预告登记的效力分析-法律论文范文.doc

文章来源 毕业论文网 www.biyelunwen.com.cn预告登记的效力分析-法律论文范文文章来源 毕业论文网 www.biyelunwen.com.cn 预告登记的效力分析-法律论文范文任何一项法律制度的核心都是其效力，只有充分发挥和实现一项法律制度的效力，才能说这项制度是有存在价值的，其制定是成功的。目前学界关于预告登记的效力主要有三效力说和四效力说。三效力说的主要内容包括：一.担保权利的作用。保全未来发生不动产物权变动的请求权，防止不动产权利人违反义务对不动产进行处分。该请求权经预告登记后具有排斥后来的其他的物权变动的效力，也叫排他效力。二.顺位保证作用。预告登记在保全请求权这种实体权利的同时，因为纳入登记，还保全了请求权的顺位，使得请求权具有了排斥后序登记权利的效力。三.破产保护作用。这是最能体现预告登记物权性质的一项效力，预告登记的破产保护效力意味着在相对人破产时，经预告登记的请求权排斥他人而保障其实现。1四效力说主要是指保全债权请求权、顺位保证、破产保护、预警效力2（其实此效力是预告登记本身就包含的，是不言而喻的，所以本文不就此效力展开论述）。下文将重点论述三效力说。 （一）保全债权请求权预告登记的保全债权请求权的效力是其在保全对象上所表现的作用，又称为预告登记的“担保作用”。德国民法典第883条第2款规定:“在对土地或权利为预告登记后所为的处分，如果此处分可能损害或妨害请求权时，为无效，以强制执行或假扣押的方式或者由破产管理人所进行的处分，亦同。”我国台湾地区土地法明确规定了预告登记的保全权利的效力,“前项预告登记未涂销前，登记名义人就其土地所为之处分，对于所登记之请求权有妨碍者无效。”1日本在1960年不动产登记法修正时增设第105条的规定，认定假登记权利人，在关于所有权未假登记后，申请本登记时，若有登记上利害关系的第三人，应附上其承诺书或可对抗的裁判书誉本，登记官因其申请而为本登记时，依职权涂销该第三人的登记。我国物权法第20条规定“未经预告登记的权利人的同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”但是其关于无效的原因仅涉及一种情况。下文将从请求权的界定和中间处分行为的界定来论述预告登记保全请求权的效力。1请求权的界定预告登记旨在保全债权请求权，其要依附于请求权而存在，故适当的请求权是预告登记存续的前提要件，关于请求权的界定，可以从以下几方面进行理解：第一，预告登记所保全的请求权，必须是能够引发具有登记能力的不动产物权变动的请求权，大体为不动产所有权移转请求权、设定不动产他物权的请求权、消灭不动产物权的请求权、变更不动产物权内容的请求权和变更不动产物权顺位的请求权。而且，在预告登记设定时，请求权必须有效存续，比如，出让人通过无权代理人进行让与行为，在被代理人追认该行为效力后，才能办理让与请求权的预告登记。第二，该请求权的法律基础比较广泛，可以是债权法、家庭法、继承法等私法，还可以是公法，如法院裁判产生的请求权、政府命令产生的请求权，均能被预告登记。第三，在请求权法律关系中，权利人是预告登记权利人；在为第三人利益的合同中，第三人享有清偿请求权，该权利能够成为预告登记标的的，第三人也是预告登记权利人。预告登记义务人是请求权法律关系中的义务人，即在预告登记设定时，请求权所指向的物权人或其继承人。第四，请求权可以是附条件的请求权。在一般情况下，无论附解除条件请求权还是附延缓条件请求权，皆可被预告登记。只要请求权的权利基础确定，将来的义务人不能单方决定请求权的存续与否，而凭借权利人的意思即可决定请求权的产生，则预告登记保全的请求权还可以是附期限的请求权。2另外，预告登记与请求权之间的关系主要表现为： 第一，预告登记对于该请求权具有依附性，随着请求权状态的改变而变动，当请求权转让或者消灭时，预告登记随之转让或消灭并办理相应的登记记载手续。但是，预告登记的消灭并不必然意味着请求权消灭，比如，预告登记权利人自愿放弃预告登记，并办理涂销登记时，预告登记消灭，但该请求权仍然可以继续存续。  第二，当请求权自始或者嗣后不存在，而预告登记仍然记载在登记簿中时，登记发生错误，登记义务人可以请求更正登记；不过，由于请求权的受让人不能主张对登记簿的信赖，故不存在债权请求权的善意取得，自然也不能办理异议登记。如果请求权转让导致受让人信赖预告登记记载的，该受让人能够善意取得该预告登记。当请求权合法存续，但预告登记被不当涂销时，则意味着登记义务人的物权上不再负担预告登记，此时的登记也属于错误，在这种情况下，基于对义务人物权登记状态信赖而与其发生交易者，能够取得不负担预告登记的物权，当然，此种结果的产生必须在预告登记权利人办理更正登记或者异议登记之前。1只有充分理解了请求权的内涵，并且了解预告登记与请求权之间的这些关系，才能建立一个良好的理论基础，从而全面认识保全债权请求权这一效力。2中间处分行为的界定中间处分行为，是指在预告登记后本登记前所为的妨害预告登记请求权的处分行为。德国民法典第883条第2款规定：“预告登记后，对土地权利或者土地权利负担的权利所为的对被保全的请求权的一部分或者全部构成损害的处分，为无效。”我国台湾的土地法第79条也规定：“前项预告登记未涂销前，登记名义人就其土地所为之处分，对于所登记的请求权有妨碍者无效。”这两个法律条文所说的都是中间处分行为。2.1 处分的界定能够引起法律关系发生、变更和消亡的“处分”包括“事实上之处分”与 “法律上之处分”两种，而法律上之处分又可分为属于法律行为的处分(处分行为)与属于非法律行为的处分。2那么，预告登记对于哪一范畴之内的处分行为有制约作用呢?首先，事实上之处分，在性质上属于事实行为，其行为并不含有意思表示，其后果也不以意思表示来判断，行为一旦做出就在客观世界产生一定的不须法律判断的后果，如房屋所有人将其房屋烧毁，其结果当然是由于房子在客观事实上的不存在，从而使得预告登记权利人无法实现登记请求权指向的目的——取得该房屋，但此种不能获得房屋，之“不能”，乃事实之不能，而非法律之不能，无法用法律对事实处分的“有效性”进行判断。因此事实处分不属于预告登记上之 “处分”讨论的范畴。1其次，是法律行为之处分行为，如某房地产开发商甲先将一套商品房预售与乙，但由于房屋尚未建成完毕，无法及时办理本登记，而后又将该房屋再次转卖于第三人丙(当然也包括为第三人设定担保物权的情况)，即“一物二卖”中的第二次出卖，其效力的正当性与有效性就有赖于预告登记制度中保全效力下，相对无效原则的判断。预告登记可以对抗的就是这种以当事人之意思表示为核心的处分行为，预告登记的作用就在于使这种处分行为在妨碍预告登记之请求权的范围之内无效。最后，法律上之行为还有一类是和强制执行权力相联系的行为，如国家征收、法院判决、强制执行、假扣押等。2那么，预告登记对于这些中间行为的效力又如何呢?对于该问题的回答，各个国家的规定不尽相同。德国民法典第883条第2款后一部分规定：“以强制执行或者假扣押方式或由破产管理人进行处分的，也可以适用预告登记的规定。”与此相反。我国台湾地区土地法第79条第3款规定：“预告登记，对于因征收、法院判决或强制执行而为新登记，无排除之效力。”