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1、苏州大学 硕士学位论文 论农村宅基地使用权 姓名:王有林 申请学位级别:硕士 专业:法律硕士 指导教师:冯 兵 2010-09 论农村宅基地使用权 摘 要 I 论农村宅基地使用权 摘 要 土地是人类社会最宝贵的自然资源,也是中国农民最基本、最传统、最原始的生 存保障。土地制度随着社会生产力的发展和经济形态的变迁,其侧重点也跟随发生根 本性的转变。长期以来,我国农村土地所有权和农村土地使用权构成了我国土地法律 制度的重要组成部分,并且受我国经济制度、政治制度的影响,该法律制度也产生了 一系列变化。在历史嬗变中,有关农村宅基地使用权的相关制度得以立法的确定。本 文中,笔者拟就农村宅基地使用权制度的
2、有关问题进行一些讨论,探索我国农村宅基 地优化配置和高效利用的最佳途径, 并希望能为推动农村宅基地使用权制度改革尽一 些微薄之力。 关键词:关键词:农村 宅基地 使用权 流转 完善 作 者:王有林 指导老师:冯 兵 摘 要 论农村宅基地使用权 II On the Rural Housing Land Abstract Land is the most valuable natural resources, Chinese farmers is the most basic and traditional, the most primitive life-support. Land system
3、 with the development of social productivity and economic patterns of change, its focus is also to follow a fundamental shift. For a long time, Chinas rural land ownership and rural land use rights that constitute our land an important part of the legal system, and by Chinas economic system, politic
4、al system of the legal system also produced a series of changes. Evolution in the history of the rural land use right of the related systems to determine the legislation. This article, I intend to rural residential land use right system and discuss the relevant issues, explore the optimal allocation
5、 of rural residential land and efficient use of the best ways and hope to promote the reform of rural land use right system to make certain meager force. Key words: Rural Homestead perfect Written by liulingwang Supervised by FengBing 论农村宅基地使用权 引 言 1 引 言 土地是人类社会最宝贵的自然资源,也是中国农民最基本、最传统、最原始的生存 保障。 土地制度
6、随着社会生产力的发展和经济形态的变迁, 其侧重点也跟随发生根本性 的转变。 长期以来, 我国农村土地所有权和农村土地使用权构成了我国土地法律制度的 重要组成部分,并且受我国经济制度、政治制度的影响,该法律制度也产生了一系列变 化。 我国古代社会依靠自给自足的自然经济来维持其运行, 因而农地所有权和农地使用 权就成为土地法律制度的核心,并以扩居农地的总量和提高农地单位产量为中心展开, 而发展到现代社会,在我国从农业社会向工业社会转变过程中并大力发展市场经济时, 人们把对土地的热情自然投向发展作为工业经济的基础条件并且最能赚取近期高额利 润的城镇基地。宪法、土地管理法的规定,突显了城市基地使用权法
