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劳动合同法学习指南目 录专题一·劳动合同法的适用范围研究7一、劳动合同法的适用范围概述7（一） 主体适用范围7（二） 事项适用范围8（三） 不适用的情形8二、劳动关系8（一） 劳动关系8（二） 劳动关系和劳务关系之比较9（三） 唯一劳动合同及其例外10专题二·用人单位的规章制度及重大事项决策12一、用人单位的规章制度12（一） 制定和修改上，劳动者一方的参与权12（二） 法院的司法审查权12（三） 劳动者违反规章制度的后果13（四） 公示13二、重大事项决策14（一） 劳动者一方对重大事项决策的参与权14（二） 工会14专题三·劳动合同法对试用期的规定16一、试用期一般规定16（一） 期限16（二） 次数（不能重复约定）16（三） 试用期和合同期的关系16二、试用期工资16三、试用期的单方解约权16四、见习期、学徒期、实习期和试用期17专题四·劳动合同法对服务期的规定20一、服务期一般规定20（一） 约定服务期的意义20（二） 约定服务期的条件20二、服务期工资20三、服务期中关于违约金的约定20专题五·合同条款22一、劳动法规定的劳动合同的必备条款22（一） 劳动合同期限22（二） 工作内容22（三） 劳动保护和劳动条件22（四） 劳动报酬22（五） 劳动纪律22（六） 劳动合同终止的条件22（七） 违反劳动合同的责任23二、劳动合同法规定的合同条款23（一） 必备条款23（二） 约定条款23专题六·约定违约金及其限制25一、劳动合同法的一般规定25（一） 劳动者承担违约金的情形25（二） 劳动者承担违约金的条件25（三） 违约金和赔偿责任的不同之处25二、对约定违约金效力的理解25专题七·劳动者的保密义务和竞业限制27一、劳动者的保密义务27（一） 保密义务的对象27（二） 用人单位对商业秘密的保护措施27二、竞业限制28（一） 概念界定28（二） 竞业限制的主体29（三） 竞业限制的范围29（四） 竞业限制的补偿金30（五） 防止用人单位滥用解雇权30专题八·劳动合同无效或者部分无效的认定32一、无效或者部分无效的情形32二、无效与部分无效的区别32三、劳动合同无效或者部分无效的认定及后果32专题九·订立劳动合同涉及的术语解释33一、劳动合同中“日历日”和“工作日”33二、“解释权”和“最终解释权”33（一） 解释权33（二） 最终解释权33三、劳动合同中协商约定的“其他内容”33四、劳动合同的“抵押金”34五、“特种作业”及“特种作业资格”34六、法律规定的其他劳动权利34七、“日工资”和“小时工资”35八、“不能胜任工作”35九、对用人单位利益造成“重大损害”35十、劳动合同订立时依据的“客观情况”发生重大变化35十一、“同一用人单位连续工作时间”和“本单位工作年限”36十二、“法定整顿期间”及生产经营状况发生严重困难”36十三、解除劳动合同时“经济补偿金标准”36十四、“工作时间不满一年的按一年的标准发给经济补偿金”36专题十·支付令38一、支付令的申请38（一） 申请支付令的情形38（二） 支付令申请书的提交38二、支付令的效力38专题十一·用人单位的解除权及其限制40一、劳动合同的解除40（一） 协商一致解除劳动合同40（二） 法定解除劳动合同40二、用人单位解除权的限制41专题十二·劳动者的解除权43一、劳动者的单方提前通知解除权43二、用人单位违法时劳动者的解除权43（一） 劳动者可以随时通知行使解除权的情形43（二） 劳动者无须通知立即行使解除权的情形43专题十三·向劳动者支付经济补偿问题研究45一、用人单位向劳动者支付经济补偿的情形45（一） 劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的45（二） 用人单位向劳动者提出并与劳动者协商一致解除劳动合同的45（三） 用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的45（四） 用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的45（五） 固定期限劳动合同期限届满而依法终止的46（六） 