,19甲承租乙的房屋后，伪造身份证与房产证交与中介公司，中介公司不知有假，为其售房给不知情的丙，甲获款300万元。关于本案，下列哪一选项是错误的？ A甲的行为触犯了伪造居民身份证罪与伪造国家机关证件罪，同时是诈骗罪的教唆犯 B甲是诈骗罪、伪造居民身份证罪与伪造国家机关证件罪的正犯 C伪造居民身份证罪、伪造国家机关证件罪与诈骗罪之间具有牵连关系 D由于存在牵连关系，对甲的行为应以诈骗罪从重处罚,2007二19,19无业人员甲通过伪造国家机关公文，骗取某县工商局副局长的职位。在该局股级干部竞争上岗时，甲向干部乙声称：“如果不给我2万元，你这次绝对没有机会。“乙为获得岗位，只好送甲2万元。关于对甲的行为的处理意见，下列哪一选项是正确的？ A甲触犯的伪造国家机关公文罪与招摇撞骗罪之间具有牵连关系，应从一重罪论处 B对甲的行为以伪造国家机关公文罪与敲诈勒索罪实行并罚 C对甲的行为以伪造国家机关公文罪与受贿罪实行并罚 D甲触犯的伪造国家机关公文罪与受贿罪之间具有牵连关系，应从一重罪论处,2010二55,55下列哪些情形属于吸收犯？ A制造枪支、弹药后又持有、私藏所制造的枪支、弹药的 B盗窃他人汽车后，谎称所盗汽车为自己的汽车出卖他人的 C套取金融机构信贷资金后又高利转贷他人的 D制造毒品后又持有该毒品的,2008二8,8关于罪数的说法，下列哪一选项是错误的？ A甲在车站行窃时盗得一提包，回家一看才发现提包内仅有一支手枪。因为担心被人发现，甲便将手枪藏在浴缸下。甲非法持有枪支的行为，不属于不可罚的事后行为 B乙抢夺他人手机，并将该手机变卖，乙的行为构成抢夺罪和掩饰、隐瞒犯罪所得罪，应当数罪并罚 C丙非法行医3年多，导致1人死亡、1人身体残疾。丙的行为既是职业犯，也是结果加重犯 D丁在绑架过程中，因被害人反抗而将其杀死，对丁不应当以绑架罪和故意杀人罪实行并罚,2007二57,57关于罪数的认定，下列哪些选项是正确的？ A甲使用暴力强迫赵某与自己进行商品交易，造成赵某重伤。对甲的行为应以故意伤害罪与强迫交易罪实行并罚 B乙借用李某的摩托车后藏匿不想归还。李某要求归还时，乙谎称摩托车被盗。乙欺骗李某的行为不单独构成诈骗罪 C丙为杀人而盗窃枪支，未及实施杀人行为而被抓获，丙的行为构成故意杀人（预备）罪与盗窃枪支罪的想象竞合犯 D丁盗窃信用卡并使用的行为，属于盗窃罪与信用卡诈骗罪的吸收犯,思考题,1、连续犯的特点是什么？他与惯犯之间的界限如何把握？ 2、如何掌握牵连犯？如何区分牵连犯与吸收犯？,参考文献：,（1）马克昌主编：犯罪通论，武汉大学出版社1999年版； （2）赵秉志主编：犯罪总论问题探索，法律出版社2003年版。 （3）吴振兴：罪数形态论，中国检察出版社1999年版。 （4）赵秉志主编：刑罚总论问题探索，法律出版社2003年版。 （5）陈兴良：刑法哲学，中国政法大学出版社1999年版。 下节课中关于刑罚目的的问题由同学们采用演讲的方式学习。,