2011年造价员理论课5-6.ppt

第五章 建设工程施工合同,1、施工合同文本的组成 （p157） 施工合同文本由协议书、通用条款、专用条款三部分组成，并附有三个附件：附件一是承包人承揽工程项目一览表、附件二是发包人供应材料设备一览表、附件三是工程质量保修书。09单 通用条款是根据合同法、建筑法等法律对承发包双方的权利义务作出的规定，除双方协商一致对其中的某些条款作了修改、补充或取消，双方都必须履行。,第五章 建设工程施工合同,2、施工合同文件的组成及解释顺序 (p158) 施工合同协议书； 中标通知书； 投标书及其附件； 施工合同专用条款； 施工合同通用条款； 标准、规范及有关技术条件； 图纸； 工程量清单； 工程报价单或预算书。 （多选题、单选题。05单、07单）,第五章 建设工程施工合同,2、施工合同中的工程师 工程师包括监理单位委派的总监理工程师或发包人指定的履行合同的负责人。 (p159) 因工程师指令错误发生的追加合同价款和给承包人造成的损失由发包人承担，延误的工期相应顺延。 (p160),第五章 建设工程施工合同,3、发包人供应的材料设备与约定不符时的处理(p163) 发包人供应的材料设备与一览表约定不符时发包人承担有关责任。 材料设备单价与约定不符时，由发包人承担所有价差。（07单） 材料设备品种、规格、型号、数量、质量等级与一览表约定不符时，承包人可以拒绝接受保管，由发包人运出施工场地并重新采购. 发包人供应材料的规格、型号与一览表约定不符时，承包人可以代为调剂串换，发包人承担相应的费用。,第五章 建设工程施工合同,到货地点与一览表约定不符时，发包人负责运至一览表约定的地点。 供应数量少于一览表约定的数量时，发包人将数量补齐；多于一览表约定的数量时，发包人负责将多出部分运出施工场地。 到货时间早于一览表约定时间，发包人承担因此发生的保管费用；到货时间迟于一览表约定的供应时间，由发包人承担由此造成的承包人损失，工期延误，相应顺延工期。,第五章 建设工程施工合同,4、隐蔽工程验收和中间验收(p164) 工程具体隐蔽条件和达到专用条款约定的中间验收部位，承包人进行自检，并在隐蔽和中间验收前48小时以书面形式通知工程师验收。 工程师不能按时参加验收，须在验收前24小时向承包人提出书面延期要求，延期不能超过48小时。,第五章 建设工程施工合同,5、施工合同有关价款的约定(p168) 工程合同计价方式：固定价格合同、可调价格合同、成本加酬金合同。 可调价格合同中合同价款可调整的因素是（05-19、07-21单，07多-14、18）： 法律、行政法规和国家政策变化影响合同价款； 工程造价管理部门公布的价格调整； 一周内非承包人原因停水、停电、停气造成停工累计超过8小时； 双方约定的其他因素。,第五章 建设工程施工合同,6、建安工程合同价的类型分析(p169，各自适用的情形，多选，判断) 按计价方式划分合同形式，一般分为总价合同、单价合同（09单）、成本加酬金合同三大类。 采用固定总价合同，承包方承担全部风险，需为不可预见因素付出代价，一般报价较高； 采用调值总价合同，建设单位承担通货膨胀的风险，承包方承担的风险较小，一般用于工期较长的项目。（05-20、07-23单）,第五章 建设工程施工合同,7、08计价规范对工程合同价款约定的要求(p171，) 工程合同价款应由发、承包双方在合同中约定。 招标工程合同约定不得违背招、投标文件中关于工期、造价、质量等方面的实质性内容。招标文件与中标人投标文件不一致的地方，以投标文件为准。,第五章 建设工程施工合同,实行工程量清单计价的工程，宜采用单价合同。合同约定的工程价款中所包含的工程量清单项目综合单价在约定条件内是固定的，不予调整，工程量允许调整。工程量清单项目综合单价在约定条件外允许调整，但调整方式、方法应在合同中约定。工程量清单计价不排斥总价合同，合同工期较短且工程合同总价较低的工程，可以采用固定总价合同方式。,第五章 建设工程施工合同,承包双方应对预付工程款的数额、支付时间及抵扣方式等9方面事项进行约定；合同中没有约定或约定不明的，由双方协商确定；协商不能达成一致的按建设工程工程量清单计价规范执行。