用人单位失去用工资格导致合同终止的46（七） 法律、行政法规规定的其他情形46二、经济补偿的标准46（一） 一般标准（以年限区分）46（二） 最高额标准46（三） 最长年限标准46三、特殊情形47专题十四·非全日制用工49一、概念界定49二、非全日制用工的特征49专题十五·用人单位违反规定和约定时的责任承担50一、用人单位应承担民事赔偿责任的情形50（一） 用人单位的一般赔偿责任50（二） 用人单位的连带赔偿责任50二、用人单位的行政责任和刑事责任51专题十六·工作时间和休息休假53一、工作时间和休息休假53（一） 工作时间53（二） 企业实行特殊工时制时的申报53（三） 企业可以实行每周六天工作制53（四） 职工不得拒绝延长工作时间的情形54（五） 延长工作时间的法定标准工资54二、休息休假56（一） 法定节假日56（二） 带薪休假57专题十七·社会保险58一、养老保险58二、失业保险59三、医疗保险60四、工伤保险62五、生育保险63专题十八·用人单位聘用外国人时的相关规定65一、聘用外国人的主体界定及限制条件65（一） 主体界定65（二） 外国人在中国就业须具备的条件：65二、用人单位聘用外国人工作的流程65（一） 申请就业许可65（二） 签发就业许可证书66（三） 向拟聘用外国人发出通知66（四） 拟聘用外国人申请职业签证66（五） 用人单位办理就业证66（六） 拟聘用外国人办理居留证66三、用人单位的劳动管理67（一） 聘用外国人的工资67（二） 延长聘用时间67（三） 劳动关系终止67（四） 聘用外国人的保险问题67专题十九·用人单位聘用台湾、香港、澳门人员时的相关规定70一、聘用台、港、澳人员的主体界定和须具备的条件70（一）主体界定70（二）台、港、澳人员在中国就业须具备的条件：70二、用人单位聘用台、港、澳人员工作的流程70（一）申请就业许可70（二）签发就业许可证书及颁发就业证71（三）登记备案71三、用人单位的劳动管理71（一）聘用台、港、澳人员的社会保险71（二）劳动关系终止71（三）争议解决71四、用人单位的法律责任72（一）未办理结业证或备案手续72（二）劳动关系终止后未注销就业证72（三）伪造、涂改、冒用、转让就业证72专题二十·常见问题解析73一、签订劳动合同的时间73二、劳动者的知情权73三、未约定报酬或者约定不明的处理73四、劳动者加班74第一章 总则专题一·劳动合同法的适用范围研究一、劳动合同法的适用范围概述劳动合同法的适用范围可以从三个方面进行理解（“21”）：（一） 主体适用范围用人单位与劳动者之间，用人单位包括：中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织；以及国家机关、事业单位、社会团体。劳动合同法实施细则（征求意见稿）（以下简称“实施细则”）进一步明确这一问题：1、劳动合同法第二条中的“等组织”不仅是指中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位，还包括会计师事务所、律师事务所、基金会等其他依法登记注册成立的单位。2、在工商行政部门登记取得营业执照的分公司，经用人单位授权或同意，可以依法与劳动者订立劳动合同。当分公司不能履行对劳动者的义务时，由用人单位承担责任。3、国家机关、社会团体招用除公务员和参照公务员管理人员以外的劳动者，即与其建立了劳动关系，应当依法订立劳动合同。4、劳动合同法所指的劳动者，应当年满16周岁，且尚未享受基本养老保险待遇或退休金。5、公务员和参照公务员管理的人员、农村劳动者（乡镇企业职工和进城务工、经商的农民除外）、现役军人、家庭直接雇佣的保姆以及已享受基本养老保险待遇或领取退休金的人员等不适用劳动合同法。6、用人单位招用与外单位保持全日制劳动关系的劳动者，应当依法订立劳动合同。7、用人单位招用自主择业转业退伍军人，应当依法订立劳动合同。8、用人单位招用外国人，应当办理外国人就业证，并依法订立劳动合同。9、用人单位招用港、澳、台地区的人员，应当办理港、澳、台人员就业证，并依法订立劳动合同。10、外国企业驻华办事机构、外国使领馆、国际组织驻华机构招用劳动者，按照现行有关法律、法规规定办理。