7、律法规涵盖了基地 使用权乃至整个土地使用权法律法规的全部。 在这历史嬗变中, 有关农村宅基地使用权 的相关制度得以立法的确定,但立法条文的单一和不易操作,以及行政法规的散乱,致 使我国现行农村宅基地使用权制度出现了严重的弊端, 特别是在农村宅基地使用权的流 转上缺乏相应的法律加以规制, 并与现有的法律制度产生冲突。 法资源的缺乏与现实法 律问题间的矛盾促动了法律工作者的思考, 并将其纳入用益物权加以研究。 而在世界各 国用益物权本身有不同的理论基础,自 1804 年法国民法典以来,近现代欧陆各国、拉 丁美洲各国、亚洲各国民法及我国台湾地区民法,均规定了相应的用益物权制度,但是 由于各国和地区的
8、社会结构、经济形态、生活观念及习惯上的差异,均未能建立起统一 的用益物权制度。 借鉴外国民法及我国台湾地区民法规定的用益物权制度, 并加以分析, 能够促进我国对农村宅基地使用权制度的立法保障。 目前正值我国民法典修订之际, 其 中的物权法将农村宅基地使用权与土地承包经营权、 建设用地使用权、 地役权作为土地 用益物权加以规定, 也说明了其正受专家学者直至立法者的关注。 但因物权法相关规定 过于简单, 仍不能解决实践中出现的有关农村宅基地使用权的各种问题与纠纷, 使得行 政部门及司法部门在处理时也缺乏相应的法律依据。 这些对我国合理利用土地、 规范房 地产市场以及保障农民的权益都是极为不利的。
9、本文中,笔者拟就农村宅基地使用权制度的有关问题进行一些讨论,探索我国农 村宅基地优化配置和高效利用的最佳途径, 并希望能为推动农村宅基地使用权制度改 革尽一些微薄之力。 一、农村宅基地使用权的概念与特征 论农村宅基地使用权 2 一、农村宅基地使用权的概念与特征 (一)农村宅基地使用权概念 1、农村宅基地使用权概念 长期以来, 农村宅基地使用权概念在我国民法通则和土地管理法等法律中并未被 定义,但农村宅基地使用权作为一项独立的民事权利,为我国土地管理法和有关法律 法规及司法解释所特别确认,并依法受到保护1。最早在 1963 年 3 月 20 日中央下达 的关于对社员农村宅基地问题作一些补充规定的
10、通知中已经使用了“农村宅基地 使用权”这样的用语,1984 年 8 月 30 日最高人民法院关于贯彻执行民事政策法律 若干问题的意见第七部分又提及农村宅基地使用权的概念,只是对农村宅基地使用 权的含义未予以明确的界定。根据该民事意见, “人民法院处理公民之间农村宅基地 使用权的概念,应根据土地归国有或集体所有,一律不能出租、转让和买卖的原则, 参照解放以来农村宅基地的演变和现实使用情况,照顾群众生活的实际需要,依法保 护国家、集体的利益” 。当时该民事意见中的农村宅基地使用权应指民事主体以建宅 为目的对土地进行使用而形成的权利,既包括国有土地农村宅基地使用权,又包括集 体土地农村宅基地使用权。
11、1988 年土地管理法中第 38 条规定的农村村民住宅用地和 第 41 条规定的城镇非农业户口居民住宅用地,也反映了“农村宅基地使用权”概念 的延伸。 王利明教授主编的中国民法典草案建议稿及说明第 892 条则规定: “农村宅 基地使用权是指,农村集体组织成员享有的在农民集体所有的土地上建设住宅的权 利” 。 中华人民共和国物权法第 152 条规定“宅基地使用权人依法对集体所有的土 地享有占有和使用的权利,有权依法利用该土地建造住宅及其附属设施” 。学界对农 村宅基地使用权含义的不同表述其角度不一样,但内容基本一致,笔者认为, 中华 人民共和国物权法表述的概念较为合理,但应在宅基地使用权前冠以
12、“农村”二字 比较贴切。 1江平主编: 民法学 ,中国政法大学出版社 2000 年版,第 404 页。 论农村宅基地使用权 一、农村宅基地使用权的概念与特征 3 2、农村宅基地使用权与相关概念的区别 (1)农村宅基地使用权与土地使用权的区别。我国学者大都认为,农村宅基地使 用权本质上属于土地使用权,但实质上两者是有区别的: 一方面,土地使用权在我国有特定的含义,它主要是指国有土地使用权,除了划 拨的土地以外,土地使用权的取得必须通过出让、转让、出租的方式进行,这些方式 在本质上是一种等价交换的交易方式,而农村宅基地使用权,不仅具有物权的属性, 而且在一定程度上,与集体经济组织的成员资格和福利是
