[法律资料]论在医疗过失中刑法信赖原则的适用.doc

论在医疗过失中刑法信赖原则的适用【摘要】通过刑法中信赖原则的概念及其产生的社会历史条件的分析，寻求信赖原则发展的社会背景，分析医疗过失中适用信赖原则的必要性及其要件，并论述其相关特点。在医疗过失行为中，信赖原则的适用不仅存在于医疗人员与患者之间，也存在于组织性医疗人员之间，两者在信赖原则的适用要件方面存在差。【英文摘要】It is about the application of the principle of reliance in medical malpractice. The author analyses the conditions， limitations， distinguishing features of the application of the principle of reliance in medical malpractice. The principle of reliance applies not only between medical personnel and patients， but also in the medical personnel. The two kinds of applications are very different between them.【关键词】信赖原则;社会相当性;被容许危险;医疗过失【英文关键词】The principle of reliance Lehre von der sozialen Adaequznz das erlaubte Risiko Leher von der objektiven Zurechnung The medical malpractice【正文】刑法中的信赖原则(Vertrauensgrundsatz)是指行为人信赖他人能实施合乎规则的行为，只要该信赖具有相当性，即使由于他人的不当行为引起了危害结果，行为人对此也不承担责任的原则。详言之，“所谓信赖原则乃意味着行为人信赖被害人或第三者应回避危险为适切行动，而实行一定行为时，只要该信赖被认为系合乎社会相当性，纵然第三者违反该信赖为不适切行为，对结果惹起某些加害，行为人对于该种加害亦不必负过失责任”之原则1.一个合乎信赖原则的行为，没有制造不被容许的危险，而当一个不幸结果发生之时，不产生过失归责的问题。作为一个分工或共同参与团体行事的法则，信赖原则是现代社会存在和发展的基石，亦是人类为了促进现代科技进步而做出的一种博弈选择。因此，进一步研究信赖原则以及构建相应全新领域的实然体系，对于现代社会价值在当代中国的认识，具有积极的意义。随着医疗技术的发展，分工日趋专业化与精致化，由多数人共同完成医疗工作的情形亦日益增多，尤其体现为外科手术每每由各种人员组成医疗小组执行予以完成，小组成员须各司其职。若此时对于因他人不相当之行为所造成的危害事故，是否有必要适用信赖原则，以及如何适用信赖原则，则是继诸多学者对交通事业中信赖原理进行相关研究之后，信赖原则适用理论面临的又一全新空间。此外，目前我国刑法理论对信赖原则在交通事故领域中的运用研究比较深入，却对于该原则在医疗过失犯罪领域的运用研究较少涉及。与此同时，德日刑法学界却对该原则在医疗过失领域的运用同样比较成熟，而且实务界也有相关的具体司法判例。鉴于目前我国医疗过失犯罪时有发生的实际情况，笔者对信赖原则在医疗过失犯罪中的适用问题进行相关研究，以期对我国医疗过失犯罪的司法认定有所裨益。