建设工程法律法规选编 网上增值服务第二次.doc

全国一级建造师执业资格考试用书(第三版)建设工程法律法规选编2011年网上增值服务（2）案例1原告：某房地产开发有限公司（以下简称“甲方”）被告：某建筑集团第六分公司（以下简称“乙方”）一、基本案情1998年4月，甲方与自称是某建筑集团第六分公司的乙方签订建设工程施工合同，合同约定：经甲方同意，技术措施费及赶工费按实际发生进入结算价款。1999年1月双方又签订终止协议，该协议约定：“技术措施费及赶工费另行协商，如不能达成协议，此纠纷交由某仲裁委员会仲裁”。2001年5月乙方根据终止协议中的仲裁条款就技术措施费、赶工费问题向协议约定的仲裁委员会申请仲裁。甲方则在仲裁庭首次开庭前向法院申请确认该仲裁条款无效。甲方认为：乙方在签订建设工程施工合同及终止协议时并未依法注册成立，因此根本不具有签订仲裁条款的主体资格。乙方辩称：1999年9月某建筑集团申请成立了第六分公司，而且早在1994年，某建筑集团就为乙方出具了授权其在该地区承揽工程的委托书，因此上述建设工程施工合同及终止协议有效，仲裁条款当然有效。二、案件处理法院认为，仲裁条款应由具有民事行为能力的民事主体签订。乙方与甲方签订仲裁条款时，尚未取得工商管理部门的工商登记，无缔约民事行为的能力，故法院裁定乙方与甲方签订的仲裁条款应属无效。三、案例评析本案的争议焦点为，未依法注册登记的公司分支机构签订的仲裁条款是否产生法律效力。根据仲裁法第十七条的规定，无民事行为能力人或限制民事行为能力人订立的仲裁协议无效。在本案中，被告在签订建设工程施工合同及终止协议时尚未依法注册登记。根据公司登记管理条例第四十条的规定：“公司设立分公司的，应当向分公司所在地的市、县公司登记机关申请登记；核准登记的，发给营业执照”。因此，依法办理工商登记是公司分支机构取得民事主体资格的必要条件；未注册登记的公司分支机构，不具有合法的民事主体资格，即不具有民事权利能力及民事行为能力，其签订的仲裁条款当属无效。此外，尽管某建筑集团曾为乙方出具授权委托书，但由于当时被告并未依法成立，不具有民事主体资格，因此这种代理行为不具有法律效力。案例2原告：香港某投资有限公司（以下简称“香港公司”）被告：广州某有限公司（以下简称“广州公司”）一、基本案情1994年6月10日，香港公司与广州公司在深圳签订了一份土地使用权转让合同书，约定广州公司将其拥有的位于广州市某工业区的一块面积为20000m2的工业用地转让给香港公司，转让款共500万元。该合同签订后，香港公司即依约将转让款500万元支付给广州公司。广州公司收款后却迟迟没有办理有关转让手续。至1996年12月，香港公司从有关部门了解到，广州公司所转让的土地根本不能依法办理过户手续。为此香港公司要求广州公司返还转让金，并于1998年8月12日向法院提起诉讼，要求依法解除双方签订的土地使用权转让合同，依法判决广州公司返还香港公司土地转让费人民币500万元及利息，并赔偿经济损失港币28万元。而广州公司辩称，香港公司与广州公司于1994年6月10日签订了土地使用权转让合同后，该合同已于1994年履行完毕。此后，双方从未对上述合同的履行有过任何争议或补充协议，香港公司的起诉已超过了诉讼时效。请求依法驳回香港公司的诉讼请求。二、案件处理法院经审理认为，香港公司的起诉已超过了法定的诉讼时效，且未能举证证实诉讼时效有中止或中断的情况，其诉讼请求依法应予驳回，根据中华人民共和国民法通则第一百三十五条的规定，判决驳回香港公司的诉讼请求，本案受理费港币41000元由香港公司负担。三、案例评析本案中香港公司败诉关键在于其起诉已超过诉讼时效，而且又不能举证证实诉讼时效有中止或中断的情况。民法通则第一百三十五条规定“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年。”第一百三十七条规定：“诉讼时效期间从知道或者应当知道权利遭受侵害时起计算。”本案中，原告与被告签订的合同约定：在合同签订后三个月内，香港公司付清余款的同时，广州公司应完善用地手续，即出具有效的土地使用权证书。因此，诉讼时效期间从合同签订之日后三个月开始计算，即从1994年9月10日起至1996年9月10日止。民法通则第一百三十九条、一百四十条分别规定了诉讼中止和中断的情形。但是，本案中香港公司虽称其曾于1995年5月2日、1997年1月5日两次函告广州公司，但未举证证实其主张，所以未获法院采纳。