（二） 事项适用范围建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同。（三） 不适用的情形国家机关、事业单位、社会团体和劳动者之间非劳动关系，不受劳动合同法的调整，如公务员与国家机关之间的关系等。【相关法条】第二条中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。二、劳动关系（一） 劳动关系劳动关系是指在劳动力和生产资料分别归属于不同所有人的情况下，劳动力所有者按生产资料所有者的指示工作，劳动产品归生产资料所有者所有，由生产资料所有者向劳动力所有者支付报酬，从而形成的社会关系。事实劳动关系，指用人单位没有按照法律规定与劳动者签订书面劳动合同，但实际上劳动者已成为该用人单位的成员，遵守其规章制度并接受其管理；用人单位向劳动者支付工资等劳动报酬而形成的一种社会关系。事实劳动关系主要有三种：1. 无书面劳动合同而形成的事实劳动关系；2. 无效劳动合同而形成的事实劳动关系；3. 双重劳动关系而形成的事实劳动关系。双重劳动关系是指劳动者与两个或以上用人单位建立劳动关系，在现实生活中大量存在。在双重劳动关系下，劳动者通常会有一个正式的挂靠单位，哪怕并不提供劳动，但可以领取最低工资、享受社会保险待遇。在双重劳动关系中，第二个劳动关系发生纠纷诉至法院，一般会被认定为劳务关系而非劳动关系，也就是说提供劳务的一方只有获得报酬的权利，而不能要求其他待遇。这是基于“唯一劳动合同”的要求，但是，有三种例外情形，由于我国法律明文规定“唯一劳动合同”有三个例外见本专题一、（三），那么在这三种情况下如果用人单位与劳动者之间没有签订劳动合同应该认定为事实劳动关系。【案例】徐女士A某公司的一名正式职工，因公司生产经营困难，大部分职工长期放假在家闲着无事干。2003年5月，徐华托人介绍到B厂做临时工，每月工资400元维持生活。2004年3月12日，徐华在工作中不慎被机器挤伤左手。请问：徐女士与A、B分别是什么关系？徐女士的工伤保险待遇应由谁承担？（二） 劳动关系和劳务关系之比较劳动关系是指在实现社会劳动过程中，劳动者与所在单位之间的社会劳动关系。而劳务关系是指提供劳务的一方为需要的一方以劳动形式提供劳动活动，而需要方支付约定的报酬的社会关系。1. 劳动关系与劳务关系二者的共同之处是一方提供的都是劳动行为，但其本质的区别在于：提供劳动的一方是不是单位的成员，是不是以单位职工的身份参加劳动，是否遵守单位的内部劳动规则。（1） 从产生上来看，劳动关系是基于用人单位与劳动者之间生产要素的结合而产生的关系；劳务关系产生的依据是双方的约定。（2） 从主体地位上来看，劳动关系是一种不平等的关系，用人单位和劳动者之间是管理和被管理，支配和被支配的关系，是在用人单位与劳动者之间产生的一种劳动者提供劳动，用人单位付报酬的稳定关系；劳务关系是平等主体之间的契约关系，不存在管理与被管理的情况，劳务方只要按照约定完成工作任务即可，另一方无权作出额外要求。（3） 从结果上来看，劳动关系中劳动者用人单位承担法律责任，与劳动者本人没有关系；而劳务关系中提供劳务的一方独立承担法律责任。2. 事实劳动关系和劳务关系（1） 二者产生的依据不同 如果双方不存在协商订立契约的意思表示、没有书面协议，也不存在口头约定，而是根据章程的规定而产生的一种用人单位和劳动者之间的关系应当认为是劳动关系而不是劳务关系。 （2） 主体地位不同 （3） 是以谁的名义实施工作以及由谁承担责任不同 事实劳动关系中劳动者以用人单位的名义进行工作，由用人单位承担法律责任，与劳动者本人没有关系；而劳务关系中提供劳务的一方以本人的名义从事劳务活动，独立承担法律责任。（4） 两者关系的稳定性不同 事实劳动关系当事人之间关系较为稳定、长久，反映的是一种持续的生产资料、劳动者、劳动对象之间结合的关系；而劳务关系当事人之间体现的是一种即时清结的关系。（三） 唯一劳动合同及其例外劳动合同是建立劳动关系的一种基本方式，一般而言，一个劳动者只能与一个用人单位建立劳动关系，即只能签订一份劳动合同，所谓唯一劳动合同。例外情形：1. 