13、联系在一起的,这就决定了 它不可能作为交易的对象自由转让。 另一方面,国有土地使用权和农村宅基地使用权在管理机构、管理方式以及基本 规则等方面也是不同的。立法规定,一户农户只能申请一份农村宅基地使用权,而土 地使用权则没有这样的限制。人们应当注意到,农村宅基地使用权主要发生在农村, 它是广大农民的基本生活资料, 在将农村宅基地使用权作为一种特定的用益物权形式 在物权法中规定后,它就和土地使用权区别开来。因此,不能以土地使用权替代农村 宅基地使用权。2 (2)农村宅基地使用权与传统的地上权的区别。农村宅基地使用权是村民或者集 体经济组织成员作为权利人对集体所有的土地占有和使用, 并在该土地上建造
14、住房和 附属设施的权利。传统的地上权,是指在他人的土地之上建造建筑物或者其他工作物 的权利。 村民为自己建房而使用集体土地的权利与地上权人使用他人土地建造建筑物 相类似,但是这两种权利之间存在极大的区别。 其一,村民仅能在其所在的集体经济组织取得农村宅基地使用权,农村集体所有 的土地也仅能为其成员设定农村宅基地,而地上权则没有这个限制。 其二,权利的转让是受到限制的,农村宅基地使用权一般认为不能单独转让,但 是可以与附属于其上的建筑物一并转让,而地上权是可以自由转让的。 其三,农村村民一户只能申请一处农村宅基地使用权,这体现对集体经济组织成 员的一种平等的福利,而地上权的数量没有限制。 其四,
15、农村宅基地使用权的取得和使用是无偿的,地上权的取得虽然也可以为无 偿取得,但是却以有偿支付地租为其常态。 2王利明: 中国民法典草案建议稿及说明 ,中国法制出版社 2004 年版,第 182 页。 一、农村宅基地使用权的概念与特征 论农村宅基地使用权 4 农村宅基地使用权的取得、享有、让与等方面与传统的地上权存在重大差异,在 我国现行的土地制度下, 将农村宅基地使用权通过地上权或者通过基地使用权来整合 将不得不在这些制度之下创设许多例外,而破坏这些制度的完整性,同时也会使农村 宅基地使用权得不到完整、有效的保护。3 (二)农村宅基地使用权的特征 1、主体的特殊性 根据农村宅基地使用权的内容,该
16、权利的主体首先应是自然人。法人或非法人团 体不能成为农村宅基地使用权的主体,从原始取得的角度看,该权利的主体是农村村 民,也就是农村集体经济组织的成员,农村集体经济组织是其土地的独立所有人,其 内部成员并不是土地的共有人,由于土地所有权与使用权的分离,实际使用土地的集 体经济组织的内部成员则成了土地使用权的权利主体。 农村集体经济组织中的成员若 要建造住宅,需向其所属农村集体申请取得农村宅基地使用权,成为农村宅基地使用 权人。 当然,并非必然农村集体经济组织的成员才能成为农村宅基地使用权人,从权利 继受取得的角度看, 某一农村集体经济组织以外的自然人也可以成为农村宅基地使用 权的主体,其主体资
17、格主要通过购买房屋等形式继受取得。另外,根据有关规定,港 澳台同胞和外籍华人回乡定居的,也可取得农村宅基地使用权,成为权利主体。 2、客体的特定性 农村宅基地使用权的客体是农村集体经济组织所有的土地。我国 1982 年宪法规 定: “城市的土地属于国家所有,农村和郊区的土地,除由法律规定属于国家所有的 以外,属于集体,农村宅基地和自留地,也属于集体所有。 ”显然,我国农村宅基地 使用权的客体是集体经济组织所有土地。 3、权利的从属性 农村宅基地使用权系基于农村集体经济组织对土地的所有权, 我国土地分为国有 3方芳: 农村宅基地使用权制度的立法选择 ,中南财经政法大学硕士论文集,2004 年版,
18、第 132 页 论农村宅基地使用权 一、农村宅基地使用权的概念与特征 5 土地所有权与集体土地所有权, 集体土地的所有权与使用权的分离注定了该权利的从 属性。农村宅基地使用权是一用益物权,用益物权是支配他人之物的一种物权,这就 表明用益物权与他人之物的所有权之间有着一种天然的联系。 “所有权相对于其他物 权也被称为对物显要的主宰(signoria eminente sulla cosa) 。一切其他物权均从属于所 有权,并且可以说他们体现所有权。一切其他物权,至少在其产生时,均以所有权的 存在为前提条件。 ” ,4也正是由于用益物权是以所有权为基础而产生的权利,故理论 上一般认为,用益物权具有
19、派生性,是由所有权派生出来的权利5。正基于此,农村 宅基地使用权显示出权利的从属性。 4、权利的无期限性 根据我国土地管理法等法律法规规定, 农村村民建筑自用住宅所需农村宅基地由 所属农村经济组织分配, 由集体经济组织按照一定的标准无偿分配给本集体经济组织 成员使用, 但并没有规定农村宅基地使用权的期限, 这种使用权带有浓厚的福利色彩。 当该农村村民死亡或者户籍迁出后,法律只规定其房屋可以继承或转让,但对农村宅 基地使用权该如何处理则没有明确规定,因此,农村宅基地使用权一般没有期限。 5、具有限制性的物权特征 农村宅基地使用权作为用益物权,除表现为权利人对该权利的享有外,更重要的 表现为权利人