因此，为了使诉讼时效延长，一定要留下证实诉讼时效中断的证据。例如，本案中香港公司致函给广州公司，应亲自送广州公司签收，留下回执，或通过邮局挂号邮寄，这样才能保证民事权利在被侵害时得到法律的保护。案例3原告：上海某房地产开发有限公司（以下简称“房产公司”）被告：上海某投资集团有限公司（以下简称“投资公司”）一、基本案情原告房产公司与被告投资公司于2000年4月25日就某写字楼项目签订协议书一份。约定：投资公司投资人民币2500万元参建，根据工程进度和房产公司的申请分批投入，直至帮助房产公司获得该项目的政府批准文件；房产公司保证在两年内归还投资公司的所有参建资金并承担银行利息及提供参建总额20的投资回报；投资公司将参建资金2500万元全部投入后，房产公司应将部分项目权证抵押给投资公司至归还参建资金；房产公司在两年内不能归还参建资金并提供约定回报，将承担违约责任并赔偿参建总额10；投资公司不按约定投入参建资金，则向房产公司支付违约金250万元。协议签订后投资公司向银行申请项目贷款并获批准。2000年6月投资公司从银行贷款4500万元。然而投资公司却将所有借款用于他处，始终未用于参建项目。2001年1月，房产公司提起诉讼，请求法院判令投资公司赔偿违约金250万元。投资公司辩称：双方签订的参建协议实质是企业间拆借协议，不受法律保护，同时提起反诉，要求确认该协议无效。二、案件审理一审法院经审理后认为：原被告之间的两份协议是双方真实意思表示，且无法律明文禁止的内容，应合法有效，双方均应承担义务。投资公司在接受了银行贷款后，未依约将参建资金到位，应承担协议约定的违约责任，其主张双方协议为借贷协议，无充分证据证实，不予采信，据此判决项目合作协议有效，被告应于判决生效之日起十五日内支付原告上海某房地产开发有限公司违约金人民币250万元。一审判决后投资公司不服，以同样理由提起上诉。二审法院审理后认为：房产公司与投资公司订立的参建协议，无任何参建的实质内容，双方签订参建协议其实质在于双方假借参建名义进行企业间的融资借贷。故该协议系名为参建、实为企业间的借贷协议，该协议与企业间未经许可不得贷款的规定相悖，系无效协议。据此作出终审判决：撤销一审法院判决，项目合作协议无效；房产公司要求投资公司支付违约金人民币250万元的诉讼请求不予支持。三、案例评析民法通则第五十八条第七款规定：“以合法形式掩盖非法目的行为无效。”本案中，房产公司与投资公司的协议形式上是参建，但其实质企业之间的资金拆借，违反了国家金融管理规定，是自始无效的。因此，二审法院的判决是正确的。案例4原告：赵某被告：钱某被告：某室内装饰装修设计工程有限公司（以下简称“设计公司”）一、基本案情1999年10月，原告赵某与被告设计公司订立一份劳动合同，进入设计公司从事装饰设计工作。2000年3月，设计公司与深圳市某投资发展有限公司（以下简称“投资公司”）订立合同一份，约定由设计公司为投资公司装修某住宅小区样板间一套。合同成立后，投资公司向设计公司提供了样板间的建筑结构图，设计公司为履行合同义务，分配赵某设计样板间。2000年4月赵某为完成设计公司交给的任务，利用工作时间和设计公司提供的物质技术条件，完成了样板间的室内设计施工图，其中编号为M的有5张图纸，编号为N的有18张图纸，每一张图纸的设计一栏均有原告的署名，审核一栏有钱某的署名。施工图中具体标明了每个部分应当使用的原材料及其尺寸或者规格，以及部分家具和内饰的位置和材质。施工图完成后，设计公司遂依据施工图进行施工。在施工过程中，为配合施工需要，实际工程曾对施工图的设计进行修改，一些修改是在赵某指导下进行，一些修改是在钱某指导下进行。施工图未做设计的家具、灯饰、装饰品和装饰物，由钱某设计、选购和配置。样板间完成后，设计公司针对样板间的不同角度，拍摄了许多照片。2000年，该省举行室内装修设计大赛，钱某和设计公司持样板间拍摄的效果图片参赛，获得优胜奖。奖杯上无获奖者或者设计者的署名，未发给获奖证书和奖金。2000年设计公司持上述效果图片参加市家居装饰设计作品展，获得一等奖，获奖证书上载明获奖单位为设计公司，设计师为钱某。2001年2月后，被告在一列媒体上通过报道和广告等形式，运用图片和文字方式，宣传样板间的设计者是钱某，只字未提到原告。原告遂以被告的上述行为构成著作权侵权为由向市中级人民法院提起诉讼。 