企业科技人员（在完成本职工作的前提下）1982年国务院科技干部局颁发的聘请科学技术人员兼职的暂行办法和1988年国务院办公厅转发国家科委关于科技人员业余兼职问题意见的通知规定，企业科技人员在完成本职工作的前提下，可以在其他单位业余兼职，并签订聘用合同。一般认为，这里的聘用合同即指确立劳动关系的劳动合同。2. 职工离岗退养和停薪留职期间的人员（与原单位协商并征得其同意）1993年国务院颁发的国有企业富余人员安置规定和1983年人事部颁布的关于企业职工要求“停薪留职”问题的通知规定，职工离岗退养和停薪留职期间，经与原单位协商并征得其同意，可以在继续作为本企业职工的同时，在其他单位从事有收入的工作，并与其签订劳动合同。但是如果停薪留职期满，本人继续在其他单位工作就应终止与原单位订立的劳动合同。3. 从事非全日制工作的劳动者从事非全日制工作的劳动者可以与两个或多个用人单位建立劳动关系用人单位招用符合建立劳动关系条件的非全日制劳动者，应当与其订立书面劳动合同，如果劳动者愿意采取口头协议形式，经双方协商一致，也可以订立口头协议。同时，劳动者通过依法成立的劳务派遣组织为其他单位、家庭或个人提供非全日制劳动的，由劳务派遣组织与非全日制劳动者签订劳动合同。（注：关于“非全日制用工”问题请参见“专题十四”） 专题二·用人单位的规章制度及重大事项决策一、用人单位的规章制度用人单位内部规章制度是用人单位单方面制定的用来支配、管理劳动者的手段，在客观上起着约束、规范乃至强制劳动者的作用。我国立法对其性质、制定、效力等尚没有明确的规定，可以说单位规章制度给了单位很大的自主权，是用人单位管理、规范、约束劳动者行为的主要方式。关于用人单位的规章制度，需要注意以下几个问题：（一） 制定和修改上，劳动者一方的参与权劳动合同法第四条第二款规定，“用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。”1. 参与的主体参与的主体有四种：职工代表大会、全体职工；工会、职工代表。2. 参与的方式参与的方式有两种，这两种方式的主体是不同的：（1） 提出方案和意见 主体是职工代表大会或者全体职工；（2） 参与决策 工会或者职工代表。3. 参与的原则平等协商。4. 参与的事项概括：直接涉及劳动者切身利益的规章制度；列举：有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等（不穷尽列举）。（二） 法院的司法审查权劳动合同法第三十八条规定，“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；”依此规定，劳动者认为用人单位的规章制度损害其合法权益的情形下，可以单方解除劳动合同，这项权利受到法律的保护，可以依法寻求司法救济，那么法院就可以对用人单位的规章制度进行司法审查，最终决定其是否合法有效。（三） 劳动者违反规章制度的后果劳动合同法第三十九条规定，“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（二）严重违反用人单位的规章制度的；”法律并没有明确的规定何谓“严重违反用人单位的规章制度”，属于用人单位自我裁量决定的范畴。用人单位在制定规章制度时，应将此项明确化、详细化。（四） 公示或告知劳动合同法第4条规定：“用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。” 因此，凡是没有经过公示或告知劳动者的规章制度，就不具有规章制度应有的法律效力。实施细则）第15条进一步规定：“公示或告知是指用人单位的规章制度或重大事项决定可以采取劳动者人手一册、学习培训等法律认可的方式完整送达或传达劳动者知晓。”【相关法条】第四条用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。 在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。第三十九条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。二、重大事项决策劳动合同法第四条第二款规定，“用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。”