一、信赖原则能否适用于医疗过失犯罪信赖原则确立的理论基础源于危险分配的法理，与被容许的危险这一法理基本上具有相同的机能，即在限制过失犯之成立，以符合现实社会生活的需要。信赖原则最初来源于交通事故领域的判决，并在交通事故领域的司法实践中不断得到发展。因此，对于信赖原则在交通事故领域的适用，理论上没有太大争议。然而，对于该原则是否能适用于医疗事故领域的过失犯罪以排除其过失责任，在理论上存在分歧。2(一)否定说该观点认为信赖原则是在交通事业中，经长期理论与判例的发展与演进，逐渐形成的。其是针对交通事故的特性而形成的原则。并且，医疗事故与交通事故之间存在本质上的区别，因此，不能简单适用基于交通事业发展所形成的信赖原则。有的学者进一步论证在医疗过失中不适用信赖原则的原因，“如果在医疗过程中，主任医师、麻醉师、护士等人在履行职责中，由于某个人严重不负责任，引起医疗事故的，理当由具备过失心理并由此引起危害结果的行为人来承担责任。在医疗过程中正确履行了业务职责的人当然不能为他人的过失行为承担责任，否则就是株连。如果医疗事故的发生不是由一个人的操作失误引起的，那么所有具备过失并与医疗事故的发生有因果关系的行为人，各自承担自己应承担的刑事责任。因此，在医疗事故中不需要适用信赖原则就可以解决有无过失责任以及责任分担的问题。”3(二)肯定说该说认为，药品、医疗等与交通在性质上同属为改善民众生活与提高生活条件所必需之设施或行为，在交通事故上既已广泛适用信赖原则，那么在食品、药品公害或医疗事故时，即无排除适用信赖原则之理由。并且进一步认为，“医疗行为的性质与特点已具备适用信赖原则的社会现实基础。”4学者们对于信赖原则是否适用于交通事故以外的其他过失行为(如医疗过失)，大多数持肯定的立场，笔者也持肯定立场，即医疗过失犯罪同样可以适用信赖原则。主要理由是：第一，信赖原则产生的社会现实背景，就是源于高速汽车的普及、道路设施的完备以及交通参与人员法律知识的普及。而医疗行为具有多人协力、共同配合完成的特点，并且已成为现实生活所必需，与我们的生活息息相关，即医疗行为高度技术化、专门化、分业化的特点早已具备适用信赖原则的社会现实基础;第二，信赖原则产生的理论背景在于新过失论之提倡。旧过失理论强调结果无价值，即行为人只要有预见危害结果的可能就有注意义务。按此理论，驾驶员必须时刻保持高度警惕，否则发生事故，其过失责任就在所难免。显然，这样认定过失犯罪对行为人过于苛刻，也无法发挥交通工具的应有效能，不利于社会的发展。因此，现代社会的发展客观上要求限制过失犯的成立范围。故作为新过失论重要组成部分的信赖原则随着社会发展的要求而登上历史舞台。由此可见，信赖原则虽然是在交通事故领域最先确立，但并不表明其只能适合于交通事故领域。事实上，随着医疗事业的发展，医疗方面的过失危害行为亦日益增多，我们不能因为这样的危险而完全阻止甚至是否定医疗事业的发展。第三，信赖原则是阻却构成要件的要素之一，故基于大陆法系三阶段理论，行为人之行为可能会因信赖原则而排除其构成要件该当性，则无须进一步再去判断“有责性”，这样的判断程序，有利于“出罪”机制之有效建立且更加合理地保障了被告人的权利。5但是，如上述持否定说的学者认为即使无信赖原则，也不会妨碍责任承担的问题，“这是因为我国不承认共同过失犯罪。”6笔者认为这样判断的基础是极不了解大陆法系三阶段理论的内涵以及信赖原则在犯罪论体系中的地位。如这位学者所言，在共同作业的过失犯罪中，只有到具有超法规性质的“有责性”阶段才给予相应的“出罪”评价。这样的做法无法有力地保障被告人的权利;并且共同过失犯罪的承认与否和过失犯罪本身责任承担问题无关。