建筑企业用工法律风险防控.ppt
建筑企业用工法律风险防控,烟台开发区建设业联合会 2016年7月,前 言,当下今后的一段时间内，集体土地入市几乎成为中国房地产业发展已经进入瓶颈， 面临重新的洗牌。从源头上讲，国家作为土地出让源头模式，面临重大挑战。土地出让速度必定加快以至于土地市场饱和。 先前开发的房地产已经严重饱和，大连万达存量的商品房足够全国每个家庭的居住，三四线城市商品房也严重供大于求。龙口南山集团存量商品房够全龙口均分每人一套。 人口红利的减少，造成买房人数的锐减，刚需房数量越来越少，二套房由于股票市场的活跃，资金被大量吸纳，建筑企业资金链吃紧。,建筑企业面临外部环境,（1）银行资金进入房地产行业减少，房产以及在建工程融资困难； （2）国家宏观环境或房地产市场疲软，导致开发商资金回笼滞缓，开发商的财务风险加剧，开发商可能将风险转移给承包商，工程款支付迟缓，签证不到位； （3）劳动合同法及其配套行政法律法规加大施工单位的用工成本和法律风险。,建筑企业面临内部环境,（1）甲方工程款拖欠、垫资施工、招投标压价、签证拖延，不予结算等等； （2）垫资使建筑企业资金周转紧张，进而拖欠材料款及农民工工资，不良借款风险多； （3）建筑企业工程管理专业度和系统性、全面性不够； （4）挂靠工程企业管理脱节，效率降低导致成本升高，往往会造成开发商、建筑商、实际施工人、农民工多方共输的局面。,农民工工资管理现状,建筑企业拖欠农民工工资的，国家法律法规解决农民工工资的相应机关为劳动和社会保障机关。 山东省解决农民工工资的直接机关为住房与建设管理机关。 烟台经济开发区解决农民工工资的机关为劳动和社会保障机关和住建局和开发区建设业联合会，采用政府机关与行业协会自律的方式解决农民工工资。 行政机关、行业协会、专业律师以及信访联动解决农民工工资，可以看得见的实在效果。,农民工工资法律法规,国务院办公厅关于全面治理拖欠农民工工资问题的意见 2016年1月份 建筑领域农民工工资支付管理暂行办法2004年9月份 关于改进和加强建筑业农民工工资支付管理的意见2015年1月月份 关于进一步规范建筑施工企业劳务工资保证金管理的通知2014年12月29日。,开发区建筑市场综合管理平台,主要针对建筑总承包商、劳务公司、劳务班组、个人等用工情况进行管理，对农民工工资发放情况进行集中管理。以此要求协会下属企业按照要求如实填报、上传相关材料，以避免年底出现农民工集中讨薪、恶意讨薪等极端维权现象。 建立该平台可以方便总承包商进行劳务管理，同时为他们提供劳务信用查询渠道。 总承包商每年度对其所使用劳务公司将有信用评价，评分不高的劳务企业以后劳务投标受到限制。,建筑企业用工形式,一是建筑企业“自有职工”，即企业与人个签订劳动合同形式的用工关系，此部分职工一般分布在技术人员、财务人员和后勤保障人员当中。 二是新出现的建筑劳务分包企业，以独立企业法人形式出现，为总承包和专业承包企业提供劳务分包服务，由其直接招收、管理和使用进城务工人员； 三是由“包工头”带到工地劳动或者企业直接使用的零散用工，也有不少规模化用工，他们能占到进城务工人员总数的70以上。,当下各建筑企业用工现状,短期性、 流动性 、分散性、 阶段性； 穿插作业、流水作业、农民工 、不签定劳动合同、不履行劳动合同； 间接用工 、个人承包、工资不按月支付、不参加社会保险、不缴纳住房公积金等。,农民工工资的总体要求,全面落实企业对招用农民工的工资支付责任，督促各类企业严格依法将工资按月足额支付给农民工本人，严禁将工资发放给不具备用工主体资格的组织和个人。在工程建设领域，施工总承包企业（包括直接承包建设单位发包工程的专业承包企业，下同）对所承包工程项目的农民工工资支付负总责，分包企业（包括承包施工总承包企业发包工程的专业企业，下同）对所招用农民工的工资支付负直接责任，不得以工程款未到位等为由克扣或拖欠农民工工资，不得将合同应收工程款等经营风险转嫁给农民工。,农民工工资的法律法规1,业主或工程总包企业未按合同约定与建设工程承包企业结清工程款，致使建设工程承包企业拖欠农民工工资的，由业主或工程总承包企业先行垫付农民工工资，先行垫付的工资数额以未结清的工程款为限。 