二、案件审理市中级人民法院经审理认为，样板间有三种表现形式，一是设计施工图（平面），二是依据设计施工图施工而形成的实物（立体），三是对样板间实物拍照而形成的照片。样板间设计施工图属于著作权法第三条第六项所规定的工程设计图作品形式，是原告为完成设计公司的工作任务，利用设计公司的物质技术条件创作，并由法人承担责任的作品，著作权由法人所有。从样板间的设计施工图看，在设计一栏中有原告的署名，并且施工图完成时原告正受聘于设计公司，任设计师职务，应认定本案样板间设计施工图是原告的职务作品，原告对施工设计图享有署名权。设计公司依据本案样板间的设计施工图（平面）进行施工，形成立体实物样板间，平面与实物之间确有本源与结果的关系，但是著作权法第五十二条规定，著作权法所称的复制是指以印刷、复印、临摹、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的行为；按照工程设计、产品设计图纸及其说明进行施工、生产工业品，不属于复制。因此，被告依据样板间的设计施工图施工形成实物样板间不属于著作权法意义上的复制。双方当事人虽然都主张实物样板间也属于作品，不过著作权法未规定类似本案实物样板间属于著作权法意义上的作品。被告将本案实物样板间拍成照片，就所拍的照片而言，应当认定以实物样板间为反映内容的照片又形成新的摄影作品，赵某在本案中未主张其对摄影作品享有著作权，案件中也无证据证明赵某是摄影作品的著作权人，法院不认定原告是上述摄影作品的著作权人。原告主张赵某应当对本案实物样板间享有署名权，进而要求被告更换获奖的设计者名字，返还奖杯等，没有直接的法律支持和证据佐证，不予采纳。依据中华人民共和国民事诉讼法第六十四条、中华人民共和国著作权法第五十二条规定，判决驳回原告赵某的诉讼请求。三、案例评析本案涉及著作权的一个重要问题即职务作品著作权归属。自1991年6月1日起施行、2001年10月27日修正的著作权法第十六条规定，“公民为完成法人或者其他组织工作任务所创作的作品是职务作品，除本条第二款的规定以外，著作权由作者享有，但法人或者非法人单位有权在其业务范围内优先使用。作品完成两年内，未经单位同意，作者不得许可第三人以与单位使用的相同的方式使用该作品。有下列情形之一的职务作品，作者享有署名权，著作权的其他权利由法人或者非法人单位享有，法人或者非法人单位可以给予作者奖励：“(一)主要是利用法人或者非法人单位的物质技术条件创作，并由法人或者非法人单位承担责任的工程设计、产品设计图纸及其说明、计算机软件、地图等职务作品”据此，职务作品的著作权一般由作者享有，其所在单位在业务范围内有优先使用权；但职务作品如果是作者主要利用其所在单位的物质技术条件创作，并由该单位承担责任的工程设计图、产品设计图、地图、计算机软件等，则作者只享有署名权，著作权的其他权利由其所在单位享有。本案中的原告赵某为完成被告设计公司的工作任务，利用该公司的物质技术条件创作并由该公司承担责任的样板间设计施工图，应当属于前面所述情形，原告赵某享有署名权，著作权的其他权利由被告设计公司享有。 本案争议的另一焦点在于著作权中的复制权。复制权是著作权的一项基本权利，即将作品制成有形的复制品的权利。著作权法规定按照工程设计、产品设计图纸及其说明进行施工、生产工业品，不属于复制。因此本案应驳回原告赵某的诉讼请求。案例5原告：霍某被告：天津市某区规划土地管理办公室第三人：陈某一、基本案情1992年4月9日天津市某区规划土地管理办公室应陈某的申请，根据中华人民共和国城市规划法第三十二条的规定，发给陈某建设工程规划许可证，同意其将坐落在天津市某区某胡同3号宅内的私有房屋拆除，原东房5间改建为北房3间，并在东间南墙向南对接1间。霍某得知陈某取得许可证后，认为该许可证实施侵犯了自己的合法权益，向天津市某区人民法院提起行政诉讼，请求撤销被告发给陈某的建设工程规划许可证。原告诉称：我与陈某及胡某3户同住一院落，陈某的北房5间、东房4间，连接其东房南山墙有1间共用过道房。原告有北房两间位于陈某的北房以南，东房以西，坐落在院落中央。现陈某经天津市某区规划土地管理办公室批准，拆除旧东房及过道房，转向改建北房两间，并将其北房东间南墙向南接通l间，形成三角状，向南接连的 1间占用了该院的共用过道房，将通道挤移至南邻房有墙处。陈某将房改建后超出了其合法的土地使用范围并影响原告正常出入，请求撤销天津市某区规划土地管理办公室颁发给陈某的建设工程规划许可证。