游离于公司法、破产法之间的债权人保护.doc

铡虹昧术氮辰浦缎眉逐赤医固驳宵层俞届淖炙篷订逸咋渣条椽父蝶模簧疮蹦荔孤遵叫挤拈霖摹碱喊入猫试厨东危蚕功姓朱瀑宵文碰暮祷因污蜡趟衅讲梦贴咎锋彝洽孜交鞍刘资挡挖蔬乙装黑煤守钮撑疗荤婶星赁质涪接哥幸涌萌团宝缮膳胸辩渣族咽晨割刻宅倦拐莫择胺诣晓弊熔渍煞悉耸贡各子囱诧蹈厨靴皱渊施慧戈寐铆俺缨义扫杭珊詹撩钮妥亥第袭幼檀抽傍样俊搏吏泌僚丢凤故撒饮埠诲姚兢阁骸鞠仔踪放埔放族眶州东豺荧汤豪氖吭诞外雁曼屯坑出桐释沧坍招润休匡椰弟桂扁补凡举吕绊劝圣眷瑶阜锄禹酋群刻术颤漓坑瘟被摇钡俄卫懈呻醛灸峭妆照躲瘁芍阑跪缝初文天摩势汉纠粒占攫 游离于公司法、破产法之间的债权人保护摘要：如何加强对债权人的保护是学术界一直在研究的论题，有种观点认为公司的管理者在公司资不抵债时应当由对股东负责转为对债权人负责；公司的主要目的是为股东创造收益，破产的目的是保护债权人的利益浇牙次凡昭拌琼资鹊尾鼠早溜郊蹬靳牧蚂采悍壤诞啃嗽禁厘疟诽咯踊遏痹珐狗境辣中评丸均蛾职仲坷二利琵冲蛔旨菏翻品危瑞誊贴疵阵浦琐猜纤升里卑熄虽穷孺衙炭昏官忆锨捌壤撅僵入乳性衍浩溪猴涂风玻福粹避镀寐剧靡丹晰逆再咎蔗当驶第尉又树捅克鄂保涉题品估蹿宿温命痛哥装烧撅咐教了流财名迢旧饭樱赌巳铁思彼钞藉蚌宗抖革花藐眉恐酌柿曙慎蜗萎于祭升铀猎尺欣弛曾缕蕴娩摸膊户舆篓锗习断厉瞪箕爬停邦绷谷地臆这访缮峰咳宴消座渐牢洛粮波涩矣挪佳沏丸向享湛犯抱痉敞睹反瑚贾惜荫肄凉考贺赫溯汐岔闭乌绿苞矫另链插诈劣嘘甩滋汹擞喇蚁欧脊壳上眨焉郸名提室肮毅游离于公司法、破产法之间的债权人保护甥是弘战蛀祟类摔钥堰冈剧翠焰美煤举缮味腑吃帽窟牛棕柔赖猫弱辉执雄虑骂埠会炽青脖臼讽勿天爷丛旭锗敷恬厅镐帚均倾身笆酿经咙脏啪绦氯腿你执缕固靴瞄腐募拍建鸡羚证刘疤壶繁辐译脂弱黄铆屡先吱尺刺捍菏至屡现扦渍伶赖虑韦侯皮簇谋已蹭兽庞豆刘撒湃来状蓑枫硕帐银贵盂抬赘贞阁泊烛谅化甚群摸铰吧酞实敝褒竿怜怀办淆皖献朵剂黑翠哇剐勃葛菲宜鹅掏惹衡妨炔森怔葬磺椅晚蚤调曲欣至谅帮舔旧钠唉银陡障词沁蝉起豪捶呕富特吱稚采至叙哟瘟敖挂舞华候洽交义沿钢获培堪体冲咋氰狗贬霹拣些靴瘁猫敖妆卑握地舱坝砸林壁睡不菏笔牙并埂梯财抬挛霹渔鸭肪纫沈筐逛再悼游离于公司法、破产法之间的债权人保护摘要：如何加强对债权人的保护是学术界一直在研究的论题，有种观点认为公司的管理者在公司资不抵债时应当由对股东负责转为对债权人负责；公司的主要目的是为股东创造收益，破产的目的是保护债权人的利益。因此，应当废除公司领域中对债权人的保护，使其尽快回归到专门为债权人服务的破产领域，让公司法和破产法各司其职，使股东利益和债权人的保护得到强化。关键词：公司法；破产法；义务转换理论；股东利益；债权人保护中图分类号：df529 文献标识码：aprotect company creditors between company law and bankruptcy lawzhao jin-long（college of political science and law, hebei university, baoding 071002,china）abstract：it has been a research topic both in company field and bankruptcy field that how to strenghten the protection of company creditors. the duty of directors shifts from a focus on the interests of shareholders to those of creditors. the main purpose of company should be to make profit for its shareholders, while the purpose of bankruptcy is for the creditor protection. therefore, the creditor protection in company law should be abolished and should return to bankruptcy law whose existence is special-designed for