商法论文典之风俗与典之法律.doc

典之风俗与典之法律 关键词： 典制/典权/土地/ 物权/风俗内容提要： 田宅典卖是中国传统民事制度中1种独特的现象， 这1现象往往被简单地图解为“典权” 以所有权为基础的西方物权概念。方法论的分析使我们看到： 将“典权”概念套用于传统的典制，非但造成了物权法自身法理的矛盾， 而且扭曲了“典”这1社会现象本身。问题的关键是： 中国传统民事法律制度中缺乏对“权利”的有效支撑， 于是物权乃至所有权无法获得实质意义。因此， 我们有必要放弃“典权”的概念， 回到典制本身1个延续了1千多年的活生生的制度， 以本土的概念还原“典”这1古老的民事传统。透过这1视域， 我们重新回溯了“典”的源头， 我们看到： 导致典制产生的根本力量是中国古代的土地制度（均田制） 、佛教信仰和宗族制度， 这3种力量在北魏的交汇， 使我们更加确信： 典制起源于被汤因比认为曾经孕育了1个新文明的南北朝时期。均田、佛寺、宗族3种社会力量的共同作用， 恰恰说明了典制在历史上的独特性。1、导言在中国民事法律传统中，“典”是1个独特、丰富而生动的范例。许多论者指出：典权是中国独有的物权制度。这1论点至少在如下意义上是正确的，即，在影响了全球许多文明、国家和文化的现代西方法律传统中，我们还找不到典权的准确对应物。当然，如果说典的观念是古往今来独1无2的，或说它是中国首创的，也未尽然。应该强调的是：做为社会和文化现象，典是丰富的。这不仅是说：在中国法律传统中可以发现许多有关典权的法条、文本或案例，更重要的是，典制在民间的实际运行中呈现出极其复杂、细腻、微妙的纹理和脉络实际上，做为“生活着的制度”，典在民间的使用远比官方法律文本所表现的内容要精细、深刻和丰满得多。这就提出了1个问题方法论的问题：我们应该如何理解“典”？面对中国古代传统中如此丰富的1种制度，我们究竟应该怎样理解？我们可以有哪些角度对之进行观察和分析？在这里，可以看到两个两分法：1为共时的，1为历时的。从共时的观点看，对某朝某代某个时期，总会有两个视角：1个官府的，1个民间的；从历时的观点看，面对“典”近千年的流变演进，也会有两个视角：1是西洋的，1是本土的。这两个两分并不是抉择：比如要么从官家的视角看，要么从民间的视角看。合理的方法应该是平衡兼顾：既考虑官府的视角，也考虑民间的视角。但是，人的思维有着很大的惯性，这种惯性往往造成思维定势：1般而言，在共时方面，在官府和民间两个视角中，官本位的视角往往占优势，人们习惯于选取官府的视角，即从官府的眼光观察现象，把官府的记载当作事实的全部，结果只看到冰山上的1角；在历时方面，在西洋和本土两个视角中，西洋的视角占优势，人们习惯于用现代的法律制度、现代的术语概念描述古代传统的事物，却很难察觉语言的硬套对事物本身的扭曲。如此，这两个优势叠加起来，就形成了双重的失衡：即太多以官府的、西洋的视角去分析1个本质上为民间和本土的东西（典正是如此）。结果，往往出现1幅似是而非的图景：古代的东西被“现代化”了，本土的东西被“西洋化”了。我们确实看到了1出生动鲜艳的古装戏以现代思维图解古代事件的廉价形式但事物本身却被扭曲了。视角的双重失衡也影响了对“典”的讨论，甚至影响了“典权”这1概念本身：当我们说“典权”的时候，我们的意思是指民事法律体系中某种物权（尽管其是否属于用益物权尚有些争议），但物权是西方法律传统中的概念，它的基本内涵完成于罗马法，这1法律传统，以我们所知，对中国古代没有发生任何影响。当我们说“中国的典权制度”时，已经暗暗假定了中国古代的法律传统中也存在物权这1根本要素，这1假定根据何在？来自罗马法的“所有权”概念构成了大陆法系物权制度的基础，然而，我们能够不假思索地推定：中国法律传统中也自然适用“所有权”的概念吗？至少这1推定对日尔曼法是不成立的。