20、对权利的行使。权利的行使,是指权利之主体或有行使权者,就权利之 客体,实现其内容的正当行为。6但权利之行使,应依权利人的自由意思,原则上不 受干涉,此即权利行使之自由原则。但对权利行使之绝对原则进行修正,认为权利之 行使应有一定之限制,为现代民法之基本原则。7对于农村宅基地,权利人有权在农 村宅基地上建设房屋和附属物。 尽管农村宅基地使用权人对农村宅基地享有长期的使 用权,但这种权利不是长期不变的,如果因为国家建设需要征用土地,或者村镇规划 需要改变土地用途,或者居民个人的农村宅基地过多,远远超过了当地规定的标准, 可以经过法定程序,进行合理的调剂或重新安排,应当指出的是,由于农村宅基地主 要
21、是作为生活资料提供的,所以权利人不能将农村宅基地作为生产资料使用。 4意彼德罗彭梵得: 罗马法教科书 ,黄风译,中国政法大学出版社,1992 年年版,第 194 页。 5房绍坤: 用益物权与所有权关系辩析民商法学,2003 年版,第 22 页。 6汪渊智: 民法总论问题新探 ,人民法院出版社,2005 年版,第 330 页。 7梁慧星: 民法总论法律出版社,2001 年版,第 286 页。 二、我国现行农村宅基地使用权制度的缺陷 论农村宅基地使用权 6 二、我国现行农村宅基地使用权制度的缺陷 宅基地使用权制度是在我国土地公有制的特定产物,没有国外法律可以借鉴,现 行立法中虽然对农村宅基地使用权
22、相关内容进行了规定, 但是没有形成完整的宅基地 使用权制度,还存在很多缺陷。 (一)农村宅基地使用权的立法现状 物权法第 152 条规定:“宅基地使用权人依法对集体所有的土地享有占有和 使用的权利,有权依法利用该土地建造住宅及其附属设施。“,我们对这一条文进行 分析可以看出:它明确了宅基地使用权是一项独立的用益物权,与土地承包经营权、 建设用地使用权及地役权处于并列地位。宅基地使用权的主体仅为农村居民,排除了 城镇居民成为农村宅基地使用权主体的可能性。 宅基地使用权的客体仅指集体所有的 土地。但现实中,存在农村居民转变为城镇居民的现象,但这并不意味着转变后的城 镇居民仍然享有宅基地使用权,因为
23、此时的土地已从集体所有转为国家所有,国有土 地不设立宅基地使用权。针对这一点笔者认为,由于城镇规划的需要,一些土地由集 体所有转为国家所有, 原有的宅基地使用权由集体土地使用权转为划拨的国有土地使 用权,居民虽然从农村居民转变为城镇居民,仍然享有宅基地使用权,此时宅基地使 用权的客体为国有土地,而物权法却忽略了这一现象的存在。宅基地使用权的内 容有:依法取得、占有、使用土地,在宅基地上建造住宅及其附属设施,受法律保护, 在行使权利时不得妨碍公共利益和他人的合法权益等。但是,宅基地使用权的内容还 应当包括权利人可以有限制地处分宅基地使用权, 因为宅基地使用权作为一种民事权 利,权利人就有权对它进
24、行处分,考虑到宅基地使用权特殊性质,对权利人的处分权 可以进行限制,而这一点在物权法第 152 条中却没有涵盖。 物权法第 153 条 将对宅基地使用权的取得、 行使和转让的规定让与了土地管理法等法律和国家的有关 规定。 土地管理法第 62 条第二款规定:“农村村民建住宅,应当符合乡(镇)土 地利用总体规划,并尽量使用原有的宅基地和村内空闲地。“1999 年 5 月 6 日国务院 办公厅发布的关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知第 2 条第二款规定:“ 论农村宅基地使用权 二、我国现行农村宅基地使用权制度的缺陷 7 农村的住宅不得向城镇居民出售。“2004 年 12 月 24 日国务院关于深
25、化改革严格土 地管理的决定强调:“加强农村宅基地管理,禁止城镇居民在农村购置宅基地。“通 过以上规定可以看出,现行法律、法规、政策确定宅基地使用主体仅限于农民,无论 宅基地及建于其上的房屋均不得向外转让。 担保法第 37 条规定:宅基地的使用权 不得抵押。 土地管理法第 62 条第四款规定:“农村村民出卖、出租住房后,再申 请宅基地的,不予批准。“根据以上规定确定:我国宅基地及建筑于其上的房屋不得 抵押、不得转让、不得出租,宅基地使用权人享有的权利仅限于占有和使用。8 (二)宅基地使用权制度的现存缺陷 1、法律规范少,效力层次低,社会实用性差 从我国的立法现状上看,现阶段调整宅基地使用权的法律