工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工资格的组织或个人。 总承包企业对支付农民工工资负总责总承包企业、专业承包企业违反规定，将工程分包给不具备用工主体资格的组织和个人，致使农民工工资被拖欠的，承担欠薪清偿责任。,农民工工资的法律法规2,直接用工单位必须按月编制农民工资支付清单，记录当月应发、实发数额，经农民本人，用工单位现场负责人签字确认后，将工资直接发放到农民工用中 办理施工手续前缴劳务工资保证金，由建设业联合会监管，违法分包、出借资质、拒不支付、包工头携款逃匿、无法联系、群体访。 推行银行代发工资制度。推动各类企业委托银行代发农民工工资。在工程建设领域，鼓励实行分包企业农民工工资委托施工总承包企业直接代发的办法。,劳动合同的法律风险,用人单位必须必须与劳动者签订合同，不签订劳动合同的，一年内支付需要向劳动双倍的工资。劳动者向劳动仲裁机关提出要求用人单位支付双倍工资的，用人单位必须为此支付给劳动者双倍工资补偿。 工地施工人员层层签订劳动合同，杜绝无劳动合同的人员在工地施工，以保障基础的劳动法律关系得以稳固和保障。,案 例,2015年初，某工业园某安装企业的三名农民工，向开发区劳动仲裁委员会提出仲裁申请，要求该企业支付一年的工资，未签订劳动合同双倍补偿金。 用人单位以没有和农民工有直接的用工关系为由拒绝支付工资。 而农民工则提供了在某工业园的入厂工作证，企业授权给某个包工头的授权委托书，以证明包工头代表企业与上述农民工存在的事实的劳动关系。 最后劳动部门支持了农民工的主张。,防范措施,企业与之建立劳务关系的农民工，应签订劳动合同书，劳动合同书格式可以是标准格式的，也可以是自定义的。 标准劳动合同是否必须适用？ 答案： 劳动合同是否要双方各执一份？ 答案： 建立劳动合同是否要同时交纳其他税费？ 答案：,没有资质承包单位的法律风险,建筑工程实行直接发包的，发包单位应当将建筑工程发包给具有相应资质条件的承包单位。 提倡对建筑工程实行总承包，禁止将建筑工程肢解发包。不得将应当由一个承包单位完成的建筑工程肢解成若干部分发包给几个承包单位。 第九十四条 个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。（劳动合同法）,案 例,2013年，某女没有相关资质，挂靠某建筑企业，与业主签订建筑工程承揽合同。业主已经按照合同约定支付了相应工程款。 施工过程中，经工程质量监督部门因工程质量责令改正，业主便以工程质量纠纷为由拒绝支付剩余工程款。 李某某将工程款劳务部分挪至他用，导致农民工工资部分无法付清，引起农民工多次集中讨薪，并多次越级上访，封堵厂区门口等恶性讨薪事件。 被挂靠企业资质被吊销,防范措施,开发商选择有资质的承包商与之签订承包合同，否则可能会出现验收问题； 承包商尽量选择有资质的劳务分包商签订劳务分包合同； 资质并不是一劳永逸的，会有一定的期限限制，可以通过相应查询渠道查询，也可以通过向建筑主管部门进行查询。 有资质的合同相对方，其合同报价虽然高一些，但其隐性成本低，管理费用低，总体造价统算时并不一定高。,经营不善的法律风险,建筑企业的规章制度是规避经营风险的有效措施，执行力是制度能否落地的关键。 有效的财务管理制度，特别是ERP软件运用，有利于发现管理的漏洞。 客户总是尊重那些管理规范的公司。 只有人才能创造财富，奴才次之，奴隶最后。受尊重的员工，才能创造出最大的财富。,案例,某男承揽开发区*园部分建筑工程，与承包商签订了工程承揽合同。 工程进行了三分之一，由于某男的施工达不到合同要求，双方同意中止合同，并根据合同进行了结算，李某某在结算单据上进行了签字，确认了双方相应的工程量。某男后来得知，最终要给付的款项少于将要支付的农民工工资时，便自己书写了一些白条，没有得到合同相对方认可的情况下，与农民工一起上访讨薪。 对于双方合同纠纷，应当通过诉讼加以解决。,防范措施,工程结算并非一次结算，日、周、月的大数据积累，与最终决算相互印证。 格式化的相关表格，规范的签字流程，杜绝“白条”的出现。 施工企业可以要求内部承包人提供一定的财产作为履行内部承包合同的担保。 试用期内撤场的劳务结算更值得关注，易引发纠纷！开发区内已发生多起外地人以劳务诈骗事件。