合同成立与合同生效毕业设计论文.doc

广播电视大学人才培养模式改革和开放教育试点本科_法学_专业毕业设计( 论文)淡江广播电视大学 毕业论文题 目：合同成立与合同生效 专 业： 法 学 2021年2月25日目录一、合同成立的含义、要件以及表现形式2(一)、合同成立的含义2(二)合同生效的要件2（三）合同成立的表现形式2二、合同生效的含义、要件以及生效条件3(一)合同生效的含义3(二)合同生效的要件3（三）合同生效的条件4三、合同成立与合同生效的联系与区别4(一)合同成立与合同生效的联系4(二)合同成立与合同生效的区别5四、对合同成立与生效错误认识的分析6五、结语7参考文献 8论合同的成立与合同的生效【摘要】合同成立与合同生效,是合同法中两种紧密相连而又截然不同的制度。其中,合同成立是合同生效的前提,合同生效则是合同成立的归宿。然而,在司法实践中常常将合同成立与合同生效、合同不成立、合同无效混淆,缺乏深入的分析。本文从民事法律行为理论角度对合同成立与合同生效制度展开分析,以期将对合同成立与生效的研究引向深入。【关键词】合同成立;合同生效;联系;区别一、合同成立的含义、要件及表现形式(一)、合同成立的含义所谓合同成立,是指订约合同当事人就合同的主要条款协商一致,即指当事人之间的意思表示一致,也称合意。合同成立有以下的特征: 1、合同的成立是指合同在法律上被认为是一种客观存在的事实。 2、合同的成立必须符合一定的要件,即必须具备法定的构成要素。否则,法律将对其视而不见,认为其根本不存在。(二)、合同成立的要件 1、须存在双方或多方当事人。合同是 一种双方或多方的民事法律行为,因而合同的成立须存在双方或多方当事人。订约当事人既可以是自然人,也可以是法人和其他组织如合伙等。无论订约当事人的形态如何,合同必须存在着两个或者两个以上利益不同的订约主体。 2、须对合同的主要条款达成合意。合同成立的根本标志是当事人意思表示一致,即达成合意。这首先要求当事人作出订约的意思表示,并通过要约和承诺等方面达成合意。尽管这种合意的形式通常要经过要约与承诺这两个阶段,但它也只是合同的成立方式,或者说是合同订立的过程,而不是合意本身,更何况合同的成立还是一些其他方式。因此不能认为经过要约与承诺阶段是合同的成立要件,只要强调合意是合同成立要件机可。3、合同的特殊成立要件,是指依照法律规定或依当事人特别约定,合同成立应具备的条件。如法律规定或依照当事人约定合同须采取特定形式才能成立时,该特定形式就是合同的特殊要件。又如实践合同按照法律规定,交付标的物时合同才可以成立,因而交付标的物为实践合同的特殊成立要件。（三）合同成立的表现形式合同成立的表现形式是多样的： (1)采用书面合同形式订立的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。有时候合同需要单位法定代表人、授权委托人、单位三方面的签名(或盖章)，有的还要有见证人。法定代表人、授权委托人签名，应当提供能够证明身份的法律文件，如法定代表人身份证明书、授权委托书、身份证、工作证等。单位盖章的，要注意单位盖的是哪一种类型的章，单位常常有专门的合同专用章，没有合同专用章的，用单位的公章。有些单位常会以合同上的盖章是否有效来肯定或否认合同的成立或效力。因此在签订合同时，双方有必要问清楚对方签订合同使用什么章。 (2)当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书。签订确认书时合同成立。确认书是确认合同内容完整、充分，受要约方同意要约内容的证明文书，一般由受要约人出具。采用信件、传真等形式进行要约、再要约比较方便、安全、省时，但信件、传真所载内容常是双方争议较大的部分，长期的协商可能会使合同内容分散，形式、数量繁多，为保证将协议中各个时段双方达成一致意见的内容统一起来，使合同内容更加明朗化，一方可要求对方签订确认书。确认书是一种概括性的合同文书。 (3)法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，或采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。如A向B银行借款，在未正式签订合同以前，B银行即先向A提供了首期贷款, A已经获得这批贷款并已实际使用。这里，借款形式应当采用书面合同的形式，银行在未订立合的情况下先贷款，借款人接受，银行已实际履行了其主要义务，合同实际上已经成立，只是没有用书面形式表现出来。A不能因为没有书面合同而否认银行贷款的事实，因为A接受贷款是以行动方式表示其承诺。当然，如果一方履行义务另一方不接受，则承诺不存在，合同不成立。但是需要注意的是，如果合同履行时间长、标的大、法律关系比较复杂，最好还是再继续完成合同的签订工作。一次成交或即买即卖的，可以不再签订合同。但涉及产品质量、“三包”等特殊要求的，还是要签个合同，即使是一个简单的合同。二、合同生效的含义、要件以及生效的条件(一)合同生效的含义 合同生效,也称合同的有效,是指已成立的合同发生了拘束当事人的法律效力,是法律对当事人的意思表示行为所作出的肯定性评价及其产生的后果。合同法第四十四条规定:“依法成立的合同,自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准。登记等手续生效的,依照其规定。”(二)合同生效的要件1、作为人具有相应的民事行为能力。这实质上是法律对合同主体资格作出的一种规定。主体不合格，所订立的合同不能发生法律效力。合同主体，无非是自然人和非自然人两类。非自然人作为合同主体，主要的行为能力。自然人作为合同主体，其合同行为能力的有无，应根据其民事行为能力的状况来确定。2、意思表示真实。所谓意思表示真实，是指当事人在缔约过程所作的要约和承诺都是自己独立且真实意志的表现。在正常情况下，行为人的意志，就是与其外在的表现相符的。但是，由于某些主观上或客观上，也可能发生两者不相符的情形。3、不违反法律与公共利益。合同欠缺合法性，没有补救的余地，只能归于完全地效。合同违反法律和社会公共利益，其所指包括合同的目的和内容两个方面，即合同的目的和内容都不得违反法律或社会公共利益。这里所说的“法律”，既包括现行法律、法规和行政规章中的强制性也包括国家政策的禁止性规定和命令性规定。 对于第四项要件,存在两种观点: 大多数学者认为,该要件为:合同标的须确定和可能。注1:参见崔建远合同法,法律出版社,1998年,第80页但也有学者认为,没有必要引进德国法关于合同标的自始不能的规定。在此情形,应按照以下原则处理: 第一,如果双方错误的认定标的物存在,而事实上不存在,可按重大误解处理。 第二,如果一方明知其无履行能力而签约,可按欺诈处理。 第三,如果一方因自己的过失使标的物在订约前灭失,则可按约处理。 因此,“合同标的须确定与可能”不应该作为合同生效的要件,则取而代之以“必须具备法律所要求的形式。”注2:参见王利明、崔建远合同法新论.总则,中国政法大学出版社,1996年,第196页】（三）合同生效的条件合同生效因合同的性质不同，生效的条件也不同。一般有下列三种情况：(1)依法成立的合同，合同自成立时生效。所谓依法成立的合同，是指合同订立的各个要件不存在理疵，也不存在违法行为，具体表现为：订立合同的主体是合法主体，没有虚假主体(如未经过工商登记的组织、被撤销的组织)情况；订立合同各方的意，思表示一致，没有强迫表示的情况；合同各方的意思表示是真实的，没有虚假表示情况(如谎称有外贸经营权、谎称自己对某件财产有所有权)；合同采取了法定或约定形式；合同中所涉及的经济交易是合法的，生产流通的财产是国家允许的。如果合同不具备前述所有的条件，则合同存在订立的瑕疵，可能影响合同的效力。(2)依法律规定，合同在成立之后需要办理批准、登记手续的，合同自批准或登记之日起具有法律效力。主要是指一些如房产转让合同、车辆买卖合同等。(3)当事人还可以约定如合同经过公证、见证、或鉴证后生效等。