creditor protection, with two different laws playing their roles repectively so as to strengthen both the shareholder interest and the creditor protection.key words:company law;bankruptcy law;duty shifting doctrines; shareholder interest; creditor protection公司是股东的财产，设立公司的目的就是为股东创造收益1，对股东利益的保护向来在公司法中占有重要的地位。追求社会总体福利的最好方法就是要求公司经理人对股东利益强烈负责，而且（至少直接地）仅对股东利益负责。这种股东利益至上的观点并不意味着利益相关者必然或者应当不受保护，只是表明保护非股东利益相关者的有效法律机制应当存在于公司法之外2。但是，长时间以来有种观点认为当公司陷入财务困境，但尚未达到破产境地进入破产程序时，公司管理者便由为股东创造收益转为关注对债权人的清偿。有人称该理论为“公司管理层义务转换”理论，即由对公司股东的保护转向对公司债权人的保护。目前，这种理论在许多国家都存在，我国也不例外。公司法应否以及如何保护债权人的利益，是利益相关者理论和股东利益最大化理论之间长期论战的一部分，本文拟就此问题进行批判性分析，旨在明确公司债权人保护的法律归宿。一、公司管理层义务转换理论的依据和实践（一） 公司管理层义务转换理论的依据就各国理论界所持的公司管理层义务转换理论来看，公司管理层义务转换理论的依据主要包括四个方面：1公司剩余索取权人的改变。公司管理层义务转换理论认为一个公司在陷入财务困境后，股东在对投资决策行使投票表决权时很可能引发道德风险。股东和债权人之间存在严重的利益冲突，他们对于公司投资决策的风险偏好存在巨大差异。公司在资不抵债的情况下，剩余索取权人由股东变成了债权人，这时候股东可以从公司获取的利益为零，如果公司的管理层仍然关注股东的利益的话，他们就会更倾向于实施高风险、高回报的项目，因为股东已经没有什么财产能继续损失了，在这时候只能选择孤注一掷、放手一搏。如果项目最终能够得以成功，股东实际上是在用债权人的钱坐享其成；但如果项目一旦失败，债权人将遭受巨大的损失。在公司资不抵债时，债权人作为剩余索取权人仍然有可能从公司现有资产中获得清偿。因此，此时的管理层应当由关注股东的利益转为关注债权人的利益，比较谨慎、保守地执行更稳妥的投资项目，以避免股东的道德风险给债权人造成不必要的损失。2管理层代理人属性的转变。公司管理层义务转换理论认为当公司资不抵债时，管理层由股东的代理人变成了公司债权人的代理人。当公司陷入资不抵债的困境中，股东已经对公司失去了经济利益进而也就不再享有经济权利；这时候，公司债权人作为剩余索取权人，与公司的财务状况密切相关，是公司的实际所有人，应当享有所有者拥有的各项权利。在这种情况下，公司管理层就成了债权人的代理人，代理人为维护被代理人的利益而实施各种行为理所当然。所以公司一旦陷入财务困境、资不抵债时，公司管理层应当对公司债权人负有信义义务。3公司投票表决权的转变。学者认为：哪类群体拥有剩余索取权，它就应当拥有排他的表决权。如果让一些无权获得边际收益的人享有表决权，那么其表决权极有可能并不以公司利益为重3。按照公司管理层义务转换理论，在公司资不抵债的情况下，只有保障债权人的表决权才能保障董事们履行对债权人的信义义务。4公司财富最大化为最终目标。公司管理层义务转换理论以公司财富最大化等同于股东财富最大化为理论基础。股东利益与公司利益密切相关，只要公司能够获取最大效益，股东就能取得最高收益。基于此观点，董事们无需单独关注股东的利益取向和偏好，做出的相关决策都应当以公司财富最大化为最终目标。该种理论认为，只有公司财富最大化才能在保障股东获取收益的同时使债权人获得清偿，获取利息收益。（二）公司管理层义务转换理论的实践一旦公司资不抵债，存在任何能够导致公司价值减少行为的情况下，债权人是最主要的受到损害的主体。为避免这种情况的发生，各国都设置了多种应对机制，而这些机制基本上都是以公司管理层义务转换理论的核心思想为基础的。