被告辩称：（l）发给第三人陈某建设工程规划许可证，有陈某的申请，有修建房屋位置地形地貌示意图及陈某与相邻人霍某签订的调整该房屋坐落方向的协议书，陈某的申请符合法律规定。（2）陈某按许可证内容调整房屋后，虽将过道房占用，但已留出约3m的通道，不影响其他人通行。（3）陈某拆除房屋建筑面积为69.69m2，改建后的建筑面积为58.64平方米，未超出原建筑面积，建房调整坐落朝向也在第三人申请前由原告霍某认可。该房调整也不影响该地区总体规划。据此认为，发给第三人陈某建设工程规划许可证事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法。请求法院判决予以维持。二、案件审理法院经审理查明：第三人陈某共有房产11间，坐落在天津市某区某胡同3号，其中北房5间，西房1间，东房5间。原告霍某所有北房3间坐落在陈某北房以南，霍某北房右墙距陈某北房前墙6.73m，距陈某西房南墙0.8m，霍某北房东山墙距陈某东房前墙为4.20m，陈某东房北端山墙距其北房前墙2.75m，南端山墙距前邻右墙0.43m，该东房南端的次间为过道房，东房后墙与北房东山墙在一条直线上。申、郭、胡3家房屋构成一个院落，经过道房出入通行。该院中土地使用面积除霍某及胡某所占建筑范围外，其余均由陈某使用。1992年 4月1日，陈某与霍某达成协议：将东房5间拆除，改建北房与霍某北房东墙山并山起建，同月陈某向被告申请许可证，内容为：将东房全部拆除，改建北房3间，并在该北房东端的1间南墙向南对接1间，陈某改建后的北房与霍某同排，对接l间占用了原过道房，新通道南移，宽度约3m。上述事实有如下证据为证：1第三人陈某的房产所有证。2第三人陈某的国有土地使用证。3第三人陈某与原告霍某的协议书。4第三人陈某的私房建设申请表，修建房屋位置地形地貌示意图。5被告所核发的建设工程规划许可证。6现场勘验笔录。法院认为：根据中华人民共和国城市规划法第三十二条规定：改建建筑物须向城市规划行政主管部门提出申请，并持有有关文件，建筑物符合规划要求的，由城市规划行政主管部门核发建设工程许可证。被告在核发建设工程规划许可证之前，审核了第三人陈某的房产所有证和国有土地使用证以及陈某与霍某的协议，审查了陈某的申请表和修建房屋位置和地形地段示意图。被告以上审核审查程序并无遗漏，第三人陈某改建房屋后所使用的土地未超出陈某已经取得使用权的土地范围。改建后房屋虽将原有的过道房占用，但已留出供通行宽约3m的通道，比原有通道畅通，为相邻人通行提供了较以前更为优越的便利。而且改建住房对原告霍某的房屋不会造成损害，雨水排泄仍按原自然流向不变，也不影响原告住房的通风和采光。因此，被告依据中华人民共和国城市规划法第三十二条的规定颁发给第三人陈某建设工程规划许可证，事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律正确。在诉讼期间，原告霍某以起诉前不知道建设工程规划许可证内容，也不知道第三人陈某改建后不影响相邻人利益为由，向法院提出申请撤回起诉。根据中华人民共和国行政诉讼法第五十一条规定，作出如下裁定：准予原告霍某撤回起诉。本案诉讼受理费70元，减半收取，由原告霍某负担。三、案例评析本案是建设方申请规划许可证过程中，相关人对规划许可提出异议的一种情况。行政诉讼法第二条规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。”这一条规定表明，在具体行政行为是否侵犯原告的合法权益问题上，行政诉讼法确立的是主观标准，即只要自己认为侵犯了自己的合法权益就可以提起诉讼。本案是原告与规划行政部门的诉讼，但其诉讼结果直接关系到建设方能否取得规划许可证，进而能否取得施工许可证，与建设方有直接关系。本案启示我们，建设方在决定进行工程建设的时候，应当确保自己的建设行为没有侵犯他人的合法权益。关于这方面的法律规定，除民法通则有关相邻权的规定外，建筑法第五条第一款还规定：“从事建筑活动应当遵守法律、法规，不得损害社会公共利益和他人的合法权益。” 案例6原告：王某被告：某市规划管理局（下称规划局）基本案情：19921994年间，王某前邻韩某在未经市政规划部门批准的情况下采取分层施工的方法，沿王家两层小楼前20m处建房，损害了王家的采光、通风权益。为此，王某曾多次要求某市规划管理局依法处理。