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论反对家庭暴力立法之国外借鉴07法学 沈晨 44号摘要： 随着新婚姻法的出台，“禁止家庭暴力”第一次被写进中华人民共和国的法律条文中，这意味着“家庭暴力”不仅仅是作为一种社会现象将引起人们更加广泛的关注，而且将作为一个明确的法律概念，步入法律调整的范围。本文从各国反对家庭暴力的立法制度和预防解决措施入手，探讨国外的反家庭暴力的立法手段和社会干预机制的经验，借鉴国外成功的经验提出有效的措施来遏止家庭暴力的蔓延，以加快我国反对家庭暴力的进程。 关键词：家庭暴力 国外 经验借鉴 一、家庭暴力的界定与国际现状家庭暴力是指家庭内出现的家庭成员间的一方对另一方的暴力行为，包括身体伤害、精神摧残和性暴力。家庭暴力是侵犯他人人身权利的违法行为，其表现形式是多种多样的，比较常见的有捆绑、殴打、讥讽、辱骂、恐吓、不予理睬、性虐待、性暴力等。家庭暴力主要包括夫妻间的暴力、父母子女间的暴力和其他家庭成员之间的暴力。家庭暴力的受害者往往是家庭中的弱势群体，即家庭中的妇女、儿童和老人，其中约 90%为女性。家庭暴力已成为全球性的问题。在世界各国，家庭中虐待妻子的现象都十分常见。据世界银行调查统计，20世纪全世界有25%-50%的妇女都曾受到过与其关系密切者的身体虐待。在中国，每年约40万个解体的家庭中，1/4缘于家庭暴力。调查资料还显示，中国目前有33.9%的家庭存在着程度不等的家庭暴力，有31.7%的人承认配偶对自己有暴力行为，如打耳光揪头发，拳打脚踢等，使用凶器殴打等暴力事件也有11.5%的家庭存在。特别是在离异者中，强度较大的暴力事件比例则高达47.1%。家庭暴力引起的后果是严重而且是多方面的，尤其是因为发生在家庭中而得不到及时有效地制止和处理，很容易导致婚姻的破裂和家庭的离散，同时使加害人有恃无恐。并且，发生家庭暴力的家庭中的孩子通过耳濡目染、潜移默化，在他们成长后大大增加了使用暴力的可能性。二、国外关于反对家庭暴力的法律规定和解决措施（一）美国 1.“法律诊所”助贫困受虐妇女一臂之力 在美国的一些公立院校和私立院校的法学院，一般都设有“法律诊所”。“诊所”一般都自主管理，无须到政府注册，不受政府干涉，免费代理贫困妇女儿童受暴力侵害的法庭上诉，以让受害者获得公正和安全。美国有众多的反家庭暴力组织，受虐妇女可寻找这些组织申请帮助。 反家庭暴力是一个跨专业的领域，因为面对受害妇女，她反映的不仅是法律问题，还有心理学等方面的深层问题。建立的家庭暴力辩护诊所，除了由法学院的一些自愿参与的老师和学生，还有心理学专家、社会工作者介入。这些人一般都是志愿者。对待受虐妇女，工作人员一方面积极倾听并通过情感交流进行支持，另一方面传授反家暴技巧、开展心理健康教育、代理法庭辩护。 2.美国有“保护令”就目前来看，中国的妇女遭受家庭暴力后往往难以申请警察的帮助，而美国妇女则不同。美国妇女面对家庭暴力有一把“尚方宝剑”，即“民事保护令”。这种“保护令”的申请很简单，受虐妇女难以忍受丈夫的家庭暴力，自己可以到法院申请保护，法院会获准该妇女受有限保护。妇女要求什么保护都可以提出来，这就是“保护令”。 “保护令”规定，丈夫在一定的时间内不准接触妻子，或不准丈夫对子女监护；或者规定丈夫在50米的距离内不准接近妻子的住处；或者规定丈夫在多长时间之内不准带枪，等等。这种“保护令”的有效期一般为1至2年。 受虐妇女可通过两个办法实现“保护令”上规定的保护。一是打电话找警察，丈夫违反“保护令”的规定，警察可以将丈夫逮捕，甚至可由警察局起诉丈夫违反“保护令”，对丈夫进行定罪。二是妇女可以直接到法院自诉，要求法庭判丈夫“藐视法庭”罪。当然，这样的罪不一定会将丈夫送进监狱，除非严重违反“保护令”。 “保护令”得到了当事人、法院、警察局三方的拥护。