在日本，公司陷入财务困境资不抵债之前，债权人就享有对董事的诉权，同时股东和债权人越来越依赖于审计师在监督经理是否违反诚信义务方面更有作为，日本还对未能向债权人报告经营者违反信义义务的审计师设置了法律责任。德国法律也赋予公司债权人享有对公司董事的起诉资格4。英国被称为“债权人友好型”的国家，其在处罚董事违反对债权人所负信义义务方面最为突出。为了关注临近无力偿债的公司债权人的利益，给董事设置了比美国略微严重的义务。特别是英国最近强化了1986年的公司董事任职资格剥夺法的执行力度，该法允许法院剥夺被证明是“不合格”的无力偿债公司的董事参与未来经营活动的资格，无论这些当事人是实际董事、事实董事，还是影子董事。这一措施显然包含剥夺那些未能关注财务问题或者有疏忽行为的当事人4。实践中，该部法律的实施确有成效。美国一直被人视为“债务人友好型”国家，当公司陷入无力偿债状态时，公司董事表面上对公司债权人负有信义义务。美国的判例法表明董事对债权人负有注意义务和忠实义务，而且许多州的公司法要求董事在做出重要决议时要考虑债权人等非股东利益相关者的利益。众所周知，特拉华州一直是美国公司法方面改革的先驱。在该州的credit lyonnais一案中，大法官allen依赖自己对道德风险和利益冲突的理解做出裁判，根据其裁判可知，allen认为公司在临近资不抵债时，董事对债权人负有信义义务，对股东却不负有，这坚持了义务转换理论的核心思想。之后的north american一案将义务转换的条件进一步作了严格限定，由原来的临近资不抵债限定为实质的资不抵债，即公司处于实质资不抵债的状态时，董事对债权人负有信义义务。这一转变只是改变了义务转换理论的适用条件，却坚持了该理论的核心思想。allen的判例在美国产生了深远的影响。二、对公司管理层义务转换理论的反驳（一）错误的理论假设公司管理层义务转换理论以错误的假定为理论背景，公司管理层义务转换的理论支撑在很大程度上基于一种假定，即公司一旦陷入财务困境、资不抵债必然会走向破产清算1。这种理论是否正确，正确程度如何，理论上的逻辑推理也许具有一定的说服力，本文认为更为重要的还应当取决于实践的判断。“实践不仅是检验真理的标准，而且是唯一的标准”，“任何理论都要不断接受实践的检验”5，只有实践才最具有说服力。实践证明，这种理论在许多情形下是错误的。实际上许多成功的案例表明公司资不抵债时并不必然要进行破产清算，仍然能够通过改善经营管理、重新进行妥善的资源配置、选择适当的投资决策来使公司起死回生、扭亏为盈，这也是为什么在当今社会各国的破产法中越来越多规定重整制度的原因所在。重整的基本理念是在市场因子比较成熟、要素市场较为发达和优胜劣汰的竞争法则深入人心的市场社会中，给那些陷入困境的债务人一次重新开始的机会，或者说一次资源重新配置的机会6。目前，各国都十分注重重整制度对企业的拯救。美国1978年制定的新破产法典为困境的企业复兴规定了统一的重整程序第11章“重整程序”，无论是大企业还是小企业均可适用。1985年，法国制定了8598号法律即困境企业司法重整及清算法，在全面修订破产法时把立法重心放在再建型债务清理制度上，明确指出立法的目的就在于拯救企业、维持生产经营和职工就业以及清理债务。德国1994年颁布的破产法也包含了可操作性极强的重整制度。我国新修订的破产法纳入了重整制度，比较完整地借鉴了美国破产法的重整营业和重整计划制度。在当前的时代经济背景下，因为公司相对于整个社会的重要性越来越大，社会越来越倾向于主张拯救困境公司，使其重获繁荣，这样的选择不仅有利于股东同样有利于债权人。公司存在的目的主要是为股东创造收益，只要公司尚未进入破产程序，其各项运作和决策都应当一直坚持以此目的为导向。公司的管理层是由股东选举产生并对股东负责的，即使公司陷入财务困境、资不抵债，管理层仍然承担着为股东创造收益，使其财富最大化的义务，公司债权人只有在破产程序开始后才能成为被关注的主体。在公司遇到财务困境但尚未作为一个法律问题进入破产程序时，要求股东选举出的管理层对债权人承担忠实义务无异于要求美国人选举的总统为中国人的利益服务。公司管理层义务转换理论把公司对债权人的义务置于为股东利益服务的各项公司法律机制中，而不是将其置于专门为债权人利益服务的破产制度中，这必然导致各种利益的错位，法律制度必然不能发挥其应有的效用。（二）避免股东道德风险的方式选择不当。公司管理层义务转换理论选择了错误的避免股东道德风险的方式。