1994年间，韩在原建筑基础上加盖二层时，王某出面阻止并砸坏了一根新建水泥柱，韩诉至法院要求恢复原状、赔偿损失。受诉法院经审理判令王赔偿人民币16.24元，并驳回了韩某恢复原状的诉讼请求。同年8月间，王某再次前往某市规划局某区规划管理办公室，反映韩某非法加盖二层楼房问题并要求处理。规划局于同年10月26 日作出并向韩某送达了关于韩某违法建筑的处罚决定，要求韩拆除第二层，但未向原告王某送达。韩某收到该处罚决定后未自动履行，规划局也因未在法定期限三个月内申请人民法院强制执行，而使该行政决定对韩某违法建筑的处罚落空。原告王某于1995年4月22 日以规划局不履行规划管理职责为由向某市某区人民法院提起行政诉讼，请求人民法院判决被告某市规划局履行法定职责，作出具体行政行为，对韩某违法建筑予以拆除，以保护原告的合法权利。被告辩称：原告曾来规划局反映前邻韩某非法加盖二层楼问题，但被告已经于1994年10月26日下发了94（144）号关于韩某违法建筑的处罚决定，并于同日将该决定送达韩某。后原告没有主动查问，被告认为韩家已经自动履行处罚决定，两家矛盾已经解决。1995年4月底，被告接到原告的起诉状后，申请法院强制执行94（144）号文，但法院以超出申请执行的期限为由而不予强制执行。案件审理：某市某区人民法院经审理认为，被告规划局系地方人民政府城市规划行政主管部门，主管本行政区域内的城市规划管理工作，对本行政区域内的建筑行为依法负有管理职责。本案原告认为其前邻韩某未经批准擅自建筑楼房而严重影响其采光、通风的合法权益，请求被告依法处理是正确的，被告对原告的请求不仅应当作出明确的答复和处理，而且在违章建筑责任人不自觉履行处罚决定的情况下亦应依职权在法定期限内申请人民法院强制执行，以确保原告的合法权益不受侵害。依照中华人民共和国城市规划法第九条第二款、第十条、第三十二条、第四十条及中华人民共和国行政诉讼法第二条、第十一条第一款第五项之规定，某区人民法院于1995年6月28日作出判决：责成被告某市规划局在本判决生效后30日内对原告王某的请求作出具体行政行为。一审判决送达后，本案原、被告在法定期限内均未提起上诉。案例评析：本案中，某市规划管理部门虽然对韩某违法建筑的行为作出行政处罚决定并责令其拆除违法加盖的二楼，但规划部门既未认真督促韩某自觉履行，亦未在规定期限内申请人民法院强制执行，从而实际上使该处罚决定归于无效。城市规划法第四十二条规定，“当事人逾期不申请复议也不向人民法院起诉又不履行处罚决定的，由作出处罚决定的行政机关申请人民法院强制执行。”据此，对韩某违法建筑的行为作出具体行政行为以及依法申请人民法院强制执行均系规划管理部门的法定职责。行政诉讼法第五十四条规定被告不履行或者拖延履行法定职责的，人民法院应判决其在一定期限内履行。本案中，某区人民法院责成被告某市规划局在本判决生效后30 日内对原告王某的请求作出具体行政行为的判决是正确的。案例7上诉人（原审原告）：刘某等48人（均为某市某路580弄居民）被上诉人（原审被告）：某市城市规划管理局第三人：某京剧院基本案情：1998年5月8 日，某市规划局向京剧院核发了建设工程（地下建筑部分）规划许可证，许可京剧院在某市某路9号建造艺术家公寓的地下部分。规划许可证载明：经审核，规划许可下列建筑工程（地下建筑部分），特发此通知。建设单位：京剧院；建设地址：某区某路9号；建设工程项目：艺术家公寓；建筑物名称：艺术家公寓；桩基结构：灌注桩，规格：600mm，根数：179；地下室结构：剪力墙，深度：3.9m，面积966m2。同年9月28日，刘某等48位居民具状诉至法院，认为某新村属某市近代优秀建筑，市规划局批准京剧院在该建设控制地带建造高层住宅，违反某市城市规划条例的有关规定。且该建筑物现已建至地面以上，严重影响居民的生活环境等为由，请求撤销该许可。案件审理：原审法院认为，市规划局根据京剧院所持某市文化局及有关部门的批准文件，依据中华人民共和国城市规划法第三十二条，某市城市规划条例第六条、第五十四条，某市城市规划管理技术规定第六十一条之规定，向京剧院核发的建设工程规划许可证合法。刘某等要求撤销该许可证的理由，均指艺术家公寓的地上建筑部分，故对其起诉请求，不予支持。遂于1998年12月28日根据中华人民共和国行政诉讼法第五十四条第一款之规定，作出判决：维持市规划局1998年5月8日核发给京剧院建设工程（地下建筑部分）规划许可证的具体行政行为。案件受理费人民币100元，由刘某等48人负担。