（p171）,第五章 建设工程施工合同,8、施工中涉及的其他费用(p172) 施工中发现文物时，承包人应立即保护好现场并于4小时内以书面形式通知工程师，工程师应于收到书面通知后24小时内报告当地文物管理部门，按规定采取妥善保护措施。发包人承担由此发生的费用，延误的工期相应顺延。 施工中发现影响施工的地下障碍物时，承包人应于8小时内以书面形式通知工程师，同时提出处置方案，工程师收到处置方案后8小时内予以认可或提出修正方案。发包人承担由此发生的费用，延误的工期相应顺延。（05单）,第五章 建设工程施工合同,9、施工合同的监督管理(p172) 施工合同的监督管理，是指各级工商行政管理机关、建设行政主管机关和金融机构，以及工程发包单位、承包单位和监理等中介服务机构依据法律和行政法规、规章制度，采取法律的、行政的手段，对施工合同关系进行组织、指导、协调及监督，保护施工合同当事人的合法权益，调解施工合同纠纷，防止和制裁违法行为，保证施工合同法规的贯彻实施等一系列法定活动。,第五章 建设工程施工合同,10、索赔的概念(p172) 索赔是指在工程施工合同的履行过程中，合同一方因对方不履行或未能正确履行合同所规定的义务而遭受损失时，向对方提出赔偿或补偿要求的行为。 承包商提出索赔有两种情况：一是业主违约，未履行合同责任；二是业主未违反合同，而由于其他原因。,第五章 建设工程施工合同,10、索赔的内容(p173) 费用索赔是施工索赔的主要内容，工期索赔在很大程度上也是为了费用索赔，它通常以赔（补）偿实际损失包括直接损失和间接损失为原则。,第五章 建设工程施工合同,11、不可抗力事件(p174) 在很多情况下，由不可抗力事件给承包商造成的损失应由业主承担。包括： 自然灾害(如风、雨、地震等)超过了合同规定的认定为不可抗力的标准；(05单) 社会动乱、暴乱等； 施工中发现文物、古墓、古建筑基础和结构、化石、钱币等有考古、地质研究等价值的物品，或其他影响施工的地下障碍物。 物价大幅度上涨，造成材料价格、人工工资大幅度上涨； 国家的法律、法规、部门规章及有关进行计划修改和调整。,第五章 建设工程施工合同,12、工期延长和延误的索赔(p175)（09单） 如： 由于特殊恶劣天气等原因，承包商可以要求延长工期，但不能要求索赔。 有些延误时间并不影响关键线路的施工，承包商可能得不到延长工期的承诺，但如果承包商能提出证明其延误造成损失，就可能有权获得这些损失的赔偿。 有时两种索赔可能混在一起，既可以要求延长工期，又可以获得对其损失的赔偿。,第五章 建设工程施工合同,可以要求延长工期的延误包括：场地条件的变更，设计文件的缺陷；由于业主或建筑师的原因造成的临时停工；处理不合理的施工图纸而造成的耽搁；由于业主供应的设备和材料推迟到货；该工程项目其他主要承包商的干扰；场地的准备工作不顺利；和业主代表取得一致意见的工作变更；业主代表关于工程施工方面的变更等。以上延误，承包商具有要求费用补偿和工期适当延长的合法的权利。 战争、罢工、异常恶劣气候等造成的工期拖延，应给承包商以适当推迟工期的权力，一般不能给承包商以收回损失费用的权力。,第五章 建设工程施工合同,13、索赔的证据要求(p177) 具备真实性； 具备关联性； 具备及时性； 具备可靠性。 14、索赔的处理方法(p178-179) 协商谈判 邀请中间人调解 向仲裁机关申请仲裁,第五章 建设工程施工合同,15、索赔费用的确定(p179) 索赔费用均以赔偿或补偿实际损失为原则。实际损失可作为费用索赔值。 实际损失包括直接损失和间接损失。,第六章 工程建设法律基本知识,1、我国法律的形式 (p182) 宪法 法律 行政法规 地方性法规 行政规章,第六章 工程建设法律基本知识,2、法律的构成 (p183) 任何法律关系均由主体、客体、内容三要素构成。(理解法律关系哪是主体，哪是客体，哪是内容) 3、法人的概念和条件 (p184) 我国民法通则规定，法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。（05单） 法人应具备以下四个条件： 依法成立 有必要的财产和经费 有自己的名称、组织机构和场所 能够独立承担民事责任。