（一） 劳动者一方对重大事项决策的参与权1. 重大事项的界定概括：直接涉及劳动者切身利益的事项；列举：有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等（不穷尽列举）。2. 该项权利的参与主体、方式、原则参见制定和修改规章制度的参与权（二） 工会中华人名共和国工会法第二条规定，“工会是职工自愿结合的工人阶级的群众组织。中华全国总工会及其各工会组织代表职工的利益，依法维护职工的合法权益。”第三条规定，“在中国境内的企业、事业单位、机关中以工资收入为主要生活来源的体力劳动者和脑力劳动者，不分民族、种族、性别、职业、宗教信仰、教育程度，都有依法参加和组织工会的权利。任何组织和个人不得阻挠和限制。”所以，参加和组织工会是劳动者的权利。劳动合同法规定的工会的职权主要有以下几项：1. 参与制定和修改单位规章制度的权利；2. 参与单位重大事项决策的权利；3. 提出修改规章制度和重大事项决策的权利；4. 帮助、指导劳动者与用人单位依法订立和履行劳动合同的职责；5. 裁员事项的知情权和提出意见权；6. 用人单位单方解约情形下，要求用人单位纠正其违法违规以及违约行为的权利。【相关法条】第四条用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。 在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。第六条工会应当帮助、指导劳动者与用人单位依法订立和履行劳动合同，并与用人单位建立集体协商机制，维护劳动者的合法权益。第四十一条有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：第四十三条用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。中华人民共和国工会法：第二条工会是职工自愿结合的工人阶级的群众组织。中华全国总工会及其各工会组织代表职工的利益，依法维护职工的合法权益。第三条在中国境内的企业、事业单位、机关中以工资收入为主要生活来源的体力劳动者和脑力劳动者，不分民族、种族、性别、职业、宗教信仰、教育程度，都有依法参加和组织工会的权利。任何组织和个人不得阻挠和限制。（注：如无特殊表明，本讲义所列【相关法条】均出自中华人民共和国劳动合同法。） 第二章 劳动合同的订立专题三·劳动合同法对试用期的规定一、试用期一般规定（一） 期限（1）不得超过一个月 劳动合同期限三个月以上不满一年的；（2）不得超过二个月 劳动合同期限一年以上不满三年的；（3）不得超过六个月 三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同；（4）不得约定试用期 以完成一定工作任务为期限的劳动合同和劳动合同期限不满三个月的。（二） 次数（不能重复约定）同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。（三） 试用期和合同期的关系试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。二、试用期工资两个“不得低于”（1） 不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十；（2） 不得低于用人单位所在地的最低工资标准。三、试用期的单方解约权1. 劳动者的单方解约权劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。【案例】毕业生张进在某公司应聘获得录用，还在试用期内的时候，他觉得该工作非常不适合自己，要求解除劳动合同，他能否随时无条件解除劳动合同?2. 用人单位的单方解约权 在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。四、见习期、学徒期、实习期和试用期见习期是见习制度中的一种期限。见习制度是国家对大中专毕业生的毕业分配、派遣到用人单位的一种实习、考核制度，适用于国家机关、企事业单位。