26、规范数量极少,而且大 部分是一些规范性文件,效力层次比较低,单单靠民法通则和土地管理法来 调整力度明显不够。 物权法虽把宅基地使用权作为独立的一章加以规定,但也仅 只有四条的内容,尤其是在对待对宅基地使用权的流转问题上,现行立法采取了严格 的限制政策。但是根据现阶段经济的发展,有些农民在拥有宅基地的同时在城镇购买 了房屋,人们对于宅基地的需求不再仅限于占有、使用,他们需要通过转让、抵押、 出租、出借等形式来发挥财产的更大的价值,得到更大的收益。而我国法律规定将宅 基地使用权仅限定在占有和使用上,禁止转让、抵押、出租,限制了其效用的发挥。 2、农村宅基地使用权登记制度不完善 物权法第 155 条
27、:“已经登记的宅基地使用权转让或者消灭的,应当及时办 理变更登记或者注销登记。“该条提出对宅基地使用权要进行登记,但是现行法中没 有规定登记机关,很多房地产产权归属不明,房屋所有权和宅基地使用权管理混乱。 同时,由于法律禁止宅基地使用权的流转,致使宅基地使用权人在转让使用权后不对 宅基地使用权进行转让登记,为产权纠纷埋下了隐患。9 8李金凤: 论宅基地使用权之抵押、流转 ,中国律师网,2007-08-02。 9马克敏.: 论我国农民宅基地使用权制度及其完善 ,内江师范学院学报,2003 年版。 二、我国现行农村宅基地使用权制度的缺陷 论农村宅基地使用权 8 3、农村宅基地管理处于无序状态 根据
28、 1993 年 7 月,中共中央办公厅、国务院办公厅发布的关于涉及农民负担 项目审核处理意见的通知的规定,村民使用宅基地是无偿的,再加上宅基地使用权 管理制度不健全,出现了农民超标准建房,建了新房也拒不交出闲置宅基地,经济条 件好的通过关系多获取宅基地, 村镇干部中也存在利用权力、 关系多占宅基地的问题, 而且,虽然我国法律禁止城镇人到农村购买宅基地,但现实中,大量的城镇居民到农 村购买宅基地的现象屡见不鲜。给本来就很紧张的集体土地资源又增加了压力。这样 原本想保护集体财产,却无法有效地保护集体及农民的财产权益,反而使宅基地的管 理更乱了。 4、宅基地使用权的物权效用受到了限制 根据 物权法
29、第 1 条的规定, 制订物权法的目的之一是充分发挥物的效用。 物 权法在第十三章确定了宅基地使用权具有物权性质,却同时限制了其物权效用的发 挥,将宅基地使用权仅确定为占有和使用,禁止转让、抵押、出租,使宅基地使用权 不能充分发挥其效用。 10这一限制不符合市场经济的要求, 没有体现出效益优先的价 值取向。 5、农村宅基地使用权流转的缺陷 由于现行立法将宅基地使用权限定在占有和使用上,禁止转让、抵押、出租,致 使宅基地使用权流转面临困境, 下面我们通过一个案例来重点分析一下农村宅基地使 用权流转所处的困境:有一老妇甲居住于 A 村,其有二女,并均嫁在外村,一女乙 嫁在 B 村,一女丙嫁在 C 村
30、,她们的户口均已从 A 村迁出。2008 年,甲病故,其女 乙、丙继承甲的房产,但遭 A 村反对,理由是:继承可以,但乙、丙只能继承房产, 不能继承农村宅基地, 故要求乙、 丙把房屋搬走, 并声称甲已故, 要收回农村宅基地。 乙、丙只得诉诸法院。 (1)农村房地产买卖、出租的问题 上述案例中,甲对其房屋是可以自由处分的,但关键是房屋之下的农村宅基地, 由于农村宅基地属于农村集体经济组织所有,甲没有所有权。我国土地管理法第 62 10孙宪忠: 中国物权法总论 ,法律出版社,2003 年版。 论农村宅基地使用权 二、我国现行农村宅基地使用权制度的缺陷 9 条规定: “农村村民一户只能拥有一处农村宅
31、基地,其农村宅基地的面积不得超过省、 自治区、直辖市规定的标准” , “农村村民出卖、出租住房后,再申请农村宅基地,不 予批准” 。按照我国现行法律法规,农民对自己依法获得的农村宅基地只有使用权, 且只享有受限制的使用权。若村民出卖、出租住房后,再申请农村宅基地的,不予批 准,这说明农村宅基地使用权与其主体的特定身份相联系,不得单独转让。农村宅基 地使用权虽然不能单独出卖、出租,但随房屋一起出卖、出租是允许的,只是不能再 申请农村宅基地。若甲在本村相中一处条件更好的农村宅基地,则甲只能望洋兴叹, 可望而不可求,因为甲只能拥有一处农村宅基地。如甲出卖老农村宅基地,则不能申 请新农村宅基地。所以甲