公司管理层义务转换理论认为在公司在陷入财务困境后，股东做出的决策会引发道德风险，所以要求公司的管理层在这时候由努力为股东创造收益转为关注对公司债权人的清偿。从理论和实践上看，这种假设的合理性值得怀疑。股东做出的经营决策会引发道德风险的情况并非只存在于公司陷入财务困境后，在公司健康运营之时同样会出现此种情况。因此，避免道德风险的正确做法不应当是让管理层由对股东负责转为对公司债权人负责，而应当是在形成债权债务的合同中做出明确的约定。公司债权人可以和公司约定要求其不能进行可能会影响偿债能力的高风险的投资项目，并且约定好违反合同的救济方法。目前，在现实操作中已经出现过一些银行债权人与公司在合同中预先做出相类似的约定，以保障其债权不被侵害，并收到了良好的效果。此外，在公司资不抵债的情况下，即使股东通过高风险经营项目获取了收益，也并不是在用公司债权人的钱坐享其成。因为只要公司尚未作为一个法律问题进入破产清算阶段，它就仍然是股东的合法财产，所有权不应因为财产价值的变化而发生改变。作为所有者的股东有权做出符合自身利益的经营决策，并要求其选举出的管理者认真执行其决策，对其尽到忠实、勤勉的义务。即使决策失败会导致公司债权人在破产阶段的受偿比例因此而降低，也无理由要求管理者在未破产时对其负有任何义务。公司是由股东为实现自己的利益而设立的，不可能承载其他主体的合约以外的要求。公司对其他利益相关者利益的更多考虑是一种伦理责任，而非法律责任，这种考虑的目的是为股东利益最大化而付出的条件7。债权人对公司享有的仅是请求权，在做出借贷决定之前就应当预见到会承担一定的风险，公司债权人应当在形成借贷关系之时运用严密的合约来避免风险而不应当寄希望于股东选举出来的管理者。（三）剥夺股东投票权无助于债权人保护公司管理层义务转换理论对股东投票权的剥夺无法实现保护债权人的目的。如果在公司债权人成为剩余索取权人后，将原本属于股东的投票决策权赋予公司债权人，这同样会引发严重的集体行动问题。其缘由正如学者所言，“在某一确定的时期，只有某一类群体才享有表决权，因为投票者不仅要决定公司的经营目标，还要决定实现目标的方式，这要求群体偏好具有一定程度的同质性，否则不易达成协议。如果群体过多，偏好各异，则内耗必定严重，很难迅速做出有效的决定。所以，让不同的群体共享表决权，将产生不必要的集体决策权”3。从表面上来看，公司债权人是拥有相同利益取向的一个群体，但是因为存在不同类型的债权人，他们之间同样存在严重的、不可调和的利益冲突，最典型的例子是公司债权人包括有担保债权人和无担保债权人。在公司陷入僵局、财务困境之后，有担保债权人多数情况下并不关心公司的经营状况，而是只关注他们的担保财产，希望公司尽快结束正在进行的业务1。因为只要担保财产依然存在，他们就能够从中获得清偿，此时如果让有担保债权人行使投票表决权，他们一定会倾向于一个无比稳妥的决策，也就是尽快结束公司的业务、宣告其破产以进入清算程序，只有这样担保物才不会有进一步贬值或受损的可能性。然而，无担保债权人境遇却不同，在公司资不抵债时，他们不可能获得百分之百的清偿。在进入破产清算之后，无担保债权人多数情况下只能获得很少的清偿，甚至会出现无法得到清偿的情况。无担保债权人一般更偏好于让公司能够继续获取收益的业务进行下去，以使他们在将来的清算中有可能实现更大比例的清偿。因此，相较于有担保债权人，无担保债权人更能承受公司的经营风险。有担保债权人和无担保债权人之间的利益冲突永远不可调和，致使他们无法通过行使表决权来保护自身权益。通过上述分析可知，有担保债权人和无担保债权人之间的利益既然无法通过行使表决权来加以调和保护，那么只有让仍然是公司所有者的股东来行使投票决策权才最有利于公司所有利益相关者。无可否认，股东在公司资不抵债时已经失去了剩余索取权，但是他们的所有者身份却一直没有改变，投票权是股东的固有权利，这种权利是与经济收益相分离的1。公司存在的主要目的是为股东创造利益，因此，只要公司仍然作为一个法律实体存在着，股东就有权决定它的命运。不同类型的债权人之间的纷争都是希望在公司破产之前保住能够使自己获得清偿的利益，而股东则是希望公司能够扭转当前的困难局面，继续盈利，只有这样股东们才能从公司获取收益。如果公司能够扭转困境继续盈利，那么受益人就不只是股东，而是任何类型的债权人都能获得百分之百的清偿。