,合同解释所引起的法律风险,当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。 交易习惯的认定 （一）在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法； （二）当事人双方经常使用的习惯做法。”,案例,某男挂靠某建筑劳务公司，与承包商签订劳务承包合同，某男预先垫付部分资金进场进行施工。施工结束后，双方根据合同进行了结算，但双方对后续工程款如何支付产生分歧。 合同约定：工程验收合格后，两年内支付其余工程款。 某男认为，验收合格就是合同相对方验收合格，两年内就是只要验收合格时，我就有权在两年内要求对方付款。 承包商认为，验收合格就是发放工程质量合格证，而两年后，即合格之日两年后任何一天对方都可以要求付款。 某男因对合同理解失误，导致没有付清农民工工资。,防范措施,合同文本尽量明确可以界定，规避使用模糊字词。 合同付款条款必须明确，不建议一段时间内支付。 合同验收条款应当包含验收时间、验收地点、验收人员以及一方拒不验收时另一方启动验收的程序等。 律师的作用就是把事实翻译成法律，又把法律翻译成事实，进而适当沟通。,拒不支付劳动报酬引起的法律风险,（1）实施了转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬的行为。2）有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬。即企业的银行存款足够支付劳动者的劳动报酬，而不作为，导致劳动者没有按合同或法定应获得劳动报酬的时限。如实行月工资制的，超过20天仍不发放工资的，即构成“不支付”。 （2）数额较大。法律没有明文规定构成的绝对值范围。应比照职务侵占罪的入刑标准，即逃避或不支付劳动者的劳动报酬在五千元至一万元以上，构成“数额较大”，应追诉。 （3）经政府有关部门责令支付仍不支付的。,案例,某建筑劳务公司与包工头签订分包合同，总包商已经将按照合同要求，将款项支付给劳务公司，劳务公司也按照合同支付给了包工头。 包工头以工程未盈利为由，拒绝支付农民工工资，并引导农民工到工地集中讨薪，包工头却不出现、农民工采取打横幅、围堵机关等极端方式讨薪。 查清系包工头欠款后，将此案提交开发区劳动部门，调查后，提交给公安机关，追究包工头的刑事法律责任。 某男挂靠某建筑公司承揽建筑工程，不仅不支付工资，而且还殴打农民工，造成恶劣影响。,防范措施,承包合同中优先约定支付款项优先支付农民工工资。 约定对方不支付农民工工资的违约责任。 将工资直接发放给农民工本人，避免直接发给包工头。 尽量通过银行转账方式付款，现金支付风险较大。 建立工资发放明细表，相应包工头签字认可。,农民工伤亡的法律风险,用人单位应当为农民工建立起伤亡保险体制，保证劳动者安全施工。 “五险一金“，具体五险即:养老保险，医疗保险，失业保险，生育保险和工伤保险;一金即:住房公积金. 缴付比例：为单位34%，个人11%，住房公积金单位个人各50%,案例,农民工甲在某工地受伤，导致胳膊骨折，被送到医院后，包工头交了一笔费用后，就失踪了。农民工无奈找到上级包工头，上级包工头因不是自己的员工而拒绝救助，最终不得不被迫接受苛刻的伤残赔偿。 某农民工在工程已经结束的楼顶坠亡，承包商在未保护现场、未取得相应证据的情况下，私自将现场恢复原状，导致不能向保险公司索赔，反而赔偿给死家家属巨额赔偿金。,防范措施,商业保险可以代替或者补充社会保险的不足。 承包合同中约定工伤各方承担比例也是一个不错的避险方法。 发生伤亡事故时，要保护好现场，保留必要的证据，避免破坏现场而得不到保险公司的赔偿，也可以避免农民工以及其家人的无理索赔。,致谢总结,房地产行业是IT电商行业的原始推动力，是高房价进而高物价推动了网络经济的发展，中国的房地产规模是史无前例的，电商经济也是空前的。 房地产行业已经不再是蓝海，而是血红的、或者是火红的海，这个行业的竞争程度异乎寻常。留下的建筑企业将会是受人尊敬的。 住建局、建设业联合会、专业律师合力助推企业走向成功。,Thank You,山东康桥（烟台）律师事务所,孟凡政律师 13953572810,