三、合同成立与合同生效的联系与区别(一)合同成立与合同生效的联系 何为合同的成立,合同成立生效有什么关系,在合同法上是有争议的,这种争议既源于理论上的主张,又源于对法律规定的不同理解。一般地说,在我国的合同法理论上,前几年一般认为合同成立与合同生效是一回事,凡是成立的合同都是合法有效的合同。但是随着人们对合同认识的加深,合同的成立与合同生效为不同概念主张,越来越多的为人们所接受,甚至司法实践也采纳了这种主张。在大陆法系传统民法理论上,合同的成立与生效是不同的法律范畴。合同的成立是指当事人之间客观上产生了合同关系,也即就合同的必要条款达成了协议,或者,合同的成立是指合同是否已经产生或者存在,是回答有没有的问题;合同的生效则是指业已成立的合同因符合有效要件而具有法律约束力,是回答合同内容和形式是否符合法律规定,从而受法律保护的问题。 由此可见,合同的曾里与生效是两个既有联系又有区别的概念,它们是紧密联系在一起的。 合同成立是确立合同是否有效的前提和起点。 1、合同有效是当事人订立合同的本意,当合同有效的前提是合同是否成立。如果合同压根不成立,也即当事人之间实际上并没形成合同关系,那么也就无从判断合同是否有效,不存在判断有效合同的基础,也就是说,合同成立后,只有符合生效要件的合同,才能受到法律的保护。 2、在合同有效成立的情况下,合同成立与合同生效的起始时间是一致,即合同成立之时,正是合同生效之时。因此合同成立时间可以成立判断合同生效时间的标准。但是也有一些合同的成立时间与生效时间是不同的。合同生效则是合同依法成立的结果 合同法第四十四条规定:“依法成立的合同,自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准.登记等手续生效的,依照其规定。”合同的合法自成立之时即具法律效力。而违法的合同虽然已经成立,也不会发生法律效力,合同成立以后,既可能因其符合法律规定而生效,又可因其违反法律规定或者意思表示而无效,可变更或者撤销。不符合生效条件的合同,尽管其已经成立,并且也可能反映当事人之间事实上发生了一定的经济往来关系,但这种合同及其反映的经济往来也得不到法律的制裁。(二)合同成立与合同生效的区别现有大部分理论并没有注意合同生效与有效的区别，并常将二者混同使用，甚至还有观点认为合同法第44条规定的“生效”不如称为“有效”更为确切。注3 孔祥俊：合同法教程，中国人民公安大学出版社1999年版，第157页。合同“生效”是指合同产生法律约束力，侧重于合同效力的时间方面的问题；而合同“有效”则是指具有法律效力，侧重于合同效力的定性方面的问题，二者存在着本质的区别。这些区别主要体现在以下几个方面。 1、成立与生效分属两个不同的判断标准。合同成立与否是一事实问题,其意义在于识别某一合同是否已经存在,该合同是次合同还是彼合同(即合同的类型化)以及合同行为与事实行为,侵权行为之间的区别。因此,合同成立的规则是一套合同关系的法律事实构成规则,依其权能作为成立与不成立两种事实判断。而生效与否为一法律价值判断的问题,其意义在于识别某一合同是否符合法律的精神和规定,因而能否取得法律所认可的效力。依合同之规则所作出的判断为价值评价性判断:有效、无效、效力待定、可撤销。正如郑玉波先生所指出:法律行为(合同是最典型的法律行为),“具备成立要件而不具备生效要件时可得这种情形(效果)即无效,得撤销与效力未定是也。”【注:郑玉波:民法总论,台湾三民书局,1979年11版,第31页】由此可见,合同的成立与合同的生效分属两个不同的规范系统。 2、成立和生效适用规则不同。合同成立适用意思自治原则,当事人有从事合同行为的意志自由,可以自由选择合同的相对人,订立形式和合同的内容,依其自由意志创设权利义务关系。只要具备意思表示这一基本事实,合同即告成立。而合同生效必须在国家的干预下,依法判断合同是否合乎法律,只有合法的合同才能生效。合同成立的条件只涉及到当事人之间的问题,而合同生效的条件不仅涉及到法律的要求问题。两者虽然都涉及到意思表示一致,但二者的侧重点又有所不同。