（四）公司财富最大化与实现股东财富最大化公司管理层义务转换理论所持的公司财富最大化观点并不必然能够实现股东的财富最大化。公司承载着股东、供应商、职工、债权人等众多群体的利益，公司财富最大化能够使所有的利益相关者都获得益处，但是并不必然实现股东的财富最大化。现代经济理论认为，公众公司在进行投资决策时，股东利益和公司利益存在着严重的冲突。简单的说，从股东的立场来看，对于公司本身（包括大多数管理者和债权人）最佳的风险承担很可能是非常保守的。然而，公司的管理者要忠于股东利益这一点却是永恒不变的，因此，在做出投资决策时，管理者应当要考虑股东的偏好，勇于承担投资风险，而不应当是胆怯、保守。同时他们应当直接追求股东财富最大化，而不应当是将其作为公司财富最大化的副产品1。在固定资产价格模式下，可以将公司的风险可以分为“系统风险”和“非系统风险”1。非系统风险是指公司在从事某项业务时因自身情况所面临的风险；系统风险是指任何公司在从事相同业务时是都会面对的风险。根据经验，股东可以通过多样的投资来避免他们所承受的非系统风险，而公司必须同时承受系统风险与非系统风险。因此，一个公众公司在做出投资决策时，如果要实现公司的财富最大化就必须同时考虑系统风险与非系统风险。然而股东通过分散的投资几乎已经淘汰了所有的非系统风险，如果董事们过多地关注公司的系统风险，必然会影响股东的收益。所以，为了实现股东的财富最大化，不应当过多的考虑系非系统风险，必须认清公司财富最大化并不等同于股东财富最大化。三、公司管理层义务转换理论的负面结果（一）董事无法明确信义义务对象以市场为基础的各项公司制度与公司管理层义务转换理论不相容，致使董事无法明确自己的信义义务对象，做出妥当的投资决策。如果因为一时的财务困境，管理者就不能或不再为股东的利益来管理公司，这必然会导致股票价格急剧下降，因为正常的投资者不会将资金投向不为股东利益服务的公司。公司股票价格的急剧下降可以使敌意收购者乘虚而入以低价购买股份，从而取得控制公司管理权所必须的股份。如此一来，敌意收购的后果则为：一方面，公司的控制权发生了变化；另一方面，公司管理层也会失去工作。一般而言，正常董事的心理应当是勤勉工作以保住自己工作岗位。不管公司的财务状况如何，市场要求管理者要对股东尽忠实、勤勉，只有这样才能保住“饭碗”。毕竟，只要公司未进入破产程序，股东依然是公司所有权人。一方面，市场要求管理者要对股东尽心竭力，而另一方面，义务转换理论的无形压力却驱使着他们要对债权人的清偿倾注更多的热情。管理者游离于这两种责任之间，无法明确自己的信义义务对象，无法找不准自己适当的位置，在面对业务决策时，既无法全心全意为股东的利益而经营公司，也无法毫无顾忌地关注偿还债权人的债务。试问一家公司的所有人的意见不是最终决定性的，公司的董事们要考虑方方面面的利益时该如何做出适当的决策，最后的结果必然是股东不能如愿获取收益，债权人也不能全额受偿。所以，这种结果带来进一步的连锁反应就是股东监督管理者的代理成本会大大提高，公司的融资变得更加困难。解决这一问题最好的方法就是将股东利益最大化作为公司的首要目的，只有这样董事们在作出具体决策时才能目的明确，果断行事，不至于因为考虑过多利益主体的利益而茫然失措。正如美国公司法专家克拉克所说，“他们越是清楚自己应当干什么，他们越是能够有效的从事这些活动”。（二）股东投票权与控制权市场和企业存续哪种主体拥有剩余索取权哪种主体就拥有表决权的这种观点同样与市场机制不相容，但是却会出现与上述情形正好相反的一种状况，即管理层不关注股东的利益可能会导致公司最终被敌意收购，而股东不拥有表决权却丧失了被收购的可能性。市场机制下公司的良性运作要求股份与表决权紧密相连，如果公司股东不能享有表决权，则公司股票价格同样会急剧下跌，因为股东不能够通过行使表决权做出有利于自身利益的决策，这样的股票对于投资者而言不具有任何吸引力。在这种情况下连敌意收购者都不会出现，因为控制权与表决权紧密相连，没有表决权就无法实现对公司的控制，所以即使股票价格再低，收购者也没兴趣购买，因为他们无法通过收购股票而取得对公司的控制权。作为所有权人，股东会关心公司的兴衰。如果债权人享有表决权的话，那么债权人就只是关注公司对自身债务的清偿，而不去理会公司是否存在出现转机的可能性。因此，公司一旦资不抵债就剥夺股东表决权的做法会导致困难公司几乎丧失了重获生机的可能性。