,第六章 工程建设法律基本知识,4、法律关系客体 (p185) 法律关系的客体是指：法律关系主体的权利和义务所指向的对象。(行为、财、物、智力成果) 5、法律责任的3个特征(p187，05多) 法律责任具有强制性 法律责任由法律明文规定的 法律责任是不履行法定义务的后果 6、法律责任的类别(p187，07多) 行政法律责任 民事法律责任 刑事法律责任 经济法律责任,第六章 工程建设法律基本知识,7、法律责任追究的原则(p188) 责任法定原则 责任自负原则 责任平等原则 重在教育原则 8、工程承发包模式(p191) 平行承发包 设计或施工总分包 设计施工一揽子承包 工程项目总承包管理 设计或施工单位组成联合体总承包,第六章 工程建设法律基本知识,9、江苏省辖区内下列工程必须实行监理，其他建设工程项目鼓励实施监理(p192) 大、中型工程和重点建设工程项目； 重要的市政、公用工程项目； 高层建筑、三幢以上（含三幢）成片住宅或单体2000平方米以上的住宅工程项目； 国有、集体资产参与投资的且项目总投资在500万元以上的建设工程项目和200万元以上的装饰装修工程项目； 外资、中外合资、国外贷款、赠款、捐款建设工程项目。,第六章 工程建设法律基本知识,10、招标方式(p196) 招标投标法规定招标方式分为公开招标、邀请招标两类。 邀请对象的数目以57家为宜，但不应少于3家。 11、招标准备阶段主要工作(p197) 申请招标 编制招标有关文件,第六章 工程建设法律基本知识,12、招标投标阶段的主要工作(p197198) 我国招标投标法规定投标人编制投标文件所需的时间，自招标文件发出之日起到投标截止日止，最短不得少于20天。（05单） 发布招标公告 资格预审 编制招标文件 现场考察 标前会议,第六章 工程建设法律基本知识,13、决标成交阶段的主要工作(p198) 开标 评标 定标 评标委员会由招标人的代表和有关技术、经济等方面的专家组成，成员人数约5人以上单数，其中招标人以外的专家不得少于成员总数的三分之二。 评标报告是评标委员会经过对各投标书评审后向招标人提出的结论性报告，作为定标的主要依据。,第六章 工程建设法律基本知识,中标通知书发出后30天内，双方应按照招标文件和投标文件订立书面合同，不得作实质性修改。07单-30 招标投标法规定中标人的投标应当符合下列条件之一： 能够最大限度地满足招标文件规定的各项综合评价标准。指用综合评分法或评标价法进行比较后，最佳标书的投标人应为中标人。 能够满足招标文件的实质性要求，并且经评审的投标价格最低；但投标价格低于成本的除外。（05-32、07-31单）,第六章 工程建设法律基本知识,14、政府行政主管部门对招标投标的监督(p199) 招标投标法规定，必须进行招标的范围包括： 大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目。 全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目。 使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。 07多-19,第六章 工程建设法律基本知识,15、对投标活动的监督(p200) 建设行政主管部门派员参加开标、评标、定标的活动，监督招标人按法定程序选择中标人。所派人员不作为评标委员会成员，也不得以任何形式影响或干涉招标人依法选择中标人。,第六章 工程建设法律基本知识,16、合同法的基本原则(p201，05、07多) 平等、自愿原则 公平、诚实信用原则 遵守法律、维护社会公共利益的原则 依法成立的合同对当事人具有约束力的原则。 17、合同的形式(p202) 合同法规定：当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。,第六章 工程建设法律基本知识,18、合同的内容(p202-203) 当事人的名称或者姓名和住所 标的 数量 质量 价款或者报酬 履行期限、地点和方式 违约责任 解决争议的方法 违约责任是指合同当事人约定一方或双方不履行或不完全履行合同义务时，必须承担的法律责任。