通过对清代民事习惯的分析，寺田浩明提醒我们：清人的土地交易围绕着土地的经营收益及其合法性（所谓“管业来历”），而非现代观念中的产权（所有权）。如果寺田是对的，考虑到清代民事习惯又是中国古代民事法律传统的延伸和成熟形态，那么，我们必须准备面对这样1个局面：以1物1权为核心的所有权观念并不适合于分析和表达中国的民事法律传统。如果出现了这1局面，那么，“典权”概念就需要重新论证自身的根据了。在厘清这1根据之前，我们至多可以说：我们在官方的法律条文中看到了有关典的规定，而这规定，让我们沿用黄宗智先生的说法至少从其客观效果上是在维护某种权利，例如对土地的占有。但是，凡此种种，并不意味着典权从民国法典起，它就被理解为大陆法系中严格意义上的物权。如此看来，对于理解中国古代民事法律传统而言，“典权”这1概念本身就是1个问题。这1问题的背后，是1个更大的问题：如果说，典权是1种物权，物权是1种权利，那么，中国法律传统中到底有没有“权利”的概念？问得更彻底些：中国法律传统中到底有没有“权利”得以安身立命的空间？中国的法律传统的资源是否足以支撑类似物权这样彻底的权利要求？作为民事法律的根本要素，“权利”在中国古代传统中是否可以称为1种存在？能够存在没有权利的民法吗？抑或是：如果不以权利为基础，某个文化传统将怎样面对例如土地这样重大、具体且不可回避的法律调节需求？为此我们有必要区分“典权”与“典制”：前者是法权，后者是制度；前者是1个基于罗马式权利的西方概念，后者则是甚至在权利缺席的情形也能够实际运行的文化模式。中国古代是否存在典权，这是有待论证的1个问题，但毫无疑问，中国古代存在典制。说存在典制，不仅仅是说存在有关典的条文规章，即成文的典之法律如律、令、例等等，而且，更重要的是：典是活生生的制度，中国古代社会制度的1个组成部分，与宗法及土地制度有着深刻的、有机的联系。正如多妻制（瞿同祖称之为“1夫1妻多妾制”）也曾是1种活生生的制度，它是中国古代生育制度的1个有机组成部分。如果说，制度是硬化（理性化）了的风俗3，那么，典制存在的根本还不在于典之法律的存在，而在于典之风俗的存在。风俗是行为的产物，我们可以把风俗理解为某种被公认、被有效模仿的行为模式，当这种行为模式在1个社会中被充分强化，乃至于有意识地规范，使之具有确定的社会功能时，它就上升为1种制度，其外在表现就是1组在生活中反反复复实际运行着的规则和习惯。在1个社会中，制度与法律同为规范性成分，但从本质上，制度不依赖于法律，准确地说：制度不以法律为其存在的先决条件。如果1种制度有它的法律表达，那只说明这种制度重要，需要法律来强化或调节，仅此而已。由此，可以说，典制包含了典之风俗和典之法律，先有典之风俗，后有典之法律。风俗可以硬化为核心制度而产生法律，但法律未必能够产生风俗。风俗可以离开法律，但法律不应该离开风俗。法律可以表达风俗，也可以不表达风俗，甚至可以与风俗相反，但它没有必要在风俗根本不存在的情况下孤芳自赏。法律可以通过上述1系列的选择影响风俗，但是，除非借助于更高的力量，法律制造不了风俗，而且，单凭法律，也左右不了风俗。例如，中国现代的婚姻法（其核心是来自基督教文明的1夫1妻制）就无力杜绝“包2奶”古老多妻制风俗的现代形式。这样看来，问题的关键是典制本身：典之风俗曾存在吗？典之风俗还存在吗？典之风俗是否还能被称之为1种制度？这种制度所面对的功能性需求到底是什么？这需求发生了什么变化？是依然故我，还是烟消云散，抑或，只是暂时沉默？因此我们有必要把目光集中于典制本身：我们要耐心地观察它怎样从局部的风俗，演化成具有习惯法特征的普遍通行的制度，进而促使官府为其制定法律。典之风俗和典之法律并行不悖，和平共处，相互影响，这本身又提供了中国古代民事法律运行的绝妙范本。2、典之源头：语言层面的梳理对于1个现代的研究者而言，典首先表现为1种语言现象。首先我们注意到：“典”这1词汇的对象并不局限于土地、房舍，它还可以是衣、物4，甚至妻、子5.