32、尽管有处分房屋的权利,但是却受到了农村宅基地使用权的 严格限制。 农村房地产出租、出卖的对象有村属之别,由于农村宅基地使用权有社员权的属 性,外村人是不能购买、承租的,所以甲不能把其 A 村的房地产出租、出卖给外村 人,而只能出租、出卖给具有社员权的人,即本集体经济组织的成员,但是实际上这 种可能性也很小,因为原则上一个农户只能拥有一处农村宅基地。而其房屋的继承作 为重要的财产流转的方式也受到了这种社员身份的限制, 乙与丙作为法定继承人其继 承权也无法得到合理的保障。 综上,甲对于自己所有的房屋享有的所有权,由于受到我国现有农村宅基地使用 权制度的种种限制,几乎被剥夺了处分的权能,并且其继承也
33、受到了限制。 (2)农村房地产抵押的问题 房地产属不动产,故只能产生抵押问题,而不能产生质押问题。 11根据目前的法 律规定,不动产抵押分为两种情形:一是土地与附着于其上的房屋可以单独或一并设 定抵押,此时的土地使用权是可以抵押的;另一情形是房屋可以设定抵押,而其附着 的土地则不能抵押,如农村宅基地。农村宅基地不能抵押,但附着其上的房屋却是可 以抵押的,当房屋与农村宅基地结合以后,抵押物仍然只能是房屋,而不能当然的将 农村宅基地纳入抵押物范围,这是因为,一是法律明文禁止,1996 年 8 月 2 日国家 开发银行贷款抵押、质押担保暂行规定第九条第八项规定:农村和城市郊区的耕 地、农村宅基地、自
34、留地、自留山等土地使用权,不得为财产抵押物。 中华人民共 11赵勇山: 中国房地产法 ,西南师范大学出版社,1996 年版。 二、我国现行农村宅基地使用权制度的缺陷 论农村宅基地使用权 10 和国担保法 及农业银行贷款担保的规定, 均排斥了农村宅基地作为担保物权的标的。 但是农村宅基地之上的房屋无疑是可以作为担保标的的,这样形成了不可调和的矛 盾。二是这种房与地的结合无相应的法律支持,土地与地上物的权利关系在理论与实 践上一直比较混乱,有认为土地使用权随建筑物或其他附着物所有权一并移转。土地 使用权不得移转的,建筑物或其他附着物所有权移转无效。 12一般情况下,地随房走 比房随地走更符合土地利
35、用的目的和社会生活经验。但是,当土地使用权不得或限制 移转时,地上物的所有权也只能不得或限制移转。 13也有坚持“强制混合处分”规则 等观点。三是农村宅基地属禁止流通物,从而不能体现其交换价值,这与抵押担保的 本质也相悖。因此即使房屋从理论上可以抵押,作为抵押权人也是不能接受的。但在 城市却大不相同,原因在于土地使用权具有流通性,以及强制混合处分的规定,所以 在上述案例中,甲虽可以以其房屋作抵押,但事实上无人敢接受。实践中农村房屋的 抵押担保情形大量存在,当房屋进行抵押后,由于被抵押权人未履行相应义务而致抵 押物即房屋被抵押拍卖,此时农村房屋(包括农村宅基地)也没有被看成是不可执行 的标的物。
36、2004 年 2 月 10 日,最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范 人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知 第 24 条规定 “对 处理农村房屋涉及集体土地的, 人民法院应当与国土资源管理部门协商一致后再行处 理” 。如果债权人是城市居民,法院在处理时将农村债务人的住宅经合法处理后抵押 给权利人以偿还债务。 此时农村宅基地使用权事实已经由于抵押行为而产生了法律后 果,这同现行相关规定产生了冲突。 (3)农村房地产继承问题 若案中甲之继承人乙、丙均嫁在 A 村,则乙、丙仍是 A 村社员,具有 A 村社员 权,此时可以继承该房屋。但问题在于根据“一个农户只能拥有一处农
37、村宅基地”的 规定,乙、丙接受继承,必须放弃自己的农村宅基地,这明显不合常情。所以乙、丙 若仍是 A 村人,则可继承,但须放弃自己原有的农村宅基地,或明确表示不接受继 承。 此案中乙、丙均不嫁在 A 村,均不具有 A 村社员权。由于农村宅基地物权具有 12孟勤国: 中国物权法草案建议稿物权二元结构论中国物权制度的理论重构 ,人民法院出版社,2004 年版。 13孟勤国: 物权法开禁农村宅基地交易之辩法律出版社,2005 年版,第 30 页。 论农村宅基地使用权 二、我国现行农村宅基地使用权制度的缺陷 11 身份性,同时继承权也是基于身份产生,此时我们是保护社员权还是保护继承权?若 保护社员权,