当事人的可操作性强，可以申请什么时候、通过什么方式得到保护；法院减少了诉讼；警察局认为避免了夫妻之间的进一步冲突，减少了警力。 （二）英国 据英国媒体报道， 英国政府管理家庭暴力有奇招。设立“家庭暴力注册簿”，将虐待妻子的人统统记录在案，以便警方和他们日后的新欢核实其过去的劣迹。这是英国政府推出的旨在帮助警方掌握家庭暴力犯罪情况，帮助新结识的伴侣认清对方的一项新举措。 根据英国政府的方案，因家庭暴力被处以6个月监禁者将被登记在“家庭暴力登记簿”上7年，而被处以两年半或以上者将被终生注册在案。刑满获释的登记在案者搬家时有义务通知当地警方。这份名单将一式多份，分别发送到警察局、社会服务行业以及一些社会福利机构等相关机构的手中。一些要求雇员诚信度较高的用人单位在招聘员工时，比如警察局或社区服务部门，将被获准查阅“家庭暴力登记簿”。 该措施有助于保护女性，尤其是那些正在和离异男子交往的女性非常有益。她们只需要上网一查，便可以知道自己心仪的对象是否是“人面兽心”之徒。同时，当罪犯搬入一个新社区时，当地群众只要对照一下名单，便可以了解其不光彩的过去，从而决定是否接纳他入伙。 （三）挪威1. 法律改革 从20世纪80年代开始，到2000年底，刑事诉讼法和刑法等方面的法律改革陆续展开。 确立了无条件司法干预原则 1988年的刑事诉讼法修正案规定，对配偶、儿童或其他亲密关系者的暴力侵害案件实行“无条件司法干预”（unconditional judicial intervention）的公诉原则。即便受暴妇女撤销了先前的指控，警察和公诉机关在没有被害人同意的情况下，也可以向施暴者提起诉讼。这是一个政治上的信号，反映出国家对家庭暴力问题态度的转变：即家庭暴力不仅是犯罪，而且是严重的犯罪。 2.最大化地保护受害者 1994年的刑事诉讼法的修正案规定： 允许被害人接触案件相关材料，知晓案件更多信息；被害人会被告知起诉书是否已被公诉机关提交给法院，以及起诉书的具体内容；被害人在法庭举证时，法庭有权命令被告人暂时离开；在证人不满14周岁的性犯罪中，无论轻罪还是重罪，如果法官认为有利于保护儿童利益或者基于其他原因，可以根据刑事诉讼法，在开庭期间分别提取证人证言（四）新西兰1995年12月新西兰国会通过了全面处理家庭暴力的立法，即家庭暴力法案。该法案施行于1996年7月，同时废止了1982年家庭保护法案。新西兰1995家庭暴力法案第3条对家庭暴力的含义作出了一个包括身体、性和心理伤害的宽泛解释。有新西兰学者认为，由于“伤害”与“暴力”有争议性的不同内涵，该词语的采用可能会产生一些解释上的困难。而且，更有疑难的解释是“心理伤害”。立法为其提供了一些示例，但没有作出限制性的解释。因此，恐吓、骚扰、损害财产、威胁，以及对儿童来说，让儿童目睹伤害，都是潜在的心理伤害。还有其他例子可循，如勾引、不断地打电话、羞辱受害人，但对诸如忽视对方或拒绝。旧法仅适用于缔结婚姻的夫妻，新法拓宽了其适用范围。1995家庭暴力法案第4条对“家庭关系”的新解释涵盖了伴侣、家庭成员、日常共居一室的人及关系密切的人。根据该法，同性恋伙伴是该法第2条解释的合法缔结婚姻关系的“伴侣”和“任何按照婚姻的本质关系共同生活的人（无论是同性还是异性、无论现在或过去能否合法地缔结婚姻关系）”。（五）加拿大加拿大学者Julien  D.Payne和Marilyn  A.Payne在其加拿大家庭法入门一书中专章介绍了加拿大的家庭暴力立法。加拿大刑法典和联邦离婚法等法律对家庭暴力问题作了一些规定，各省的法律也作了一些相关的规定，Saskatchewan在1994年还制定了家庭暴力受害者法案，但均未对家庭暴力这一概念作出明确的解释。该书作者将家庭暴力分为对老年人的伤害、配偶伤害和对儿童的伤害，并分别作了一些阐释。