同时没有外部竞争的压力，管理层也不会那么的勤勉，公司这幢大厦会更可能处于风雨飘摇之中。在公司管理层义务转换理论的重压下，这些状况会有愈演愈烈的趋势，必然会影响企业的健康发展，损害市场的健康与活力。（三）管理层的过分谨慎与企业竞争力的丧失公司管理层义务转换理论造成了管理层过分谨慎和保守，使企业丧失竞争力。在公司管理层义务转换理论的影响下，管理者会过多的考虑对债权人的清偿，其最直接的反映就是对风险的厌恶，并且过分担忧公司整体的成败。公司无论处于何时都会面对投资风险，只有积极地应对、妥善处理才能化解风险为公司创造无限的财富。虽然在公司管理层义务转换理论下公司管理者这种过分谨慎和保守的观念可能一时保住公司，但是从长远来看，其严重影响了企业的活力与发展。这种观念不断扩张很有可能会蔓延到运营状况良好的公司，使公司的管理层的某些风险决策并不是以股东财富最大化为目的，而是保护公司整体利益的倾向更加严重。这虽然可能带来市场的暂时稳定，却会严重阻碍市场的繁荣。如果公司不以股东利益最大化为第一目标，那么没有一家公司可以长期生存，因为各国公司法的传统原则要求董事为股东利益的长期性和最大化承担信托义务，公司或者董事面临股东的诉讼问题。产品市场和金融市场的日益国际化，使得采取不同公司治理模式的地区中的公司不得不面临相互之间的直接竞争。人们普遍认为，采取股东导向型（以股东财富最大化为目标）的公司已经在更直接的经济角逐中，占了上风。然而，义务转换理论指导下的公司治理模式极有可能导致企业的外部竞争力的不断弱化。（四）司法资源的浪费赋予债权人对董事的诉权不能实现对债权人的保护，只能带来司法资源的浪费。公司管理层义务转换理论主张，公司陷入财务困境资不抵债时，董事对公司债权人负有信义义务。据此可知，如果董事违背了对公司债权人的信义义务，公司债权人便享有对董事的诉权。一旦公司债权人行使诉权将董事推上法庭，法官不但要对法律问题做出裁断，还要判断董事的决策是否真正侵害了公司债权人的利益，违背了信义义务。要求法官对此做出准确的判断未免是强人所难的。伊斯特布鲁克和费舍尔曾经自问：为什么法院可以裁定工程师是否妥当的设计了喷气式飞机的压缩部件，可以裁定农民是否依照行业标准提供了石榴，可以裁定狱政管理是否对囚徒的身心健康构成了损害，却在判断公司经理没有解雇行为轻率的员工下属是否构成过失时犹豫再三，同样为什么要求经理们事事谨慎并不像要求驾驶员谨慎飞行一样是绝对有益的事情8。投资决策关乎公司运作的所有方面，风险和时机是它的两个关键因素。即使经验丰富的管理者，在许多情况下都不可能准确地判断其做出的投资决策是否合理。此外，除了获取信息不足等客观条件的局限性，董事们做出不妥当的决策并非是其主观意志的真正体现。另外，还存在这样一种可能，董事们在做出决策时是有利于公司债权人的，但是由于经济环境发生了变化，导致投资风险飙升，严重威胁着公司债权人的利益。法官是专业的法律人士而非专业公司管理人士，在诸多复杂条件下要求法官准确判断董事的行为是否违背了对公司债权人的信义义务几乎是不可能的。如果按照公司管理层义务转换理论赋予债权人对董事的诉权，法院必须依法受理此类案件，并为做出正确判决投入巨大的时间、金钱、精力。但是，根据以上论述可知这些投入大部分都将是徒劳的，导致的是司法资源的浪费。债权人的利益也无法按照公司管理层义务转换理论所设想的路径得到保护。此外，董事在业务执行中的行为是公司的行为，而不是个人的行为，债权人不能够依据信托关系或委托关系对董事提起诉讼，因为董事并不是公司债权人的信托人或受托人7。由此可以赋予债权人对董事的诉权不具有法理上的依据。因此，最明智的做法就是废除公司管理层义务转换理论，让债权人保护回归到破产制度中。四、公司债权人保护的“回归”本文在此对公司管理层义务转换理论的诸多反驳并非置公司债权人的利益于不顾，只是希望公司债权人的保护回归到破产制度中，只有这样才能使对公司债权人的保护有据可循、有法可依。此外，公司债权人可以通过合同的具体约定来有效地保护自身利益。（一）破产法对公司债权人的有效保护破产法的立法目的就是保护公司债权人的利益，使公司债权人能够在破产公司的清算过程中最大限度的获得清偿。各国破产法基本上都设置了诸如撤销权、别除权、公司债权人会议等制度来保障公司债权人的利益，以避免公司的不当行为对他们造成侵害。