合同的成立要求意思表示一致,即承诺的内容必须与要约的内容一致;而合同生效则进一步要求意思表示的自主性和真实性。注4 王利明:合同法新论.总则。中国政法大学出版社,1996年12月版,第135页】即双方的意思表示一致,但如果不是当事人的真实意思表示,而是受一方欺诈、胁迫,合同是否生效留待进一步探讨。此外,国家对合同不成立和不生效的态度不同。合同的成立主要是强调当事人合意,体现了合同自由原则。因而,对于合同不成立,国家不会干预。但合同成立后,能否发生法律效力,能否产生当事人所预期的法律效果,就远非当事人的自由意思所能决定。合同的生效强调立法者对合同的干预。因此,对于无效合同,国家会主动进行干预。 3、合同成立与生效的构成要件不同。合同的成立,是订约当事人就合同的主要条款达成合意,即合同因承诺生效而成立,故合同成立的条件一般就是承诺生效的条件。合同法第八条规定:“依法成立的合同,对当事人具有法律约束力。” 合同成立的条件包括：订约主体存在双方或多方当事人，订约当事人就合同的主要条款达成合意。至于当事人意思表示是否真实，则在所不问，它着重强调合同的外在形式所表现。 合同生效的条件是判断合同是否具有法律效力的标准。合同成立的要件也可以看成合同生效的要件之一。合同生效的条件主要有：行为人具有相应的民事行为能力；意思表示真实；不违反法律或者社会公共利益以及符合法定形式。 4、合同成立与生效的时间有差异。合同的成立是合同生效的逻辑前提,合同只有在成立后才谈得上进一步衡量其是否有效的问题。考察合同的生效,首先就必须考察该合同是否成立。合同虽已成立,但是否生效有待进一步的判断。合同的生效时间与成立时间一般是一致的。也有例外的,如效力待定的合同虽已经成立,但在真正的权利人追认之前,该合同的效力处于待定状态。 5、合同成立与生效的效力及产生法律效果不同。合同法第八条规定:“依法成立的合同,对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务,不得擅自变更和接触合同。依法成立的合同,受法律保护。” 合同成立标志着当事人双方经过协商一致达成协议，合同内容所反映的当事人双方的权利义务关系已经明确。而合同生效表明合同已获得国家法律的确认和保障，当事人应全面履行合同，以实现缔约目的。简单地说，合同的成立标志着合同订立阶段的结束，合同的生效则表明合同履行阶段即将开始，它是合同履行的前提，又是合同履行的依据。合同成立以后,当事人不得对自己的要约与承诺随意撤回,合同不成立的后果仅仅表现为当事人之间的民事赔偿责任,这种责任一般表现为缔约过失责任。也就是说,合同不成立只能产生民事责任而不能产生其他法律责任。虽然合同生效以后当事人也必须按照合同的约定履行,这一点与合同成立的效力是一致的,且多数合同成立的时间就是生效的时间。但对于已成立但未生效的合同来说,其结果可能有多种:有的因依法批准登记或条件成就、期限接届至而生效、因危害国家和公共利益而无效、也有的属于效力待定合同,可变更、可撤消合同等等。其中,无效合同自始就没有法律上的约束力,但是人必须停止履行。如合同无效是由于违反国家强制性规定而无效。当事人恶意串通,危害国家,集体或者第三人利益,因此获得的财产应收归国家所有或者返还集体,第三人。6、合同成立与生效由此产生的赔偿范围不相同。倘若是合同的成立，在此阶段，合同签订的双方当事人在承担的赔偿范围内只限于信赖利益损失。所谓信赖利益损失主要是指签订合同的其中一方实施某种行为后，足以使另一方对其产生信赖（如相信其会订立合同），并因此而支付了一定的费用，后由于对方违反诚信原则致使该费用不能得到补偿。但且仅限于直接损失，当中是不包括间接损失。而合同的生效，则意味着合同已经具有法律效力，一旦签订合同的双方当事人不履行合同约定的义务，造成违约，给相对方造成损失的，违约方则得承担实际遭受的全部损失。这里的损失，不仅包括了现有财产直接损失，而且还包括了可得利益的损失。 四、对合同成立与生效错误认识的分析 合同成立与合同生效是两种不同的法律制度,但无论是在理论上还是务实上都容易混淆,例如:合同的登记形式为成立要件不审生效要件?