他们认为，对老年人的伤害虽然存在于包括制度照顾的情形，但也常常包括晚辈家庭成员，经常是子女或孙子女对老年人的伤害。对老年人最普遍的伤害是经济伤害，常与此相伴的还有情感伤害。配偶伤害严格说来限于缔结婚姻关系的人，但也经常用来指已离婚的配偶或按普通法关系生活的人之间的行为。配偶伤害包括对身体、性、心理或情感的压制。配偶伤害呈各种形式，但均包含对配偶、已离婚配偶或普通法配偶予以控制或对其不适当地行使武力。它常常不是一个孤立的事件，它是一段持续时间内发生的故意的行为过程。对儿童的伤害可以包含身体、性或情感压制，也包括经济上的剥夺，如不提供足够的食物、衣服、住房或医疗照顾。三、目前我国关于反对家庭暴力的法律规定和解决措施在中国，相关立法步骤也在加快。修改后的婚姻法作出了规定：第一，在总则中明确规定“禁止家庭暴力”(第3条)。第二，实施家庭暴力，受害人有权提出请求，居民委员会、村民委员会以及所在单位应当予以劝阻、调解(第 43 条第 1款)。第三，对正在实施的家庭暴力，受害人有权提出请求，居民委员会、村民委员会应当予以劝阻；公安机关应当予以制止(第43条第2款)。第四，实施家庭暴力，受害人提出请求的，公安机关应当依照治安管理处罚的法律规定予以行政处罚(第43条第3款)。第五，对实施家庭暴力构成犯罪的，依法追究刑事责任(第 45条)。第六，一方实施家庭暴力，另一方要求离婚，调解无效的，应准予离婚(第32条)。第七，因实施家庭暴力导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿(第46条)。除了现有的宪法、婚姻法和妇女权益保障法对于家庭暴力的相关规定外，各地也在制定相应的法规。1996年1月，湖南省长沙市出台了关于预防和制止家庭暴力的若干规定，这是我国第一个地方性预防和制止家庭暴力的规定。2000年2月，辽宁省有关部门联合发出关于预防和制止家庭暴力的规定。此后湖南省、四川省、沈阳市均通过了类似条文，对家庭暴力的预防和打击提供了可操作的规定。到目前为止，全国已有3省11市出台了此类规定。各地出台的这些法规，把过去比较零散的法律条文加以集中，并细则化，具体化、加强了可操作性，但这还远远不够，人们期待着在家庭暴力方面有更加统一、完善的立法。 中国社会对于家庭暴力的支持系统主要有：家庭暴力伤害鉴定服务、热线帮助及心理咨询、法律和其他形式的援助。 1995年，北京市高级人民法院在全国首次推出家庭暴力伤害鉴定专项服务。1998年4月青岛市成立了专门的家庭暴力致伤鉴定中心。2000年4月，山东省成立了专门的鉴定中心。1999年天津市开通“妇女维权”专线，上海市成立妇女法律援助中心，福州市妇联设立“反家庭暴力救助金”并组建反家庭暴力心理咨询志愿者队伍，辽宁沈阳设立避救站，以保护那些受家庭暴力侵害同时又无处居住的妇女。2000年，全国首家反家庭暴力工作小组在北京成立。中国法学会“反对针对妇女的家庭暴力对策研究与干预项目”也正式启动。陕西“反家庭暴力工作小组”去年以来对100所派出所长进行“反家庭暴力”的培训，使警察们提高了认识，只要有人因家庭暴力拨打“110”，警察马上行动，这种培训今后不仅将会继续，并且还将扩展到社区、街道和家庭。四、制定反对家庭暴力法规的建议第一，对于中国社会来说，要制止家庭暴力现象，最关键的问题是转变社会态度，改变人们对于家庭暴力的基本看法。通过广泛的、多渠道的教育、宣传和培训，让全社会知晓家庭暴力并不是个人和家庭间的私事，而是一种严重侵犯人权、违反社会道德的犯罪行为。社会主流价值观和行为准则必须要支持家庭暴力的受害者，使施暴者受到正义的惩罚。  第二，要完善立法。迄今为止，我国尚无一部专门的法律来规范制止家庭暴力，而国外44个国家和地区对家庭暴力都有明确的法律处罚条例。