因此笔者认为，此学者基于共同作业过失犯罪之“个人责任主义”来否定此类型过失行为(尤其是医疗过失行为)中信赖原则的适用，缺乏有力的理论根基与清晰的逻辑思维。最后，从我国大陆以外的司法实践来看，信赖原则的适用已经不限于交通事故领域，开始在医疗事故等领域得到了适用，例如日本以及我国台湾地区。7因此，笔者认为应当在医疗过失中适用信赖原则。二、医疗过失行为中信赖原则适用的要件“病人与医师或医师与护士之间所存在之信赖关系令对方相信其实施之医疗行为，此在刑法上称为信赖原则，或医学上之信赖原则。惟从事医疗业务之医护人员并非完全依医学准则而执行其医疗行为，如有医护人员不遵守医疗准则以致引起医疗案件，则遵守者对于所发生之医疗案件是否亦应负责，则有待从刑法上信赖原则之观点进一步予以检讨，方能认定其应负之责任。”8由此可见，在医疗过失中适用信赖原则，必须相当谨慎，并有一定的条件限制。否则，任意援用信赖原则可能适得其反，并造成更多的纷争。笔者在下文依然从主客观两个方面对医疗过失行为中信赖原则理论的适用要件加以讨论。(一)客观要件基于上述有关信赖原则适用要件，此处客观要件体现在三个方面：及时而适当医治的必要性、医疗设施的完备以及医务人员及患者的教育知识之普及。具体体现在：首先，及时而适当医治的必要性。医疗行为只有快捷、便利和准确，才能更好地为患者提供迅速、有效的医疗服务，因此，就有必要在医疗事业中进行医疗危险的分配。如要求患者配合医师的问诊、遵守医嘱，以便于医师做出合理、正确地判断;各医疗成员应当信赖其他参与医疗者能采取适当的医疗行为，只要该信赖相当，由于其他成员的不当行为所导致的后果，遵守医疗行为规则的人不承担责任。这样有利于医师专注自身所承担的工作，心无旁鹜，促进医疗工作的顺利进行。其次，要求医疗设备的完备。在实践中，医院设备不良也经常成为医疗事故的原因。如果医疗设施的不完备导致事故的发生，此时则没有适用信赖原则的情形。9现代医疗技术，大多建立在优良的医疗设备上，因此，医疗设备不完备，如医疗器材、安全设备等欠佳，就没有信赖原则的适用条件或者说信赖原则适用程度很低。只要在具有良好的医疗设备环境中，医疗工作环境良好，安全设备完备，并建立了感染控制制度以及医事检验品管理制度时，医疗人员才能主张信赖原则。10最后，医疗人员及患者的教育知识之普及。这是指从事医疗行业的人员均应经过正规医学教育、培训，并取得相应的执业资格，而患者也要知道其负有配合、协作治疗的义务时，才能期待其采取适当的行为，并进而适用信赖原则。因此，在无资格和无能力人员参与医疗行为时，由于其做出相当医疗行为的可能性低，故没有信赖原则的适用。同时，如果患者不了解医师询问的意义，不知道配合医生工作的重要性而没有采取适当的医疗行为时，就没有信赖原则的适用。(二)主观要件根据信赖原则适用的一般基准，主观要件包括信赖的存在、信赖的相当性和行为人遵守医疗规则。首先，信赖的存在。在医疗过失犯罪中，信赖的现实存在是指行为人有可信赖其他参考医疗者(医疗组织中的共同作业者或患者)能为适当行为的事实存在，即行为人可以信赖一般被问诊的患者能为适当的回答或其他参与医疗者能为适当的行为。例如，药品有无副作用的问题，医生开药可以信赖制药公司的说明书(医生对制药公司有信赖存在)，而无需亲自进行药品的副作用调查。需注意的是，医疗事故中因为过失样态的具体情形不同，关于有无可以信赖的事实存在，经常必须根据具体情况进行具体分析。例如，某药品的副作用已经成为一般临床医生的医学常识，则医生对该制药公司未记载副作用的说明书，不能主张有信赖存在。