工伤索赔全攻略.doc

工伤索赔全攻略     职工在工作中，特别是在有一定危险的工作中容易受伤。受伤之后，很多单位考虑的是如何赶快把职工打发走。而职工虽然不情愿，却不知如何维护自己的合法权益，有的采取纠缠、闹事的方式，结果事越闹越僵。近年来，随着经济的发展，企业规模的扩大。工伤引起的纠纷也越来越多，层出不穷。下面，就我作为律师多年来在办理此类案件中的经验和体会谈一下：    一.工伤的认定    1.怎么才能被认定为工伤。    A.下列情形之一的，应当认定为工伤：     （一）在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的；     （二）工作时间前后在工作场所内，从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的；    （三）在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的；     （四）患职业病的；     （五）因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的；     （六）在上下班途中，受到机动车事故伤害的；     （七）法律、行政法规规定应当认定为工伤的其他情形。    可见，因工作引起的受伤、疾病，包括上下班途中受伤，都应该被认定为工伤。    B.除上述情形外，还有一些例外，虽然不是因工作引起，也可认定为工伤。如：工伤保险条例 第十五条规定： 职工有下列情形之一的，视同工伤：     （一）在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在小时之内经抢救无效死亡的；     （二）在抢险救灾等维护国家利益、公共利益活动中受到伤害的；     （三）职工原在军队服役，因战、因公负伤致残，已取得革命伤残军人证，到用人单位后旧伤复发的。     职工有前款第（一）项、第（二）项情形的，按照本条例的有关规定享受工伤保险待遇；职工有前款第（三）项情形的，按照本条例的有关规定享受除一次性伤残补助金以外的工伤保险待遇。    2.什么情况下，不会被认定为工伤 。    （一）因犯罪或者违反治安管理伤亡的；     （二）醉酒导致伤亡的；     （三）自残或者自杀的。     认定工伤应该严格依据法律法规，不能断章取义，有冲突时，要依据上位法高于下位法的原则及保护职工权益的原则进行。    案例：王某无证驾驶自己的摩托车上班，行驶途中与马某驾驶的汽车发生碰撞，致王某骨折。王某向县劳保局申请工伤认定，劳保局接到申请后，依据劳动和社会保障部办公厅在2000年12月14日作出的关于无证驾驶车辆发生交通事故是否认定工伤问题的复函有关“无证驾驶车辆违反了治安管理处罚条例、道路交通管理条例的有关规定，是违法行为对于因无证驾驶车辆发生交通事故而造成负伤、致残、死亡的，不应认定为工伤”的规定，从而认定王某系无证驾驶，不构成工伤。王某不服，提起行政诉讼，要求撤销非工伤认定，重新作出工伤认定。    法院审理后认为，工伤保险条例、中华人民共和国治安管理处罚法和中华人民共和国道路交通安全法的效力明显高于劳动和社会保障部复函的效力，王某无证驾驶自己的摩托车上下班的行为，虽然违反道路交通安全管理的相关规定，但并不属于违反治安管理的违法行为，其在上班途中遭遇交通事故受到伤害，应当按工伤予以认定。    3. 外派劳务人员的工伤从宽认定工伤保险条例第四十二条规定： 职工被派遣出境工作，依据前往国家或者地区的法律应当参加当地工伤保险的，参加当地工伤保险，其国内工伤保险关系中止；不能参加当地工伤保险的，其国内工伤保险关系不中止。外派劳务人员的工伤认定与国内有所不同。最高人民法院关于郑立本与青岛市建筑安装工程公司追索赔偿金纠纷一案的复函认为，外派人员郑立本在国外因交通事故受伤，退休后仍应享受工伤待遇。原劳动部关于外派劳务人员伤、残、亡善后处理问题的复函（劳险字号）亦认为，外派劳务人员在国外发生伤、亡后，应按照因工伤亡对待。国外没有赔偿金的，按国内工伤保险待遇处理，所在单位应给予适当照顾。两个复函的基本精神是一致的，为保护“外派劳务人员”这一特殊群体的合法权益，对外派人员在国外发生伤残、死亡的，均应认定为工伤，不强调“因工”要件。根据工伤保险条例第一条之规定，“保障因工作遭受事故伤害或者患职业病的职工获得医疗救治和经济补偿”是工伤保险立法目的之一，这两个复函虽然在工伤保险条例之前，但其内容与工伤保险条例并不相悖，与当前以人为本，依法保护劳动者的合法权益、构建和谐社会的价值取向是一致的，仍应参照执行。因此，外派劳务人员只要不具有工伤保险条例第十六条规定的工伤认定的除外情形，在国外发生的伤害都应视为工伤。 4.工伤认定时间。职工发生事故伤害或者按被诊断、鉴定为职业病，所在单位应当自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起日内，向统筹地区劳动保障行政部门提出工伤认定申请。遇有特殊情况，经报劳动保障行政部门同意，申请时限可以适当延长。 用人单位未按前款规定提出工伤认定申请的，工伤职工或者其直系亲属、工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起年内，可以直接向用人单位所在地统筹地区劳动保障行政部门提出工伤认定申请。用人单位未在规定的时限内提交工伤认定申请，在此期间发生符合本条例规定的工伤待遇等有关费用由该用人单位负担。5. 工伤认定的受理部门。根据属地原则由用人单位所在地统筹地区劳动保障行政部门 6.所需材料。（一）工伤认定申请表； （二）与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的证明材料； （三）医疗诊断证明或者职业病诊断证明书（或者职业病诊断鉴定书）。 工伤认定申请表应当包括事故发生的时间、地点、原因以及职工伤害程度等基本情况。 工伤认定申请人提供材料不完整的，劳动保障行政部门应当一次性书面告知工伤认定申请人需要补正的全部材料。申请人按照书面告知要求补正材料后，劳动保障行政部门应当受理。 二工伤后应享受的待遇。（一）未定残的享受以下待遇：1.医疗费。