38、则乙、丙由于不具有社员权,则会丧失继承权,若保护继承权,则会损 害 A 村的社员利益,由于这个原因,A 村拒绝乙、丙之继承部分权利也是有其道理 的,但继承房屋,不可能单纯的只继承房屋这个部分,还必须包括农村宅基地,所以 A 村要求乙、丙把房屋搬走,也不合常情,此时若能买卖农村宅基地以金钱补偿也不 失为解决的方法,但偏偏农村宅基地的买卖又是法律所禁止的。 三、我国农村宅基地使用权制度的完善 论农村宅基地使用权 12 三、我国农村宅基地使用权制度的完善 (一)完善我国农村宅基地使用权制度的指导思想 农村宅基地使用权是我国土地使用权体系中的重要组成部分, 但相对于城市土地 使用权和农地使用权,这部分
39、法资源相当缺乏,而且随着我国经济的发展、整个经济 大环境的改变,在农村宅基地使用权领域出现了很多新问题,诸如农村宅基地使用权 法律属性不明确, 农村集体经济组织成员对农村宅基地权益的不明确导致了农民的土 地权益受损, 而实践中大量存在的农村宅基地流转不符合现行法律规定的现象又引起 了我们对农村宅基地立法价值的思考和讨论。 这些问题的有效解决都需要进一步完善 相关的制度。值此民法典制定之际,在民法典中对农村宅基地的基本问题作出规定, 将对于这一制度的完善具有重要意义。 首先应明确完善我国农村宅基地使用权制度的 立法指导思想。立法指导思想是立法主体据以进行立法活动的重要的理论根据,是为 立法活动指
40、明方向的理性认识。它反映立法主体根据什么思想、理论立法和立什么样 的法, 是执政者法的意识在立法上的集中体现。 14立法指导思想构成一定立法的内在 精神品格的立体框架,以一定的思想为指导,有利于我们站在一定的思想理论高度来 认识和把握立法,通过理论与实践的结合和整体与部分的协调,实现立法的科学化。 1、农村宅基地使用权制度应体现法的正义价值 正义(公正),是始终与法律相伴随的基本价值。正义所关注的是维系社会关系和 社会体制的模式和结构,是人们追求社会生活公正合理的实质和理想。但这种理想状 态到底指什么,不同时代和同一时代的不同学派都有不同的回答。 “正义是一头普洛 透斯似的脸,变幻无常,随时呈
41、不同形状,并具有极不相同的面貌。 ”15不论正义的 确实意义是什么,它本身属于一种道德价值,也是人类为了追求美好生活而为自己拟 定的目标之一。 法律与正义的关系,有两个层次:一是法深层的正义,在这一层次上,正义乃是 14周旺生: 法学 ,法律出版社,1998 年版,第 47 页。 15张文显: 法哲学范畴研究(修订版),中国政法大学出版社,2001 年版,第 18 页。 论农村宅基地使用权 三、我国农村宅基地使用权制度的完善 13 法的基本原则,它表明为法应努力追求的某种完美的目标、道德价值或理想的秩序。 二是法具体规定的正义,在这一层次上,正义意味着一套公正的法律规范和原则,它 给人们的行为
42、提供模式和标准,当人们的行为符合这种模式的时候便是正义,不遵从 这种标准便是邪恶的。上述两层次的综合,构成了法律正义。16 法律正义有三个要求:第一,必须有一套规则存在,订明在特定案件中,应该怎 样对待当事人。法律制度的主要特征在于有一套规则来管理人们的行动,同时排解纠 纷。第二,这些规则在性质上必须是普遍的,也就是说,规则中一定要表明任何人具 备适用这项规则的条件,都要受它拘束。法律的整个目的是把各种行为和情况分门别 类,然后提供一般规则来处理它们。虽然我们可以想象到非常特殊的例子,可是它们 代表着不能普遍实施的法律,究竟是一种例外,对此,我国主要通过司法解释来实现 对特殊案件的特别调整。第
43、三,法律正义要求法律规则在适用的时候必须不偏不颇, 也就是说,司法机关必须毫无歧视地将它们适用到一切属于这些规则所规范的案例, 不可厚彼薄此。当然,法院在司法时可能会由于各种原因而对某些当事人给予优惠待 遇,这种严重的法律运作瑕疵需要整个法律制度的完善来逐步弥补或消解。第四,法 律适用须具有衡平观念。 法律规则的普遍性并不意味着对每一种个别情况都作出了适 当的规定,因而法律规则严格运用的结果反而可能与正义的要求背道而驰,因而有矫 正刻板法条的需要。改善的办法通常是增加斟酌考量的权利,以便按照衡平的精神解 释法律,而不严格于它们的字面意思,同时在疑难案件中限制它们的适用。目前我国 在诉讼法学界呼