判决后，刘某等不服，上诉于某市第一中级人民法院。刘某等上诉称，他们现居住的某新村是经市政府批准的某市近代保护建筑之一，被上诉人市规划局批准京剧院在该保护地带内建造15层的高层建筑，违反了某市城市规划条例第三十六条，某市优秀近代建筑保护管理办法第十六条的规定。某市文化局批准京剧院建造的是综合楼，而系争许可证则是建造艺术家公寓，故被上诉人市规划局审核有误。艺术家公寓是完整的建筑物，且现已建造了10层，原审法院对系争许可证予以片面理解，认为居民的起诉理由均指艺术家公寓地上建筑不当。被上诉人市规划局批准京剧院建造艺术家公寓违反法定程序。原审判决错误，请求撤销原判及被上诉人市规划局所核发的系争许可证。被上诉人市规划局辩称，系争许可证是指许可京剧院建造艺术家公寓的地下部分，地上部分建筑的许可证尚未核发，故系争许可证未侵犯居民的合法权益。第三人京剧院同意原审判决。二审法院认为，被上诉人市规划局许可建设艺术家公寓地下建筑部分工程。上诉人刘某等居住的房屋与该地下建筑部分相邻，但上诉人所诉影响某新村近代保护建筑居住环境等起诉理由与该地下建筑部分的许可证之间尚不存在实际的法律上的利害关系，且该许可建设地下建筑部分工程并非最终建设许可行为。上诉人的起诉不符合行政诉讼法规定的起诉条件。原审法院判决应属违反法定程序。至于艺术家公寓实际已进行了地面以上的建设一节，尚不属本案诉讼请求撤销建设工程（地下建筑部分）许可证的审理范围。上诉人的上诉请求，本院不予支持。据此，根据最高人民法院贯彻执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的意见（试行）第一百一十四条“人民法院审理行政案件，除依照行政诉讼法规定外，对本规定没有规定的，可以参照民事诉讼法的有关规定”以及最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见第一百八十六条“人民法院依照第二审程序审理的案件，认为依法不应由人民法院受理的，可以由第二审人民法院直接裁定撤销原判，驳回起诉”的规定，依法裁定如下：撤销某市某区人民法院（1998）某行初字第72号行政判决，即维持被告某市城市规划管理局1998年5月8日核发给第三人某京剧院建设工程（地下建筑部分）规划许可证的具体行政行为；驳回刘某等48人的起诉。案例评析：根据城市规划法第三十二条的规定，在城市规划区内新建、扩建各改建建筑物等工程设施，应当取得建设工程规划许可证。本案中，某市京剧院未经取得规划许可证（地上建筑部分）建设艺术家公寓地上部分的行为，违反了城市规划法的有关规定，城市规划管理局应当依法对其进行处罚。本案原告刘某等48人起诉被驳回的原因在于其诉讼请求不符合法律规定。根据城市规划法第四十条的规定，对违法建筑物进行查处是城市规划行政主管部门的法定职责。本案原告应当先请求被告城市规划管理局依法履行其查处违法建筑的法定职责，然后根据以下情况提出不同的诉讼请求：1如果被告拒绝履行或者拖延履行的，原告可以以被告不作为向人民法院提起行政诉讼，人民法院依法应当受理。如果人民法院认定被告确实不履行或者拖延履行法定职责的，应当判决其在一定期限内履行法定职责。2如果原告不服被告因此而作出的具体行政行为，原告可以以该具体行政行为侵犯其合法权益为由向人民法院起诉，人民法院依法也应当受理。案例8上诉人（原审被告）：S市 Z照明有限公司被上诉人（原审原告）：S市D建筑总公司SZ分公司一、基本案情2000年7月4日，被告向S市建设局申请对 Z照明研发中心工程进行对外招标，7月11日获得批准。8月11日，原告向被告支付了保证金人民币100万元，并于8月18日向S市建设工程交易服务中心呈送 Z照明研发中心标书。8月 29日，被告在S市建设工程交易服务中心第四会议室召开中照研发中心开标会。会上由S市建设工程造价管理站（以下简称造价站）公开宣读照明研发中心的标底为人民币19010550.12元，然后公开了6个投标单位的投标价，其中原告的投标价为人民币17004308.68元。9月20日，被告向造价站发函，以造价站的标底与其送审的预算数额有出入为由，要求标底按隐框玻璃幕墙进行调整并重新定标。造价站回函称，被告送交的资料没有任何说明铝合金固定窗修改为隐框玻璃幕墙，同意仅就该工程量清单中第143项（铝合金固定窗）用同一工程量按隐框玻璃幕墙单价计算调整。