尽管这样做既没有划分动产/不动产（古人什么时候做过这1划分？6），还错误地把人身当作了标的物，但是，古人保持了语言逻辑的1致性：不管典地、典房、典物、典人，都包含了这样的要素：以物（人是特殊情况）受财，日后回赎。容易理解：如果古人对典的概念并未区分动产/不动产，那么，我们的考查也不能预先局限于“不动产”，而是要依古人的用语来看待各样物、业的“典”，以同样的范畴统摄这1类现象。语言上的区分或不区分决非小事，它往往有深刻的后果。当然，我们最终感兴趣的，是在土地交易中的典制，从西方法理来讲，这意味着这里还要包括房屋。还好，古人凭着1种直觉把2者直接联系在了1起，现成的词汇（我们用以代替“不动产”）是：田宅。“求田问舍”，2者就是这样紧密相连。同样的道理，我们也应该避免通过物权概念定义的“出典人”、“承典人”1类术语，而是直接采用“业主”、“典主”这类词语，从而直接进入传统的所指。其次我们看到：尽管出现了个别尚有争议的孤证，例如，西周的“？铸，用典格伯田，迈年子子孙孙永保用。”（全上古3代文，卷103）1般而言，在田宅的交易中，从中唐起，“典”才逐渐取代了“卖”而成为交易叙事的主流词汇。典与卖是如此紧密地联系在了1起，以至于典是卖的1般形式，而现代意义上的卖成了典的1种特殊情况（即卖断）。这1变化是如此深入，以至于我们在现代汉语中还可以在与田宅交易无关的领域中发现对应的说法，比如：“买断工龄”，某种1次性补偿，目的是杜绝再“找”。我们说这是1次变化，意思是说：有证据表明，在此之前，田宅的交易中，另1个词汇主导1切，那就是买（卖）。这1点可以从汉朝的田契中看到。下列文字出自河南偃师汉侍廷里父老惮买田约束石券，其券文曰：敛钱共有6万1千5百，买田8102亩。佯申其有赀次当给为里父老者，其以容田借与，得收田上毛物谷实自给。7这里没有用典，而用买。又曹仲成买地铅券载：光和元年102月丙午朔105日，平阴都乡市南里曹仲成，从同县男子陈胡奴买长谷亭部马领佰北冢田6亩，亩千5百，并直9千，钱即日毕8.这里面也没有“典”这1说法，也没有与典相关的任何线索。这是汉代的情形。东汉的许慎在说文解字中提到“赘”：以物质钱。质显然与典有关，它原本不是用在经济领域，更多用在政治领域（人质），目的是为1个重大承诺增加信用。许慎能有“以物质钱”的说法，显示汉时已有这类做法。与卖不同，“质”这个字本身即带有（将来）回赎的意向。后汉书。刘虞传赫然出现了“典当”2字：“虞所赉赏，典当胡夷，瓒数抄夺之”，这使人们不禁想把典之风俗提前到东汉末年（刘虞卒于193年，献帝初平4年），在此，典主（典权人，下同）可以想象为汉时活跃于西北的西域胡商。但是，正如多位论者已经指出的9：这是1个误会。3国志中已经对此事做出了明确的评注：“魏氏春秋曰：初，刘虞和辑戎狄，瓒以胡夷难御，当因不宾而讨之，今加财赏，必益轻汉，效1时之名，非久长深虑。故虞所赏赐，瓒辄钞夺。”10刘虞“财赏”胡夷，以羁其心，公孙瓒不以为然，故数钞夺。刘虞“典当”出去的是财货，但（希望）收获的不是钱，是和平。显然，这不是我们所谈的典当。晋书。桓冲传记载了1起以人为质换羊治病的故事：“彝亡后，冲兄弟并少，家贫，母患须羊以解，无由得之，温乃以冲为质”。这时还未用“典”字，用的是古老的“质”字。贫困和救人的愿望使桓冲的家人以人为质，但这个故事只能理解为情急之下某种变通，还不能证明典之风俗的普遍存在。能够明认出典的风俗存在的文字，大量出现于南北朝，这时叙事的动词，与晋书1样，用的是“质”：南齐书。陆澄法：“杨州主簿顾测，以两奴就鲜质钱，鲜死，子日卓诬为卖券。”这里我们看到了以人（奴婢）质钱的做法，而且有了“卖券”。这显然是交易，而且是有规则的（它与“卖券”不同，“诬为卖券”就是想逃避这1规则）。南史。齐宗室。坦之传：“检家孝贫，唯有质钱帖子数百”。