（07单）,第六章 工程建设法律基本知识,19、格式条款合同 (p204) 合同法为了维护公平原则，确保格式条款合同文本中相对人的合法权益，对格式合同作了专门的限制性规定： 采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。,第六章 工程建设法律基本知识,格式条款合同中具有提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利等情形的，该条款无效。 对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。（05单） 格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。,第六章 工程建设法律基本知识,20、合同的效力 (p205) 合同成立与合同生效是有效合同的有机结合的两个方面。合同成立是合同生效的前提条件；合同生效是合同成立的必然结果。因此， 合同成立和合同生效是两个相对独立的概念。两者区别： 合同成立是解决合同是否存在的问题，而合同生效是解决合同效力的问题； 合同成立的效力与合同生效的效力不同； 合同不成立的后果与合同无效的后果不同； 合同不成立，仅涉及合同当事人之间的合同问题，当未形成合同时，不会引起国家行政干预。而对于合同无效问题，如果属于合同内容违法时，即使当事人不作出合同无效的主张，国家行政也会作出干预。,第六章 工程建设法律基本知识,21、合同无效 (p205) 指虽经合同当事人协商订立，但因其不具备或者违反了法定条件，国家法律规定不承认其效力的合同。 有下列情形之一的，合同无效： 一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； 恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； 以合法形式掩盖非法目的； 损害社会公共利益； 违反法律、行政法规的强制性规定。,第六章 工程建设法律基本知识,22、当事人请求人民法院或仲裁机关变更或撤销的合同 (p206) 因重大误解订立的，或者在订立合同时显失公平的，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。（07单-32） 领会p206页第7行至第24行内容 可变更、可撤销合同的含义、可撤销合同的特征、重大误解等内容 23、无效的合同或被撤销的合同法律效力(p206) 当事人订立的合同被确认无效或者被撤销的,并不表明当事人的权利和义务的全部结束。 合同自始无效 合同部分无效,第六章 工程建设法律基本知识,24、合同变更必须遵守法定的形式 (p208) 当事人变更合同，必须按规定办理批准、登记手续，否则合同之变更不发生效力。 在法律未作专门规定的情况下，当事人之间变更合同的形式，可经双方协商议定，通常变更的合同应与原合同的形式一致。 P210不履行的责任 25、当事人承担违约责任的方式 (p211) 继续履行合同 采取补救措施 赔偿损失,第六章 工程建设法律基本知识,26、违约金及赔偿金 (p212) 违约金的根本属性是其制裁性，还具有补偿性。 赔偿金的根本属性是以实际损失为前提的补偿性。 法律规定，违约人支付违约金后并不当然免除继续其履行的义务，权利人要求继续履行时，而违约人有继续履行能力的，必须继续履行其义务。,第六章 工程建设法律基本知识,27、定金 (p213) 定金，是债权担保的一种形式，定金之债是从债务，因此，合同当事人对定金的约定是一种从属于被担保债权所依附的合同的从合同。 当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。,第六章 工程建设法律基本知识,28、担保 (p214) 担保法规定的担保方式有五种，即保证、抵押、质押、留置和定金。07多-17 保证人必须是具有代为清偿债务能力的人，既可以是法人也可以是其他组织或公民。 