9月30日，被告以修改后的标底召开定标会，重新确定投标价为人民币1991.7393万元，并宣布S市第三某建筑工程总公司（以下简称三建）得分最高为中标单位。原告则以其已中标但被告拒发中标通知书为由诉至S市某区人民法院，请求判令被告违约并双倍返还保证金人民币200万元。二、案件审理一审某区人民法院经审理后认为，造价站于2000年8月29日公开的标底是根据被告提供的工程实物工程量表、招标书、答疑会书面答复书核算出来的，按被告招标书承诺的评审方法，原告的投标书经公开后达到被告公开承诺中标要求，原告应是照明研发中心的公开招标的中标单位。被告拒绝向原告发出中标通知书和签订施工合同属于违约，应承担违约责任。被告在公开标底前没有以书面形式向造价站和投标单位说明其工程实物量表第143条由铝合金窗改为玻璃幕墙，被告须承担对其在标底公开后对工程量改动的责任。因此，被告辩称其与原告无任何关系以及在造价站公开标底后又以标底有误差为由进行修改标底是合法有效正常的，应驳回原告的诉讼请求的理由，本院不予采纳。依照中华人民共和国招标投标法第五条之规定，判决如下：被告应在本判决发生法律效力之日起十日内双倍返还原告保证金人民币100万元。逾期则应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币20010元由被告负担。 上诉人S市 Z照明有限公司不服一审判决，上诉至S市中级人民法院。诉称：原审认定事实错误，适用法律、法规不当。本案经二审S市中级人民法院主持原、被告进行调解，双方在自愿、平等的基础上进行协商，达成了如下调解协议：被告补偿原告人民币30万元了结本案纠纷，在本案招投标过程中产生的其他纠纷双方不再追究。上述款项被告于本调解书送达之日起十日内支付给原告。一、二审案件受理费双方各自负担。三、案例分析本案是S市首例招投标争议案，因而备受传媒和社会各界的广泛关注。尽管该案经过二审法院的努力，在分清是非责任的基础上得以调解解决，但是，该案所涉及的法律问题仍然值得探讨和研究。 1被告在开标后修改招标文件是无效的中华人民共和国招标投标法第二十三条规定：“招标人对已发出的招标文件进行必要澄清或者修改的，应当在招标文件要求提交投标文件截止时间至少十五日前，以书面形式通知所有招标文件接收人。该澄清或者修改的内容为招标文件的组成部分。”本条规定招标文件进行修改或者澄清的程序。这是法律强制性规范，没有遵守此规定的，其修改及其澄清是无效的。 本案中，招标书注明“外墙装饰：玻璃墙和灰色涂料。门窗：铝合金和高级柚木门。”工程清单第一百八十九项为“玻璃幕墙制作安装”，第一百四十三项为“铝合金固定窗”。因此，从被告提交的答疑会书面答复第五项“外墙按隐框幕墙制作安装”根本不能让人理解为修改招标中的“门窗、铝合金和高级柚木门”及工程实物量清单第一百四十三项“铝合金固定窗”。而其中原告无过错。因此，被告在公布标底之后，又以标底错误为由中止招投标程序，并修改招标文件和标底，显然是不符合法律强制性规定的。2被告应承担缔约过失责任招投标是以订立合同为目的的民事活动。招标人发出的招标公告或投标邀请书、投标人提交的投标文件、招标人向中标的投标人发出的中标通知书，按其法律性质分别属于合同法中的要约邀请、要约和承诺。但建设工程合同又是一种要式合同，其成立的标志是签订书面合同。在合同成立之前，招标人未履行向投标人发出中标通知的法定义务，致使合同不能成立，应承担缔约过失责任，而非违约责任。故一审法院认定招标人违约并承担违约责任值得商榷。3保证金不应双倍返还本案中，原告在招投标过程中交给被告100万元的保证金。原S市建设工程招标投标条例第十八条第二款规定：“定标后，中标人拒绝签订工程承包合同的，应向中标人双倍返还保证金。”（2002年修订后的条例保留了类似条款）一审法院据此判决被告双倍返还保证金。但从二审法院调解的结果来看，并没有适用“双倍返还”的定金罚则。关于保证金的性质，最高人民法院关于适用担保法若干问题的司法解释第一百一十八条明确规定：“当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金或者订金等，没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。”因此，如无特别约定，投标保证金是不应适用定金罚则的。建设部第89号令房屋建筑和市政基础设施施工招标投标管理办法在第四十七条第三款则规定：“招标人无正当理由不与中标人签订合同，给中标人造成损失的，招标人应当给予赔偿。”