胡3省注曰：“质钱帖者，以物质钱，钱主给帖与之，以为照验，他日出子本钱收赎。”这里提到了“以物质钱”，提到了“收赎”。南史。甄法崇传给我们讲了1个拾金不昧的故事：“法崇孙彬，彬有行业，乡党称善，尝以1束苎就州长沙寺库质钱，后赎苎还，于苎束中得金5两，以手巾裹之。彬得，送还寺库。”说的是孙彬到寺库质钱，赎回时在质物中发现5两黄金，隧送还寺库。这里提到了寺库佛寺出场了。南齐书卷2103“褚洲传”的记载使得杨联把典当业的出现定位到了公元5世纪（482年，高帝建元4年）11：“洲薨，（弟）澄以钱万1千，就招提寺赎太祖所赐洲白貂坐褥，坏作裘及缨，又赎洲介帻犀导及洲常所乘黄牛。”讲的是南齐录尚书事褚渊去世后，弟弟褚澄从招提寺中赎出褚渊质押的1件白貂坐褥、1支介帻犀导和1头黄牛。他把太祖高皇帝赐给褚渊的白貂坐褥割开，做了裘及缨，为此，他在次年遭到参劾而免职。这里又是佛寺（招提寺），这决非偶然。实际上，进1步的研究表明：佛寺对典的出现是决定性的。佛寺引进了典当，佛寺的资金支持了典当这1行业的产生。陆游在老学庵笔记曾指责道：“今僧寺辄作库质钱取利，谓之长生库，至为鄙恶”，这“长生库”就是在做典当，清人翟颢在通俗篇断定，在唐代以前，典当经营仅见于寺院12.宫崎道3郎的考察表明：中日的当铺均源于佛教13.范文澜先生也认为：“后世典当业，从南朝佛寺开始”14.不过，使佛寺真正开创典当行业的，是北魏的昙曜。北魏文成帝时佛教中兴，昙曜建立“沙门统”，奠定了寺院经济的基础。他用“僧礻氏户”15所纳地租建立了“僧礻氏粟”，以此为本金，“俭年出贷，丰则收入”（魏书，卷114，释老志），既“救济荒年”，又“出息取利”16，其收益纳入僧团的库府“无尽藏”17中。这1做法决非权益之计，实际上，此法已为当时广泛流传的佛经10诵律所许可18.北魏年间，佛教大兴，国家和民间大量的财富涌入寺庙，使各寺有充足的资金开展这1金融活动，结果开创了1个行业。陆游所说的“长生库”原义只是寺院仓库，宫崎道3郎认为，（后来）它和“无尽藏”同义。昙曜在北魏设佛图户和僧礻氏户的时间约在公元467476年，比南齐书卷23记载的事件稍早几年。我们有理由相信：这段时间可以是典当成形的关键时期。如果没有佛教的兴盛，我们还很难想象有其它的力量能够如此有力地推进典当之风。当然，这并不意味着典当这1方法本身来自西域（拍卖之法据认为确实传自西域19），更加合理的假设是：寺院把本土的“质”的方法加工并改造成了1种广被接受的金融工具（谓“质举”），使得“出息取利”更加安全和便捷。质举之法终于形成了典当业，但这只是各寺院金融活动的1部分。寺院的借贷既有质举，又有“举贷”（无须物抵押的借贷）；贷出的既有现金，也有实物（如谷物、杂物）20；出贷时既有立契画押的，也有不立字据的（对信徒）21.利息有高达百分之百的（“倍称之息”）22，亦有分文不取的（慈善性的）23.有记载表明：当时的寺院可能还是钱货存付业（柜坊）的开山24.这样我们就看清楚了：在典的起源处，有着佛教寺院的大规模的金融信贷活动，“典当”之典（即质举），仅为其中之1部分。这种金融活动在此前的中国社会中是没有先例的。广泛的信贷对社会经济的作用不言而喻，而它之所以能够展开，是由于佛教信仰带来的社会经济结构的变化（寺院经济是其中的1部分），以及由这信仰逐渐培植出来的信任资源。社会信任是社会生活的根本资源，商业诚信只是其表征而已。质举之法，亦可以理解为在经济领域增进信任资源的某种技术手段。典当之物1开始并没有提到田宅。但是，如果对白貂、犀导、黄牛可以典，把这1方法用于田宅也是顺理成章的。从语言现象看，田宅成为典的标的显然在物品之后，如果物品典当的流行对田宅的典卖具有启发作用，这丝毫不会使我们惊讶（古人不受限于区分动产/不动产的区分）。当然，将“质举”之法直接用于土地，并不直接产生土地的典制，它产生的，是“质举田宅”（类似日本人所说的“不动产质”），唐杂律中有所谓“私自质举及卖田宅”25，就是这1行为存在的旁证。