其次，信赖的相当性是指信赖必须具有社会相当性，即行为人信赖他人所进行的适当行为必须在社会道德伦理秩序范围内具有相当性。例如对于患者为幼儿、老人或其他参与医疗工作者没有医学资格时，原则上就没有信赖的相当性。最后，行为人遵守了医学规则。这是指行为人在医疗行为中遵守了医疗行为的一般规则，或者即使行为人违反了医学规则，但违反医学规则的行为并不是该医疗事故发生的直接原因。“只要医师遵循了专业标准的要求，不能仅在事后从诊疗结果有错而认定其违反了注意义务。医师对患者施以诊断和治疗，只要医师的治疗行为符合其专业要求的注意、学识及技术标准，即使其结果不理想，也不能因此而要求其承担责任。如外科医师注意到可能有纱布遗留于病人腹部，探查未能发现，可病人的状况处于休克状态危及生命，未能继续寻找到纱布，而将伤口缝合。不能仅因纱布遗留于腹腔而认定医师违反注意义务。”11总之，信赖原则的适用应当完全符合上述客观与主观要件的要求。否则，医疗行为参与人员不得主张信赖原则而否定其过失责任。三、具体医疗行为中信赖原则的适用根据医疗共同行为参与者的角色不同，我们可以将医疗上的信赖原则分为组织医疗中医疗人员之间的信赖原则以及医疗人员与患者之间的信赖原则两种情形。(一)组织医疗人员之间的信赖原则现今社会，随着医疗技术的进步以及医疗工作的复杂化与分业化，大多医疗工作无法由一位医师独立完成，须由诸多医师、医师与护士等等共同协力进行。而此种组织医疗，在发生医疗过失事故时，由谁负责，负怎样之责任，就会存在问题。并且医疗人员是否得信赖其他参与医疗者始终采取相当之行为，即如何理解组织医疗人员之间的信赖原则，又是一大问题。1、组织医疗行为适用信赖原则的特点。组织型医疗过失，因特定的医疗目的而分担共同之作业，其成员个人相互间的信赖关系，具有与个人型的交通事故不同的特点。12首先，确立相互之间业务的分工。即共同医疗行为，如未能明确划分权责者，则不能适用信赖原则。其次，业务分担者的专业能力亦应予以考量。例如参与医疗行为的人员，除医师外，其他护士、实习生、麻醉师、X光师等或者其他人员对其自身资格或专业能力有客观的可信度;如果医师对护士、药剂师、麻醉师等人员个人的资格、能力、知识或经验等有疑义时，应课以医师监督或检查义务，而无信赖可用。最后，就业务的性质而言，如果危险程度高者，其注意义务较广，则信赖原则的适用范围亦较狭窄。2、具体的适用情形。组织人员间医疗行为的信赖原则体现为六个方面，即主刀医师自身的信赖范围、医师对护理人员的信赖、医师对麻醉医师的信赖、医师对助理医师的信赖、医师对检验人员的信赖以及医师对药事人员的信赖。首先，主刀医师自身的信赖范围。在组织医疗过程中，主刀医师是核心角色。因此，不承认主刀的信赖原则适用，就不利于医疗手术的顺利进行。在信赖原则的范围内，主刀医师所负的指导监督义务，在一定范围得以免除，表现为免除监督义务、免除指示义务与免除检查义务。具体而言，主刀医师因为信赖原则的存在而免责的事由包括：第一，消毒不完全。手术前应对病人的手术部位及手术器具进行彻底地消毒，以免除发生细菌感染。从事消毒工作的医护人员消毒不完全，多未被主刀外科医师及时发现，这是由于主刀外科医师信赖其他医疗人员所进行的消毒。故若发生不良之危害后果，主刀医师自身可主张信赖而免责。第二，缝合不完全。手术后其他外科医师对于病人手术部位上的身体应予以完善地缝合，如在剖腹产手术后，其他外科医师应对被剖腹产的腹部予以缝合，以恢复原状。故对此手术失败等不良后果，主刀医师自身可因信赖其他外科医师而免责。第三，术前检查不完备。