治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。2. 住院伙食补助费。职工住院治疗工伤的，由所在单位按照本单位因公出差伙食补助标准的发给住院伙食补助费。3. 交通、食宿费用。经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医的，所需交通、食宿费用由所在单位按照本单位职工因公出差标准报销。 4. 康复性治疗的费用。工伤职工到签订服务协议的医疗机构进行康复性治疗的费用从工伤保险基金支付。5. 辅助器具费用。工伤职工因日常生活或者就业需要，经劳动能力鉴定委员会确认，可以安装假肢、矫形器、假眼、假牙和配置轮椅等辅助器具。6. 护理费。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。 工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。 7.工资福利。停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。 停工留薪期一般不超过个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。 （二）定残的，除享受1-7外，分三种情况对待：1.被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇： （一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金。（二）从工伤保险基金按月支付伤残津贴，伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由工伤保险基金补足差额。 （三）工伤职工达到退休年龄并办理退休手续后，停发伤残津贴，享受基本养老保险待遇。基本养老保险待遇低于伤残津贴的，由工伤保险基金补足差额。 职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，由用人单位和职工个人以伤残津贴为基数，缴纳基本医疗保险费。 2.被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇： （一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金。（二）保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由用人单位补足差额。 经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由用人单位支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。 3.职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇： （一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金 （二）劳动合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动合同的，由用人单位支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。 工伤职工工伤复发，确认需要治疗的，享受本条例第二十九条、第三十条和第三十一条规定的工伤待遇。     三种情况的区别：    1-4级 工伤保险基金“养”到退休，单位不得解除劳动关系。    5-10级 工伤保险基金只支付一次性伤残补助金     5-6级 单位要先考虑安排适当工作，否则要支付伤残津贴。除本人提出外，单位不得解除劳动关系。解除时要支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。    7-10级 劳动合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动合同的，单位可以解除劳动关系，但要支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。    （三）职工死亡的情况下。    1.职工因工死亡，其直系亲属从工伤保险基金领取丧葬补助金、供养亲属抚恤金和一次性工亡补助金    2.伤残职工在停工留薪期内因工伤导致死亡的，其直系亲属享受上述待遇。     3.一级至四级伤残职工在停工留薪期满后死亡的，其直系亲属可以享受丧葬补助金、供养亲属抚恤金    （四） 职工因工外出期间发生事故或者在抢险救灾中下落不明的.    从事故发生当月起个月内照发工资，从第个月起停发工资，由工伤保险基金向其供养亲属按月支付供养亲属抚恤金。生活有困难的，可以预支一次性工亡补助金的。职工被人民法院宣告死亡的，按照职工因工死亡的规定处理。 （五）停止享受工伤保险待遇    1.丧失享受待遇条件的；     2.拒不接受劳动能力鉴定的；     3.拒绝治疗的；     4.被判刑正在收监执行的。     三谁缴工伤保险    用人单位应当按时缴纳工伤保险费。职工个人不缴纳工伤保险费。     用人单位缴纳工伤保险费的数额为本单位职工工资总额乘以单位缴费费率之积。    四单位发生变化怎么办    1.用人单位分立、合并、转让的，承继单位应当承担原用人单位的工伤保险责任；原用人单位已经参加工伤保险的，承继单位应当到当地经办机构办理工伤保险变更登记。     2.用人单位实行承包经营的，工伤保险责任由职工劳动关系所在单位承担。     3.职工被借调期间受到工伤事故伤害的，由原用人单位承担工伤保险责任，但原用人单位与借调单位可以约定补偿办法。     4.企业破产的，在破产清算时优先拨付依法应由单位支付的工伤保险待遇费用。    五单位未给办理工伤保险怎么办    1.由劳动保障行政部门责令改正；    2.未参加工伤保险期间用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。     六索赔的法律程序    1.对劳动部门认定工伤不服，可以提起行政诉讼。    2.对单位的工伤待遇不服，可以提起劳动仲裁。