见习制度的具体内容是：见习期为一年，期间实行见习工资，不能调动工作；期满经过考核合格转正定级，不合格的可延长见习期，以至低定工资一级。虽然见习期未被明令废止，但是从公务员试用期和聘用合同试用期的规定可以看出，见习期已被各种试用期取而代之。学徒期是学徒制度中的一种期限。学徒制度是对进入某些工作岗位的新招工人熟悉业务、提高技能的一种培训制度或称培训方式。它是建立劳动关系后的一种岗上培训。目前这种培训制度仍在实行，并根据技术等级标准确定学徒期限。 实习期是实习制度中的一种期限。实习制度是国家对技工学校、中等专业学校、职业高中等学院实行的一种培训教育制度。一般是由学校与对口的用人单位签订实习协议，由用人单位为学院提供实习场所和设备条件。它是建立劳动关系之前的一种岗上培训。目前这种实习培训的做法已经在实际生活中扩大了范围，很多大学生在毕业前夕先去寻找实习单位，目的为毕业后的就业做准备。因此，用人单位与实习生签署的协议不应当视为劳动合同，而是一种民事合同。试用期是指用人单位和劳动者为了相互了解、选择而自订立劳动合同时经过平等协商，在劳动合同中约定一段相互考察的时间，试用期则不应超过六个月。 因此，见习期、学徒期与试用期可以同时并用，只是应当各自执行各自的规定。【案例】某纺织机械修理公司在报纸上登了一则广告招聘一名具备三级工技术水平的车工，小范看到后，认为自己完全符合条件，就来到这家公司人事部应聘。人事部经理听过小范的自我介绍后认为他符合公司的聘用条件，于是，当即就决定录用了他。一周后，小范与公司签订了劳动合同，约定：合同期限为3年，其中试用期3个月(自2月14日起至5月13日止)。签完合同，小范马上就开始了工作。在试用期间，小范工作热情很高，干起活儿来也认真、仔细，就是由于他的技术水平所限，有些较复杂的活儿暂时还干不了。5月13日，是小范试用期的最后一天，这天早上一上班，车间主任对小范说：“今天，公司要对你的技术水平进行一下考核，我现在给你一张图纸，它是专门考三级车工用的，你要是能按图纸上的技术要求，加工出合格的零件，就说明你具备三级工的技术水平，否则，就说明你不够三级车工的水平。”说完，车间主任把图纸交给了小范。小范对照着图纸，干了整整4个小时，总算把零件加工完了，5月14日，技术考核组对小范加工的零件进行了考评，认为：小范加工的零件精度不合格，小范的技术水平不够三级。5月15日，公司做出决定：由于小范不具备三级车工的技术水平，不符合公司的录用条件，公司根据劳动法第25条“劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的，用人单位可以解除劳动合同”的规定，解除与小范的劳动合同。小范对此决定不服，他认为：公司如果以不符合录用条件为由，来解除他的劳动合同，应该在试用期内(即5月13日前)做出决定，现在(5月15日)已超过了试用期，公司就无权以“在试用期间被证明不符合录用条件”为理由，决定解除劳动合同了。【相关法条】第十九条劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。第二十条劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。第二十一条在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。第三十七条劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。第三十九条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。第四十条有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。 专题四·劳动合同法对服务期的规定一、服务期一般规定 （一） 约定服务期的意义 服务期，是指在劳动合同签订时或履行过程中，用人单位和劳动者约定，劳动者因接受用人单位提供的专业技术培训而承诺必须为用人单位服务的期限。其意义主要在于保证用人单位的利益。确保用人单位在为劳动者提供专业培训后可以得到劳动者付出相应劳动，避免劳动者在被培训后任意离职而给用人单位造成损失。 （二） 约定服务期的条件 1、用人单位必须为培训劳动者支付了培训费用该培训必须是以支付对价的，并且要有支付凭证的证明。