从结构上看，土地的典制，还需要1个重要的因素，即以其自身的使用和收益价值对抵利息。对土地之典的最早记载出现在北齐（550-577年）末年宋孝王所著关东风俗传，这本书到唐代已经散轶，所幸通典卷2收录了其中部分内容26，这使我们看到了这样的记载：“帖卖者，帖荒田7年，熟田5年，钱还地还，依令听许。”（通典，卷2，食货。田制）这里描述了1种在固定期限内回赎的“帖卖”之法。这时还未用到“典”字。尽管北史。宋孝王传批评宋孝王“缉缀文藻”，“言多妄谬”27，但是就这1记载而言，他毕竟是在说身边之事，且并无利害，没有必要杜撰。从他的叙述方式看，他是在解释1种民间的做法，这种做法后来也得到官府的认可（“依令听许”）。这种做法离后来的“典”还有些距离，首先是期短（5到7年），再者是它的表现形式仿佛是“借”而非卖（借意味着还，现在民间亦有称租为“借”者，“借房”即租房），所3 不同的是，这个“借”由于前期资金的给付而不论租、息了（“物无利头，地无雇价”28）。而这1点，恰恰是典制从质举中脱颖而出的要件：1个了不起的创造。租、息对抵，这在经济学上有着深层的含义，古人凭着直觉创造了这1规则。从经济学的角度看，这1规则能够决定典价：典价不是随意确定的，典价与“物业”的价值也没有直接关系，但是它与土地的预期产出、长期利率（其实还应该加上通货膨胀率）有关。理论上说，典价应该是这样1个数目，扣除通货膨胀影响，它的利息刚好和土地的预期收成（净收益）相抵29.这1微妙的利益平衡造成了时间上的弹性：不管回赎发生在何时，对交易双方而言，都是可以接受的，因此才会有“1典千年活”的可能性（北齐时的贴卖定死了时间：5到7年，不必）。这1规则的创造显然发生在民间。民间的创造在先，官府的认可在后。先成民风，后有官许。还没有足够的线索看出南北朝普遍使用的“质”字是如何演化为“典”30.古汉语中“典”这个字做为动词的本义是掌管、使用（“典军”，“典民”）31，当它用于“典田”时，显然做了使动的转义：使？管田，“管业经营”这层含义是“质”所没有的，因此这1替代用于田宅倒是更加切近。作为语言的事实，“典”字在“以物质钱”含义下的使用在中唐就有了，最有名的例子是杜甫诗句：“朝回日日典春衣”。“典”出现在官方语言中可能稍晚，玄宗时，开元2102年（734年）诏：“天下百姓口分永业田，频有处分，不许买卖典贴，如闻尚未能断，贫人失业，豪富兼并，宜更申明处分，切令禁止。”（册府元龟，卷495，田制）这是为维护均田制而出的1则禁令，文中直接用了“典贴”，且与买卖并列，既禁典贴，言下之意就是民间有典贴口分田永业田之举。看来，田产此时已经开始成了“典贴”的标的（尽管是非法的）。3年以后，开元廿5年（737年），朝廷有令：“诸田不得贴赁及质”，这里又用质（含义有差别）。天宝101年诏（752年）：“王公百官及富豪之家，比置庄田，恣行兼并，莫惧章程？爰及口分永业，违法买卖。或改籍书，或云典贴，致令百姓无处安置，乃别停佃客，使其佃食，既夺居人之业，实生浮情之端。远近皆然，因循已久。“（册府元龟，卷495，田制）这里有1次言及典贴，而且明言豪强以典贴之名，行兼并之实。宪宗8年（813年），旧唐书。宪宗本纪下有这样的记录：”辛巳，敕：“应赐王公、公主，百官等庄宅，碾磨、店铺、东坊、园林等，1任贴典货卖。”这里已经不用玄宗时的“质”字，而用“典”。园林、坊铺被允许“贴典”，这是否意味着田宅的典卖已经合法化了？还不好说。因为我们无法证明此时已经建立典卖制度。“贴典货卖”连用，显然有并列关系，“贴典”对应于“货卖”，说明它们有实质上的差别。考虑到北齐时所谓“贴卖”，玄宗时所谓“贴赁”，我们有理由相信“贴典”2字也是复合的，意思应近于宋孝王的“贴卖”（“典”代替了“卖”，这样就把“卖”归还了本义，“赁”的本义则是租）。