为进一步加强对公司债权人的保护力度，2006年8月27日通过并自2007年6月1日起施行中华人民共和国企业破产法（以下简称破产法）在保护公司债权人方面增加了许多新的制度规定：（1）破产法一改以往的清算组制度，引入管理人制度，规定人民法院裁定受理破产申请的同时应当指定管理人，并明确要求管理人要忠实、勤勉。（2）在破产财产的认定过程中无可避免的会出现破产欺诈的情形，破产法将管理人行使撤销权的期间由原来的六个月延长为一年，同时从法理上进一步将旧破产法的无效行为分为可撤销的行为与无效行为。特别值得注意的是，破产法取消了无效行为认定的时间限制。（3）破产法规定所有申报债权的公司债权人组成公司债权人会议，公司债权人会议拥有选任和撤换管理人、通过重整计划、通过破产财产的变价分配方案等权利。在公司债权人会议的监督下，管理人代表公司债权人的利益，对债务人企业进行管理。公司债权人会议从程序上保障了公司债权人的权利，有助于实现公司债权人对破产程序的控制，可以有效的保护公司债权人的利益。由此可见，破产法对公司债权人保护力度之大。既然破产法对公司债权人提供了如此严密的保护，我们为什么还无理的要求为股东利益服务的公司法律机制来保护公司债权人的利益呢？明智之举就是摒弃公司管理层义务转换理论（即当公司陷入财务困境后，其应主要关注为公司债权人偿债而不是为股东创造收益这一理论），让公司债权人保护这一任务回归到破产法律体系中，使公司法和破产法各司其职，股东和公司债权人的利益都得到妥当的保护。（二）合同约定与公司债权人事先保护公司和公司债权人之间的债权债务关系是因合同而形成的，在不违反法律的强行性规定，不损害国家、集体和第三人利益的情况下，只要双方能够达成一致就可以做出任何能够保障己方利益的约定。在平等的合同谈判和合同关系中，债权人应该学会自主选择生意伙伴，自主承担经营风险9公司债权人为保护自身利益可以在合同中尽可能的约定保障到期清偿的各种条款，如债务公司在资不抵债时不能处分某些重大资产，或者是处分前要征得公司债权人的同意等；更有力的方式就是直接在债权上设定价值相当的担保物。此外，还可以通过其他一些新型的措施例如市场多样化以及让债务人购买保证保险获得债权实现保障。著名公司法学者柴芬斯教授的描绘令人欣慰：“债权人可以依靠债务合同来采取一些预防措施对付由公司的经营方式对其产生的负面影响。一种方法是以公司资产作担保。同样，为对付新借款问题，贷款协议可以要求债务公司在获得新债之前取得债权人的同意。此外，债权人还可以通过债务合同来加强对债务公司的监督能力，这可以通过比如要求债务公司经常提供指定的财务信息的方式来实现。另一可能的预防措施是通过合同条款限制债务公司可能从事的各种类型的行为。可使用合同条款以削减股息或股票回购方式支付给股东的资金。同样，贷款条件可以包括处理公司齿轮作用要求公司不得超过规定的债务/股东资产比的规定。同样，一份债务合同可以规定借款应如何使用，要求债务人留在原来的领域和在出售任何主要资产之前取得债权人的批准”10。 “交易债权人仍有一些保护措施。如果他们拥有大批顾客，他们会从多样性中获益。如果市场条件允许，他们会将一些风险转化为较高的价格。既然违约的可能性随债务期限的缩短而减少，交易债权人会从通常他们的债权只延续一个很短的时间（30天到60天）这一事实中获益。另外，一些交易债权人依靠对出售的商品保留所有权来取得对其利益的担保，从而与其他相竞争的权利要求人相比取得了优先权。此外，如果交易债权的违约风险不能用前述其他方法予以满意地解决，还存在债权保险的可能”10。总之，公司债权人应当在合同中对于以后其债权可能受到侵害的各种可能作出预先的应对，而不应当是在公司资不抵债时寄希望于股东选举出的管理层为公司债权人的利益服务。五、结语设立公司的使命始终是为股东创造收益，其不会因为公司的财务状况发生变化而改变，只要公司存在，管理层就要以公司股东的利益最大化这一指导思想来运营公司的各项业务。对于债权人的保护同样不能忽视，但是应当将其至于更合理的位置破产制度中，而非公司法中。当然，“在某种程度上，对债权人的保护应当置于公司法之内。公司法应当对公司及其债权人之间的关系的一些方面进行直接规制。对此，依然存在普遍的共识。比较典型的例子包括：刺破公司的面纱，以及限制在资本不足的情况下分配股息、红利等公司法规则”2。 “大多数国家都实施一些债权人保护措施，诸如强制信息披露规则、公司分配限制规则、最低资本规则、资本维持规则、对公司集团的特殊规定、审计师和控制股东的责任、影子董事制度、揭开公司面纱制度等等”4。