不包括免费的职业培训。2、支付的培训费用必须是专项培训费用仅指用人单位为特定的劳动者提供专项费用，专门针对其本人提供某项技术能力培训。 3、为劳动者提供的必须是专业技术培训二、服务期工资用人单位可以与劳动者在服务期协议中进行约定，也可以在单位的规章制度中对此做出规定。三、服务期中关于违约金的约定服务期协议中可以约定劳动者违约时承担违约金，具体请参考专题六的内容。【案例】小杨2000年初应聘进入一家电器厂，签订了5年期的劳动合同。2001年5月，该电器厂为了改善产品生产工艺，决定从德国引进一套新型加工设备，同时派一名技术骨干去德国学习新设备的使用和维修技术。在众多技工中，该电器厂选中了小杨。出国之前，厂里与小杨签订了培训协议，约定小杨的服务期为培训结束之日起的5年；服务期内，小杨若与厂里 解除劳动合同，须向厂里赔偿该项培训的费用，赔偿的标准为：以实际服务时间每满一年可以递减培训费20%。小杨在德国接受了为期6个月的培训，厂里为此支付了15万元费用。小杨2002年2月回到厂里负责新设备的运行。新设备很快就调试成功并开始正常运转，这使公司的生产工艺和产品质量均得到了极大改善，该车间成了厂里赢利的支柱。今年1月，一家外企通过猎头公司找到小杨，以每月过万元的高薪聘请他。小杨决定跳槽，厂领导一再挽留。2月底，去意已决的小杨再一次向厂领导递交了辞职信，称自己提出辞职已一月有余，符合法律规定，从3月1日起，就不再到厂里上班了。厂领导见事情已无法挽回，就要小杨按培训协议赔偿厂里培训费12万元。小杨说：“一年来，我已将新设备的操作技术全部传授给了厂里的有关人员，厂里不能再要求我赔偿培训费。”见厂里态度坚决，小杨又说：“厂里跟我在培训协议中约定的服务期超过了我的劳动合同期，是无效的，所以就算让我赔也只能按劳动合同期限来算。”双方各执一词，谁也没说服谁。3月1日起，小杨果真没再到厂里上班了。【相关法条】第二十二条用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。用人单位与劳动者约定服务期的，不影响按照正常的工资调整机制提高劳动者在服务期期间的劳动报酬。 专题五·合同条款一、劳动法规定的劳动合同的必备条款（一） 劳动合同期限 劳动合同期限是指明确规定所订立的劳动合同是有固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同或者是以完成一定工作为期限的劳动合同。如果是有固定期限的劳动合同，应当约定明确的工作年限。（二） 工作内容工作内容是指用人单位安排劳动者从事何种工作，是确定劳动者在劳动合同中应当履行的劳动义务的主要内容，包括劳动者的工作岗位、工作性质、工作范围以及劳动生产任务所要达到的数量、质量指标等。（三） 劳动保护和劳动条件它是指在劳动合同中约定的用人单位对劳动者所从事的劳动必须提供的生产、工作条件和劳动安全卫生保护措施。即用人单位保证劳动者完成劳动任务和劳动过程中安全健康的基本要求。包括劳动场所和设备、劳动安全卫生设施、劳动防护用品等。用人单位不仅应提供必需的劳动条件和劳动保护，而且必须提供符合国家规定的劳动安全卫生条件和劳动保护。（四） 劳动报酬劳动报酬是指用人单位根据劳动者劳动岗位、技能及工作数量、质量，以货币形式支付给劳动者的工资。包括工资的数额、支付日期、支付地点等以及其他社会保险(养老、失业、医疗、工伤、生育等)待遇。劳动报酬的内容和标准不得低于国家法律、行政法规的规定，也不得低于集体合同中的规定。（五） 劳动纪律劳动纪律是指劳动者在劳动过程中必须遵守的劳动规则，它是劳动者的行为规范。劳动合同的劳动纪律包括国家法律、行政法规、用人单位内部规章制度、对劳动者的个人纪律要求等。例如：上下班制度、工作制度、岗位纪律、奖励和惩罚的条件等。（六） 劳动合同终止的条件劳动合同的终止条件是指劳动关系终止的客观要求，即劳动合同终止的事实理由。劳动合同中约定的劳动合同终止条件，一般是指劳动者和用人单位在国家法律、行政法规规定的劳动合同终止的条件以外，协商确定的劳动合同终止条件。特别是在签订无固定期限劳动合同时，双方应当约定劳动合同终止的条件。（七） 违反劳动合同的责任 违反劳