44、声甚高的法官自由裁量权以及在民法学界备受推崇的诚实信用原则 及其对法律漏洞的弥补,就是对法律正义中衡平理念的追求。 “正义只有通过良好的法律才能实现” 。这句古老的法学格言表明法和正义是密 不可分的:法是实现正义的手段,法的价值在于实现正义。法律正义在农村宅基地使 用权中如何才能得到全面实现呢?笔者认为应当从以下几个方面入手,才能全面贯彻 法律正义的理念。 (1)保障和促进分配的正义 农村村民对于农村宅基地既存在利益上的一致,也存在利益上的冲突。农村村民 在农村宅基地上之所以存在利益上的一致, 是因为农村村民都需要在农村宅基地上建 16卢云: 法学基础理论 ,中国政法大学出版社,1994 年版
45、第 215 页。 三、我国农村宅基地使用权制度的完善 论农村宅基地使用权 14 设住宅并且通过群居来基本满足其社会性的需要, 农村村民在农村宅基地上之所以存 在利益的冲突,是因为每位农村村民都对自己占有农村宅基地的份额非常敏感,有相 当多的人甚至斤斤计较个人得失,希望自己能分得较大的份额。因此,我国需要有一 套能体现正义的原则来指导农村集体经济组织分配农村宅基地。 人类社会迄今实行过 五种均曾被人们视为“公正的”分配原则,它们分别是无差别分配原则、按照优点分 配原则、按照劳动分配原则、按照需要分配原则和按照身份分配原则。我国现行农村 宅基地使用权制度在保障分配正义上采纳了分配原则多元化的方法:
46、首先,按照身份 分配原则,有权分得农村宅基地的只能是在农村具有常住户口的农村村民,非农业户 口居民无权分得农村宅基地;其次,根据无差别分配原则,只要是农村集体经济组织 成员,不管他们的年龄、富裕程度、社会地位、政治面貌、工作能力、性别等方面是 否存在差别,该农村集体经济组织都应当对其平等分配农村宅基地;第三,按照需要 分配原则, 农村宅基地又是根据每个家庭建造住宅必须得到的最低限度面积的需要进 行分配的,即农村村民一户只能拥有一处农村宅基地。 (2)建立一整套农村宅基地使用权规则 目前,我国农村宅基地使用权法律制度基本上尚属法律空白,不仅其权利内容十 分模糊,就是其概念本身也还没有获得法律的正
47、式确认。由于缺乏法律依据,农村村 民非法占用农村宅基地违法现象十分突出,反过来,当农村宅基地被国家征用时,农 村村民的拆迁赔偿往往不能获得公正对待, 许多地方甚至只对拆迁户另行指定农村宅 基地就算了事。所有的这一切,都因为法律规则的缺乏。法律正义的实现,首先要求 有一整套的法律规则体系,否则,农村宅基地使用权的无序状态还将存续下去。 2、农村宅基地使用权制度应体现固有法特征 所谓固有法,是指保留了较多的国家、民族和历史的传统的法律。 17农村宅基地 使用权属于物权,物权法区别于债权法的特征之一,在于物权法具有固有法性,即各 国物权法因国家、民族和历史传统的差异而往往互不相同。物权法的制定与人类
48、生存 息息相关,与一国经济体制唇齿相依,不具有债权法那样的普遍性质,尤其是关于不 动产的规定,更是体现一国的经济基础、政治背景和法律传统。例如我国在清末实行 法制改革,虽然民法典草案的制定以德国民法典和日本民法典为蓝本,但是在具体制 17王利明: 物权法立法的若干问题探讨 ,法律出版社,2000 年版,第 34 页。 论农村宅基地使用权 三、我国农村宅基地使用权制度的完善 15 度设置时,仍然对地主阶级的利益不遗余力地加以保护。18 农村宅基地使用权制度为我国独创,其本身就是固有法,因此在立法时要注意以 下几点:第一,要充分反映我国城乡基地使用权二元制的现实。尽管我们应强调对各 种财产的平等保
49、护,但城乡基地使用权二元制是一种客观存在,农村宅基地使用权同 城市基地使用权在设立方式、客体范围、行使方法等方面,都存在着很大的不同。并 且,农村宅基地使用权的无偿取得、长期使用的特性,在相当长的一段时期内将继续 存续下去,这些必须在民法典中反映出来。 第二,民法典中要反映国家对农村宅基地使用权的管理方面的一些改革内容。与 城市的货币化分房相对应, 农村宅基地使用权的无偿分配是对农村村民在居住方面的 社会保障手段,这种政策内容在国外是不存在的,但我国的民法典必须对此直接体现 出来。 第三、民法典要反映我国农村社会生活中的习惯,尊重人民群众普遍接受的约定 俗成的概念, 例如关于农村宅基地的概念己为广大农村村民普遍接受, 不能轻易放弃, 不能用基地使用权的概念来代替。 当然,我们强调农村宅基地使用权制度的固有法性质,绝不是要排斥他国的先进 经验,而主要是指农村宅基地使用权制度在立法时,除了反映市场经济的共性外,还 要从本国的社会经济生活条件出发,反
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