这种赔偿应是一种缔约过失责任，以实际损失为限。而2003年3月8日七部委联合发布的工程建设项目施工招标投标办法也没有明确规定“双倍返还”。笔者建议，这种地方性法规与部门规章、最高法院司法解释之间的矛盾，应当依据立法法及早解决，否则极易引起法律适用上的争议。案例9一、基本案情某医大三院医技大楼设计建筑面积为19945m2，预计造价7400万元，其中土建工程造价约为3402万元，配套设备暂定造价为3998万元。2001年初，该工程项目进入该省建设工程交易中心以总承包方式向社会公开招标。经常以“G房地产有限公司总经理”身份对外交往的包工头王某得知该项目的情况后，即分别到该省和Z市4家建筑公司活动，要求挂靠这4家公司参与投标。这4家公司在未对王某的G房地产有限公司的资质和业绩进行审查的情况下，就同意其挂靠，并分别商定了“合作”条件：一是投标保证金由王某支付；二是Z市原告代王某编制标书，由王某支付“劳务费”，其余3家公司的经济标书由王某编制；三是项目中标后全部或部分工程由王某组织施工，挂靠单位收取占工程造价3%5%的管理费。上述4家公司违法出让资质证明，为王某搞串标活动提供了条件。2001年1月王某给4家公司各汇去30万元投标保证金，并支付给Z市原告1.5万元编制标书的“劳务费”。为揽到该项目，王某还不择手段地拉拢该省交易中心评标处副处长张某、办公室副主任陈某。王某以咨询业务为名，经常请张某、陈某吃喝玩乐，并送给张某港币5万元、人民币1000元，以及人参、茶叶、香烟等物品；送给陈某港币3万元和洋酒等物品。张、陈两人积极为王某提供“咨询”服务，不惜泄露招投标中有关保密事项，甚至带王某到审核标底现场向有关人员打探标底，后因现场监督严格而未得逞。2001年1月22日下午开始评标。评委会置该项目招标文件规定于不顾，把原安排22日下午评技术标、23日上午评经济标两段评标内容集中在一个下午进行，致使评标委员会没有足够时间对标书进行认真细致的评审，一些标书明显存在违反招标文件规定的错误未能发现。同时，评标委员在评审中还把标底价50%以上的配套设备暂定价3998万元剔除，使造价总体下浮变为部分下浮，影响了评标结果的合理性。下午7时20分左右，评标结束，中标单位为S市某公司。由于王某挂靠的4家公司均未能中标，王某便鼓动这4家公司向有关部门投诉，设法改变评标结果。因不断发生投诉，有关单位未发出中标通知书。二、案件处理该省纪委、省监察厅、省建设厅组成联合调查组，对该省建设工程交易中心个别工作人员在某医科大学附属第三医院医技大楼工程招投标中的违纪违法问题展开调查。现已查实该工程项目在招投标中存在包工头串标、建筑施工单位出让资质证明、评标委员会不依法评标、省交易中心个别工作人员收受包工头钱物等违纪违法问题。经省建设厅、省监察厅研究决定，取消该项目招投标结果，依法重新组织招投标。目前，涉嫌违纪违法的交易中心工作人员张某、陈某已被停职，立案审查，其非法收受的钱物已被依法收缴。省纪委、省监察厅将依照有关法规和党纪政纪的涉案单位和人员进行严肃处理。这是该省建立有形建筑市场以来查处的首宗建设工程交易中心工作人员违纪违法案件。三、案例评析某医大三院医技大楼工程招投标中的违纪违法问题，是一宗包工头串通有关单位内部人员干扰和破坏建筑市场秩序的典型案件。本案中的有关当事人违反了多项法律强制性规定，依法应当受到惩处。但本案的处理结果值得斟酌。首先，招标投标法规定了六种“中标无效”的法定情形。在本案中，从招标人和招标代理机构的行为看，并无导致中标无效的法定事由。而从投标人王某的行为看，虽然实施了串标和骗标的行为，但由于中标人并不是王某，所以也不符合中标无效的法定情形。因此，尽管本案中存在着一系列的违法违纪行为，但并不必然导致中标无效，行政监督部门做出的处理决定是不符合法律规定的。其次，工程建设项目的招标投标活动，是建设工程合同订立的过程，在法律性质上属于民事行为。作为整个招投标活动的组成部分，中标自然也属于民事行为的一种，应当受到民法的调整。民法通则根据法律效力不同，把民事行为分为民事法律行为（合法有效的民事行为）、无效的民事行为以及可撤销、可变更的民事行为。而判定民事行为是否有效，只能由法院或仲裁机构作出，除此以外的任何机构（主要指行政管理部门）均无权确认民事行为的法律效力。招标投标法规定的六种中标无效情形，属于无效的民事行为，只能由人民法院依法确认无效；也就