手术前应采取多种医疗行为或检查行为，以确定手术适应，如果没有手术适应而认为有手术适应，进而采取手术时，则手术难免归于失败，那么手术失败的原因就在于手术前检查不完备。第四，感染防止不完备。手术后引起细菌感染，如化脓或引起破伤风而死亡的情形，都是由于医护人员在手术室中没有采取适当的防止感染的措施而引起的，而保持手术室的清洁、减少细菌感染机会，则是医护人员的职责，医师对此不承担责任。13其次，对护理人员的信赖。手术前的准备工作以及消毒或是手术后的照顾与护理等，均为护理人员(护士)负责的行为。此外，依医师之指示，护理人员也可以实施医疗辅助行为，如打针。无论消毒或医疗后的照顾，医师通常无特别予以指示，即可信赖护理人员所进行的护理为适当的行为，而值得医师信赖的根本原因在于护理人员领有执照，为合格的护理人员。在实施治疗手术后，病人的继续治疗与术后观察阶段都由护理人员负责，一旦发现病人出现异常情况，护理人员应该及时通知医师采取合理的救护措施。在没有接到护理人员通知以前，医师对于其没有前来处理病人异常病变或病情恶化的事实，不承担懈怠责任。换言之，医师对于护理人员的信赖，倘若被认为具有社会相当性，则对于护理人员所引起业务过失，医师自不负责，而由护理人员对其所实施的过失行为，单独负业务过失责任。第三，对麻醉医师的信赖。众所周知，麻醉属于高度专业性的医事行为，因此在手术前后主刀医师对于麻醉医师之判断指示，可予以信赖。主刀外科医师完全信赖麻醉医师的情况下，对于麻醉医师所采取的麻醉方式(全部或局部麻醉或脊椎麻醉)、麻醉药的种类或剂量以及麻醉时期，自无庸予以置喙。因此，对于因麻醉而发生之不幸事故，应由麻醉医师负责，对于麻醉医师予以信赖的主刀外科医师自不同负业务上的过失责任。第四，对助理医师的信赖。在外科手术中，除主刀医师外，尚有许多助理医师参与相关医疗行为。在重大手术中，助理医师和主刀医师可能实施相同的手术行为，对于共同开刀的情形，主刀医师仍居于主导地位，随时指示助理医师的行为，以便顺利完成开刀作业，即两者间存有监督关系，主刀医师有监督责任，因此原则上不能适用信赖原则。而在较为简单的手术中，助理医师所分担的工作，并非主要的医疗行为，只具有协助性质，对于此种性质的医疗行为，主刀医师当然不用一一予以指示，可信赖其为适当的医疗行为。第五，对检验人员的信赖。检验是治疗的前提，特别是在检验活动日益专业化的今天，大多数综合性医院都有检验中心，由于专业性检验人员负责检验工作，并做成检验报告。因此，在检验报告错误因此导致医师做出错误诊疗行为并造成患者伤亡结果时，除非有特殊情况，医师可因主张对检验人员的信赖而免除自己的责任。但是，在检验人员的能力、知识、资格不足而做出了显然错误的检验报告或者检验结果明显地与患者病情不相符合甚至矛盾时，医师在此情形下有重新提交检验的义务。如果没有重新检验就做出诊疗行为导致相应的危害结果，医师不得主张信赖原则。因此，医师不得单凭检验结果就进行诊断，而仍要尽必要的注意义务，才可以适用信赖原则。当然，在检验结果正确的情况下，由于医师的诊断失误而导致伤亡结果的，检验人员可因对医师的信赖而免除自己的责任。第六，对药事人员的信赖。医师对药事人员的信赖建立在医药分业的基础上。所谓医药分业，是指在医疗过程中，医师执行诊断、处方，由药事人员根据处方调剂、交付药品给患者的一种制度。在医药分业后，医师专门负责诊断和处方开具，而药事人员则负责调剂。仅在因特殊情形下为了避免民众就医困难，才可以因偏远地区或医疗急迫等为由，医师才有调剂权。因此，在医药分立的场合，对于因对方不当行为所引起的结果，可引用信赖原则免除自己的责任。