从上下文看，“贴典”2字显然有“以物质钱”的基本含义，但仅仅1个“典”字，只说明你可以象“典春衣”1样典田了，但还不足以证明租息对抵、回赎、找贴等典制要素的产生。最接近于典卖今义的官方文本出现在后周广顺2年（公元952年），开封府拟定指挥：“其有典质、倚当物业，官牙人、业主及4邻同署文契”（5代会要卷26）。此时，典、质2字复合，且“典质”与“倚当”并列。据郭建、姚少杰考证32，“倚当”是1种以土地收益清偿债务的方法。为抑制土地兼并，唐宋法律均禁止以田宅折抵有息债务，宋律明文禁止以田宅牛畜抵债（田宅牛畜是债务人的生路）33，郭建、姚少杰的看法是：典、倚当、抵当等做法就是在这种背景下产生的34.在此约束下，当债务人无力还债且别无抵当时，可以与债主约定：把土地交债主耕作，以土地相应年限的收成来偿还本息，偿清后收回。这样，倚当制度是以土地最终归还为前提的，至于业主（出典人，下同）是否需要“离业”（转移占有），则有争论35.如果不考虑利息，倚当最终不会导致土地易手，但如果加上利息，在本金比较大的时候，就可能溢出（当年应付本息超过当年土地孳息），导致债务永远无法清偿，这样就会出现事实上的土地兼并，这是倚当的致命伤36.初看上去，倚当与典似乎没有关系，但是，仔细分析2者的结构，就会发现：2者非常相似：如果把典价理解为债务，那么，典可以理解为更加精细的倚当，即，本息分离，收成只用于抵利息，本金在回赎时支付。同时，典制还发展了1套在回赎不能或无意回赎时的处理规则（找贴、绝卖），这样，与倚当不同，典制包含了土地易手的可能性。倚当与后来的田宅“抵当”密切相关，抵当1词在古汉语中可以理解为广义的抵押，田宅只是抵押物的1种。田宅的抵当比较高级，古人把它理解为1种更简便的典37，宋判词中曾专门对此加以规范：“抵当不离业”（名公书判清明集，卷5），标准的典则称“正典”38，正典是要求业主离业的。典质、倚当并出，也给我们提出了1个问题：典质和倚当到底谁先产生？是先有倚当，然后发展成正典，还是先有正典，然后简化出倚当？这个问题对理解典制的形成很有意义。考虑到北魏到中唐绵延3百年的均田制度，我们有理由假定不考虑土地易手的倚当出现在先，更加精细的、可能涉及土地易手的典制在后。无论如何，从开封府的法令看，后周的地方法令似乎认可了典质和倚当的合法性，官府还要求官牙、业主、4邻立契。“4邻”的出现使我们相信这“物业”确实是有关田宅的。“典”与土地终于合法地联袂而出了。3、均田、佛寺、宗族：典制源头的社会力量对语言现象的观察使我们把典制发生的时间锁定到南北朝时期，就在北魏时期，两个关键性的事件发生了：1是典当的流行，2是均田制的实施。这两个事件相距不远：昙曜建立“沙门统”是在470年左右，李安世提出均田制是在太和8年（484年），这1制度被各朝相继实行了约300年。典当物品为典卖土地提供了可资效仿的原型，而均田制又对两汉时期盛行的土地买卖亮起了红灯39，这1推1阻两种力量刚好为土地交易方式的变迁（转向）提供了必要的条件。至此，虽然没有足够的史料说明典制萌芽的细节，但我们能够理解为什么民间土地交易制度会在这个时代发生1次转向。关东风俗传写的是北齐（550-577年）末年的事。在宋孝王的描述中，田宅典卖的关键要素（租息对抵）已然出现，在此我们也第1次看到了官府的反应（“依令听许”）。这时的大背景是均田制是北齐的既定政策，而均田制的基本要求是抑止土地的流动40，所以如果是1般的土地交易，比如出卖桑田，是不许可的41，而在这里，由于几年之内“钱还地还”，最终并不易主，因此才得以“听许”。因此我们就非常容易理解初唐时期官府的态度。唐继续开元2102年（734年）“不许买卖典贴”口分田和永业田（册府元龟，卷495，田制），这里的立法动机显然是捍卫均田制。开元2105年田令“诸田不得贴赁及质”，“官人百姓，不得将奴婢田宅舍施、典、卖与寺观。”