目前，新婚姻法总则中明确规定“禁止家庭暴力或以其他行为虐待家庭成员”，对于实施家庭暴力的法律责任也作了相应的规定。但对于如何界定家庭暴力尤其对轻伤害的处理仍然缺乏具体的规定。因此，应进一步制定专门的反家庭暴力法。借鉴加拿大的经验，应把家庭暴力案件列为公诉案件。 第三，以司法控制为核心。就是要求国家的司法力量(包括公安机关、检察机关、法院)对家庭暴力施暴者进惩罚，对受害人进行司法救助，从而有效控制家庭暴力犯罪的发生。家庭暴力不同于其他暴力犯罪,受害人与施暴人之间存在共同的生活关系，彼此有着感情的联络。很多受害人寻求司法介入的目的，是为了制止施暴人的家庭暴力，使其认识到行为的违法性和应受惩罚性，而不是希望施暴人接受现实的严厉刑罚处罚。对于很多家庭暴力的施暴人进行定罪量刑，特别是对生活压力而产生的家庭暴力和父母对于未成年子女的暴力的定罪量刑，不仅无助于问题的解决，反而为被害人带来了更多的现实生活问题。这种司法手段的介入不是对被害人的帮助，而是给被害人带来了更多的痛苦。因此，对于家庭暴力的处理，除了极为恶劣的暴力行为，应在遵循被害人意愿的基础之上，由公安机关作为进行家庭暴力处理的主要机关。 第四,健全机构，调动全社会反家庭暴力的力量。近年来，美国一些地方法院纷纷设立审理家庭暴力案件的专门法庭，以便及时、有效地帮助那些家庭暴力的受害者。据统计，美国加州马丁县的家庭暴力法庭建立三年来，家庭暴力案件下降30%。 第五，注重调解劝阻与惩罚制裁相结合的措施。婚姻法规定，家庭暴力的受害人有权提出请求，居民委员会或者村民委员会以及所在单位应当及时劝阻和制止正在发生的家庭暴力。公安机关接到受害人提出的请求，经过查证属实的应当依照有关治安管理处罚的法律规定予以行政处罚。实施家庭暴力或者虐待家庭成员构成犯罪的，应依法追究刑事责任。 第六,重视和加强对妇女自身素质的教育工作,提高其维护自身合法权益的意识,转变妇女的屈从和依附观念，更重要的是要防止受害者采取极端报复行为而成为触犯刑法的罪犯。妇女权益保障法第 48条规定:“妇女的合法权益受到侵害时,被侵害人有权要求主管部门处理,或者依法向人民法院提起诉讼。妇女的合法权益受到侵害时,被侵害人可以向妇女组织投诉,妇女组织应当要求有关部门或者单位查处,保护被侵害妇女的合法权益。”因此,各级妇联组织要对妇女加强普法宣传教育,让保护妇女的法律规定深入人心,提高广大妇女的法制观念,增强其反家庭暴力的自觉性和斗争性,这是改变妇女家庭地位、实现男女平等的重要环节。特别是在遭受家庭暴力侵害时,要提高自我保护意识,增强防暴、抗暴能力。当自己的力量不足以抵制家庭暴力时,要及时求助于邻居、街道、所在单位组织和各种社会力量的帮助,扼止家庭暴力的再次发生。妇女在权益受到侵害时应选择法律而不是选择极端的报复手段，要用法律武器保护自己的合法权益。 第六，加强公民伦理道德教育，倡导和弘扬法治、民主、平等、文明，提高全民道德水准。对残害妇女的家庭暴力行为要通过社会媒介和舆论监督及时地曝光和谴责,对欲施暴者起到警戒作用,提高全社会对家庭暴力行为危害性的认识,达到预防和制止家庭暴力行为的目的。家庭成员间发生矛盾时，要善于克制自己，不要恶语相对，要做到互爱、互谅、互让。参考文献：1参见郑肇芳：反对在家庭中对妇女的暴力与夫权主义，载马原主编坚决制止和消除对妇女的暴力，人民法院出版社，1997年3月版。2吴妙华：论对家庭暴力的界定与防范对策，载马原主编坚决制止和消除对妇女的暴力，人民法院出版社，1997年3月版。3荣维毅，宋美娅.反对针对妇女的家庭暴力M.北京：中国社会科学出版社，2002. 4夏吟兰，李明舜.针对妇女的家庭暴力法律干预之实证研究A.反对针对妇女的家庭暴力对策研究与干预项目Z，北京：中国法学会，2002. 5刘伯红.女性权利M.北京：当代中国出版社，2002. 6巫昌祯，杨大文.防治家庭暴力研究M.北京：群众出版社，2000