下列人不可以作保证人： 国家机关不得作保证人，但经国务院批准为使用外国政府或国际经济组织贷款而进行的转贷除外； 学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得作保证人； 企业法人的分支机构、职能部门不得作保证人，但有法人书面授权的，可在授权范围内提供保证。,第六章 工程建设法律基本知识,29、定金 (p215) 定金，指合同当事人一方为了证明合同成立及担保合同的履行在合同中约定应给付对方一定数额的货币。 合同履行后，定金可收回或抵押价款。 给付定金的一方不履行合同，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行合同的，应双倍返还定金。,第六章 工程建设法律基本知识,30、代理 (p218) 代理是代理人以被代理人的名义，并在其授权范围内向第三人做出意思表示，所产生的权利和义务直接由被代理人享有和承担的法律行为。 31、代理的种类(p218) 委托代理 法定代理 指定代理,第六章 工程建设法律基本知识,32、代理的法律特征(p218) 代理是代理人为被代理人从事民事法律行为 代理行为是代理人以被代理人的名义实施的民事法律行为 代理人在被代理人的授权范围内独立地意思表示 代理人的代理行为所产生的法律后果直接归属被代理人。,第七章 附录,附录五(p240) 第三条 人民法院应予支持的建设工程施工合同无效的六种情形(07多-6) 承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； 没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； 建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的； 承包单位将工程进行转包或者违法分包的； 中标合同约定的工程价款低于成本价的； 法律、行政法规规定的其他情形。,第七章 附录,第四条 有以下情形之一的，应当认定为没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义承揽建设工程（即通常所称的“挂靠”）： 不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织或企业以具备从事建筑活动资格的建筑企业的名义承揽工程； 资质等级低的建筑企业以资质等级高的建筑企业的名义承揽工程； 不具有工程总包资格的建筑企业以具有总包资格的建筑企业的名义承揽工程； 有资质的建筑企业通过其他违法方式允许他人以本企业的名义承揽工程的情形。,第七章 附录,第七条 经过招标投标订立的建设工程施工合同，工程虽经验收合格，但因合同约定的工程价款低于成本价而导致合同无效，发包人要求参照合同约定的价款结算的，人民法院应予支持。,第七章 附录,第九条 建设工程施工合同约定工程价款实行固定价结算的，一方当事人要求按定额结算工程价款的，人民法院不予支持，但合同履行过程中原材料价格发生重大变化的除外。 （07判-7） 建设工程施工合同约定工程价款实行固定价结算的，因设计变更导致工程量变化或质量标准变化，当事人要求对工程量增加或减少部分按实结算的，人民法院应予支持，当事人另有约定的除外。,第七章 附录,第十一条 法律、行政法规规定必须要经过招标投标的建设工程，当事人实际履行的建设工程施工合同与备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为工程价款的结算根据；未经过招标投标的，该建设工程施工合同为无效合同，应当参照实际履行的合同作为工程价款的结算根据。09判,第七章 附录,法律、行政法规未规定必须进行招标投标的建设工程，应当以当事人实际履行的合同作为工程价款的结算根据；经过招标投标的，当事人实际履行的建设工程施工合同与中标合同实质性内容不一致的，应当以中标合同作为工程价款的结算根据。,第七章 附录,第十三条 由国家财政投资的建设工程，当事人未在合同中约定以国家财政部门或国家审计部门的审核、审计结果作为工程价款结算依据的，承包人要求按照合同约定结算工程价款的，人民法院应予支持。,