(二)医疗人员与患者之间的信赖原则1、医疗人员与患者间信赖原则的特点。医疗人员特别是医师与患者间，必须相互配合才能取得成功。“医师须藉由问诊自患者方面之答复，得知症状以为诊断，而患者方面亦须切实遵守医嘱以达到良好的治疗效果，如因患者方面不配合致发生事故，医师得否主张信赖患者会采取适切行为，而不负过失之责;患者得否主张因其信赖医师之指示而无过失，即为医师与患者间之信赖原则。”14因此，可以说，医疗行为是一项危险事业，同时必须基于危险分配的原理，在医师与患者之间进行合理的危险分配，这样才能促进医疗事业健康发展。当然，由于医师具有专门知识，并经过专门训练，其相对患者而言拥有较多的医学知识，两者在医疗行为中地位并不平等，因此，在危险义务的分配上应当充分考虑患者的弱势地位，在注意义务的承担上给予患者适当的减轻，但这并不成为否定医师和患者之间不能适用信赖原则的理由。2、关于医师对患者适用信赖原则的具体情形。“医疗人员主张信赖原则，必须遵守下列要点，才能免除过失责任。否则，仍应负过失责任。甲、医事人员应尽检查的注意义务。乙、医事人员应尽指示的注意义务。丙、医事人员对于患者不有采取协助，须非显然可以预见。丁、医事人员对于患者的不适当行为，非有充足的时间可以采取适当的措施，以回避结果的发生。戊、医事人员已尽防范结果发生的注意义务。”15具体体现为下面两个方面：第一，医师已尽其适当的问诊、检查义务，但由于患者没有如实提供信息而导致诊断错误造成伤亡结果的情形，只要医师对于患者既往病史，特异体质等，除从患者处得知外，没有其他办法知道时，如果因患者没有如实提供有效信息而导致医疗事故，只要医师已尽其问诊义务，就可因主张对患者会如实提供信息而免除自己的过失责任。第二，医师已尽其指导义务，因患者不遵守医嘱而导致医疗伤亡的情形。医师对于患者有说明指导义务，如果医师已尽其指导义务，给予了患者正确的保健指导和医疗建议，但患者却没有遵循并进而导致医疗失败，医师可以主张信赖原则免除自己的过失责任。3、医疗行为中只有在医师已履行自身的注意义务后才能信赖患者采取合理的行为而免除自身的责任，即医师对于患者的信赖本身必须相当，才可适用信赖原则。因此，并不是在任何情形下，医师都可以主张信赖原则而免责，在以下的情形中，医师不得主张信赖原则而免除自身责任：第一，医师没有尽其诊断、指示、告知和检查等注意义务，就不能主张信赖原则而免责。例如，在手术前，医师原则上应向患者配偶、亲属或其他关系人说明手术原因、手术成功率或可能发生的并发症及危险性;在开处方配药时，原则上应告知药品、剂量、用法等事项;甚至对于病症的严重症状或其他基本注意事项，都应负有告知义务。第二，在医师显然可以预见患者无法采取合理的行为协力达到医疗效果进而没有就此采取合理的回避措施时，其不能适用信赖原则。16例如对于一般患者的问诊，可以期待其做出正确回答，但对于酒醉者、自杀者、幼儿、老人或是智力障碍者，由于他们常有异于常人的行为，因此，一般而言，医师对于他们陈述的信赖就不具有相当性。另外，幼儿、老人或是智力障碍者，未必能遵守医嘱按时吃药或采取有利于医疗效果的行为，甚至可能会采取与医嘱相反的行为，因此，在医师能预见该种行为的场合，也不存在信赖原则的适用。当然，在上述人员伴有监护人的场合，仍然可以主张适用信赖原则。第三，在医疗人员预见到患者不协助医疗行为，并有充分时间采取合理措施回避结果发生时，医疗人员不得因此主张信赖原则而免责。文章来源：中顾法律网 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