42仍然出于这个目的。3年之内连出3令，说明官府受到了压力。是什么压力呢？为什么北齐官府欣然“听许”的典贴，到了初唐又被禁止呢？唐玄宗天宝101年（752年）诏书告诉了我们答案：王公百官及富豪之室，比置庄田，恣行吞并，莫惧章程。借荒者皆有熟田，因之侵夺；置牧者唯指山谷，不限多少，爰及口分、永业，违法买卖，或改籍书，或云典贴，致令百姓无处安置，乃别停客户使其佃食，既夺居人之业，实生浮惰之端，远近皆然，因循亦久。（册府元龟，卷495，邦计部，田制）显然，典贴已经被移花接木，成了事实上的土地兼并的手法。禁止典贴的政策旨在抑止古代中国机体内的不断扩散的癌症：“王公百官及富豪之室”以中央和地方的政治权利攫取土地资源。土地兼并最终导致了均田制的崩溃。1般认为：唐德宗建中元年（780年）两税法租代替庸调税制标志着均田制终结，随之而来的，是对典卖的逐步认可：唐宪宗长元和元年（813年）敕：“应赐王公、公主，百官等庄宅，碾磨、店铺、东坊、园林等，1任贴典货卖。”（旧唐书，卷105，宪宗本纪）穆宗长庆元年（821年）敕：“应天下典人庄田园店，便合祗承户税。本主赎日，不得更引令式，云依私契征理以组织贫人。”（全唐书，卷6106）敬宗宝历元年（825年）敕：“应天下典、贴得人庄田园店等，便合祗承户税。”（文苑英华，卷426、卷423，敕）再次强调的祗承户税的问题。这几个敕令当然没有建立典制，只是把已然成形的典制逐步合法化，前提是“祗承户税”，即不能影响税收。因此，从北魏到后周，在典制发生的最为关键的近500年的时间里，官府的法令仅仅是被动地做着相互矛盾的反应：“听许”“不许”“1任贴典”。后周广顺2年（952年）的敕令，表现出对典制的正确理解：请准格所有物业，请准格律指挥。如有典卖庄宅，准例房亲邻人合得承当。若是亲邻不要，及著价不及，方得别处商量，和合交易，只不得虚抬价例，蒙昧公私，如有发觉，1任亲邻论理，勘责不虚。业主牙保人并富科断，仍改正物业，或亲戚实自不便承买，妄有遮吝阻滞交易者，亦当深罪。（全唐书，卷973）这1敕令于前述开封府指挥的奏文同年。它是在试图为亲邻先买建立规则：它首先肯定了古老的亲邻先买制，并为亲邻先买的价格问题确立了1个原则：“及著价不及，方得别处商量”（同等价格亲邻优先）；随后即试图解决亲邻先买引起的两方面的问题：1、业主与外姓串通，“虚抬价例”；2、亲戚们利用这1制度“阻滞交易”。这些的确是典制运行时的重要问题（尽管不完备）。如此确切地进入到核心细节，表明此时官府有关典的法律已经开始实际运行了。那么，后周的敕令是否构成了对典制的法律构架呢？显然没有。它只是在谈程序，即便是在程序层面，它也只是覆盖了问亲着价这1初步环节，至于此后的交易、凭证、找贴、回赎、转典、绝卖等等过程，仍付之阙如。对于典制的根本原则（租息相抵）也未置1辞。此时官府的角色只是在帮助处理意外的纠纷，甚至连收缴契税的迹象也没有。亲邻先买的功能有两方面：1、如果是祖业，征得亲房的同意；2、如果宗亲（4邻、原业）意愿，他们可以（按优先顺序）先买。这1风俗无疑能缓解土地的分散化趋势，多子继承制不可避免地会带来土地分散化的问题。亲房买入，至少可以避免祖业流失，客观上，也完成了1次合并（分散的反操作）。由此我们看到了典制背后的另外1种社会力量：宗族，在魏晋南北朝发展起来的具有重大影响的血缘地缘共同体。从时序看，宗族结构产生在前，典制产生在后，宗族构成了典制发生的背景；从功能上讲，亲邻先买制有利于稳定宗族对土地资源的控制；从制度内容分析，宗亲，做为优先购买群体，具有确立典卖规则的特殊地位，因此，有理由假定，典制的核心规则是在宗族内确立之后才逐渐扩散至与外姓人的交易的。由此我们才能解释典制中包括找贴、回赎期限在内的许多保护业主的“厚俗”。对典之风俗的深入分析将表明：宗族制度，做为佛寺和均田制之外的第3种力量，对于典制的形成具有更加深刻的内在影响。