学者们有不同的看法,一种观点认为,登记为成立的特别要件,一种观点认为登记为生效的特别要件。笔者认为登记为成立的特别要件。在法学界,有相当一部分学者认为,登记是特别的生效要件。尤其在涉及到特殊的物权变动的交易合同为最典型。如不动产买卖、抵押、租赁,特殊的动产如汽车、轮船、航空器之买卖,登记机关的登记行为是一种公法行为,一方面具有对合同当事人意思表示内容审查的行为,如标的物是否合法等审查;另一方面,将交易、抵押、登记于特殊的国家机关登记簿上,并给当事人发出机关的证书或证明,具有公示的作用使登记事项具有绝对的公信力,起到保护产权人,抵押人,善意第三人之利益作用。因此,这类登记为合同行为的生效要件,而非成立要件。注5 参见王择鉴:民法物权.通则,台湾三民书局,1992年版,第75,76页实务上,若这类合同未登记,作无效处理。笔者认为,登记是合同成立的特别要件。因为,虽然登记为公法行为,在登记审查中,审查的内容只涉及标的是否合法,并未对合同的全部内容作价值评价,对合同是否公平和是否具有效率,更不在登记处审查之列;登记主要是合同成立的必然程序,金国这个程序,合同成立的事实最终得到确认,物权变动即过户手续的完成。从这个意义上讲,这种公示作用也仅有将合同成立的事实登记于登记簿上公诸于世。从法治的角度言之,一个行政行为是否合法,仍虽经过司法审查,才能最终得到确认。因此我们不能说,凡是涉及物权变动的合同,只要经过登记便是有效的;登记是否有效,须经过法院或仲裁机构才能得到确认。未经登记的合同,是未成立的合同,经当事人登记后合同成立。我国合同法第四十四条第二款对次已作了明确的规定:“法律、行政法规规定应当办理批准,登记等手续生效的,依照其规定。”五、结语: 合同成立与合同生效制度,实质上是法律对当事人意思表示与国家意志关系的调整。民法一方出于技术因素的考虑,赋予行为人通过意思自治具有创设法律关系的功能。另一方面,又通过民法中的强行法及公法的强行性对当事人的意思自治的内容、范围作法律上的限制,这种限制最终通过生效的规则对法律行为效力的确认来实现。通过生效、无效、效力待定的确认,使行为人的意思表示纳入国家意志认可的范围,使合同当事人之间,当事人与社会公共利益之间的利益得到平衡,从而促进社会经济的正常运行。因此,无论是理论上还是立法和审判实践上,都不能把合同的成立与生效混淆起来。参考文献: 1、崔建远:合同法,法律出版社1999年10月第一版 2、王利明、崔建远:合同法新论.总则中国政法大学出版社2000年修正版 3、郑玉波:民法总论,台湾三民书局1979年第11版 4、王择鉴:民法物权.通则台湾三民书局1992年版 5、余延满:合同法原论武汉出版社1999年第一版 6、梁红军:论合同成立与生效的区别7、高照旭:论合同成立与合同生效,发表时间2006年11月21日8、孔祥俊：合同法教程，中国人民公安大学出版社1999年版致 谢我首先感谢电子科技大学软件学院给我们新疆班的学生提供的这次攻读硕士学位的难得的机会，衷心感谢指导老师罗克露教授，能够成为罗老师的学生真的是我最大的荣幸，她严谨的治学态度，认真的工作作风，正直的为人方式都无不让我对她充满了深深的敬意。没有罗老师的帮助和指点，我的论文不可能完成，在罗老师的指引下我才对自己的论文有了越来越清晰的思路，也才能顺利地完成这次答辩。    其次要感谢电子科技大学给我们上课的老师们，他们到新疆来给我们新疆班上课，这些老师渊博的学识，严谨的治学态度，勤奋的工作作风，科学的研究方法使我受益匪浅，他们在平时的学习中给予我很多帮助和启发。谨在此向他们表示衷心的感谢。这三年时间的学习对我有许多启发，对我的专业提高也有很大的帮助。   谢谢财经大学计算机科学与工程学院副院长郭文强教授，他对我的学习和科研工作给予了很大的帮助和支持，在我的科研工作和论文撰写中，他们都给我提出了宝贵的意见和建议，在此表示深深的谢意    还有许多要感谢的人，要感谢的话。就让我把感谢放在心里，用以后的点滴进步来报答吧。9