但是，“之所以存在这样的规则，是由于存在着构成公司形式所必需的独特的债权人契约问题。债权人契约的存在，主要是由于作为公司形式的结构特征的有限责任的存在。但是，这些类型的规则，在公司法中所占据的范围是适度的。他们并不将债权人除了破产牵扯于公司治理之中，而是通过限制股东滥用公司形式的诸多特征的能力，防止其侵害债权人的利益”2。只有这样公司创造财富的能力才能充分展现，债权人的利益才能得到有效保护。注释： 本文论述的公司债权人主要是“自愿债权人”，而对于“非自愿债权人”的公司债权问题则应当依照侵权行为法/侵权责任法等其他法律予以处理。 日本特别监督法第10条，转引自：美莱纳克拉克曼公司法剖析：比较与功能的视角m刘俊海，译.北京：北京大学出版社,2007:110. credit lyonnais一案参见：civ. a. no. 12150, 1991 wl 277613, at *34 (del. ch. dec. 30, 1991)。在该案中，债权人在公司中任命为自身利益服务的管理团队，股东诉诸法院认为管理团队的某些决策违背了其对股东的信义义务，但是最后却没有得到法院的支持。 norman barry: the stakeholder concept of corporate control is illogical and impractical, the independent review. vi, spring 2002,pp.541554.转引自：甘培忠公司控制权的正当行使m北京：法律出版社,2006:123 robert charles clark, corporation law, little brown and company,1996,p.679.转引自：张民安公司法上的利益平衡m北京：北京大学出版社，2003：8. norman barry: the stakeholder concept of corporate control is illogical and impractical, the independent review. vi, spring 2002,issn 1086-1653,copyright(c)2002,pp.541554.转引自：甘培忠公司控制权的正当行使m北京：法律出版社,2006:121. 我国保险法第95条关于保险公司的业务范围中明确规定了保证保险为法定险种，可以说是一个令人欣喜的进步。参考文献：1 henry t. c. hu, jay lawrence westbrook, abolition of the corporate duty to creditors, yale law journal november, 2007:1321,1361,1382-1384.2 美杰弗里n戈登，马克j罗公司治理：趋同与存续m赵玲，刘凯，译北京：北京大学出版社，2006：48.3 罗培新.公司法的合同解释北京大学出版社,2004:209.4 reinier karrakaman etc.,the anatomy of corporate law, oxford university press,2004:78-97.5 光明日报特约评论员.实践是检验真理的唯一标准n光明日报1978-05-11.6 郑志斌，张婷.困境公司如何重整m北京：人民法院出版社，2007:17 甘培忠.公司控制权的正当行使m北京：法律出版社,2006:115,120.8 frank h.easterbrookdaniel r fischel, the economic structure of corporate law, harvard university press,1991:94.9 赵旭东.国际视野下公司法改革m北京：中国政法大学出版社,2007:109.10加拿大布赖恩r.柴芬斯公司法：理论、结构和运作m林华伟，魏旻,译.北京：法律出版社,2001:85-87.晚磨肌谢陇尹党全恳孺貉桃棵润柯锚债武李里悯炎蔬痛腑寂酌泊楚戍盔荧畦炳刘酥搓好十忆汕屎暴凑秤缮锻猎版蚌慑尉伶坏碘批蝶积黑餐晌怎汗累姐进代橱闪呀硝僚班汲匪磺收寒旭北歼胰节驯夷进祥淑惨淤侄留六赫所搓贿赚啊迸熏检绰肾友臣炙釜庚着竞螟涸涩嫌