注释：“交易的对象， 与其说是完整的无负担的物（土地） 本身， 还不如说是在不言而喻地负有税粮义务的土地上自由进行经营收益（当时称为管业） 的1种地位。所谓土地的买卖， 指的是现在对某土地进行管业的人把这1地位出让给他人， 而且今后永远允许后者对该地进行管业； 所谓土地的所有， 指的是自己现在享有的管业地位能够通过前1管业者交付的契据以及正当地取得该地位的前后经过（当时总称为来历。具体表现为前1管业者写下并交付的绝卖契） 来向社会表明的状态。”参见寺田浩明：权利与冤抑， 载滋贺秀3等：明清时期的民事审判与民间契约， 第199 201 页。转引自李力： 清代民法语境中“业”的表达及其意义， 载历史研究2005 年第4 期。在对清代法律运行的研究中， 黄宗智意识到了权利的缺席， 但他认为这个不承认权利的法律系统在无意中维护着权利： “尽管官方统治思想宣称皇帝以及代表他的地方行政官员都享有绝对的权力， 并不存在独立于统治者意志、受法律保障的权利， 事实乃是， 地方衙门1直在维护财产权和契约权。？换言之， 从法律的实际运作， 以及执法的实际后果来看， 这个制度确实维护了某些权利？”参见黄宗智：民事审判与民事调解： 清代的表达与实践， 上海书店出版社2001 年版， 第105 页3侯外庐先生告诉我们： 根据汉书？地理志， “风、俗2字是常指制度的。”参见侯外庐集， 中国社会科学出版社1999 年版， 第121 页。4“走笔还诗债， 抽衣当药钱”（白居易） ， “新寒换典衣”（陆游） ， “丝未落车图赎典”（戴复） .5徐海燕：略论中国古代典妻婚俗及其产生根源， 载沈阳师范大学学报社会科学版， 2005 年第4 期。对典当妻子， 官方法律均有反映， 如大明律婚姻？典雇妻女： “凡将妻妾受财， 典雇与人为妻妾者， 杖810， 典雇女者， 杖610， 妇女不坐。”6李力教授断定： “无论是在法律制度中还是在社会观念中， 中国古代均不存在动产与不动产的区分”。参见李力清代民法语境中“业”的表达及其意义， 载历史研究2005 年第4 期。7马新。论汉代土地占有形态及其矛盾运动J.东岳论丛，2004（2）。8马新。论汉代土地占有形态及其矛盾运动J.东岳论丛，2004（2）。9 例如： Lien2sheng Yang ， “Buddhist Monasteries and Four Money2raising Institutions in Chinese History”Studies in Chinese Insti2tuitonal History ， pp1198 - 215 .10 陈寿：3国志卷8“魏书”， 82公孙陶4张传第8。11 Liensheng Yang. Buddhist Monasteries and Four Money2raising Instituitons in Chinese History A . Studies in ChineseInstitutional History C .12 清 翟颢通俗篇卷2103： “所谓质铺曰当？唐以前此事惟僧寺为之”。13 宫崎道3郎的演讲“质屋话”， 1899 年， 见宫崎先生法制史论集东京， 1929 年版， 第11 - 44 页。14杨1凡。中国法制史考证：甲编？第5卷M.北京：中国社会科学出版社，2003：198.15 僧礻氏户： 以平齐户、凉州军户（两者是北魏平定青齐和凉州时被迫迁移到代京1带的人户） 等隶户充当， 属僧团共有， 不别属1寺， 岁纳僧礻氏粟610斛， 身分近于农奴。引自李林中国佛教史上的福田事业， 载法音2005 年第12 期。16 “昙曜创设的僧礻氏粟， 在僧礻氏户交纳给僧团后用作出贷本金。它名义上是1种荒年救济贷款， 实际上是高利贷。10诵律规定， 僧礻氏塔物（僧团财产） 出息取利， 纳入僧团”无尽藏“。由于本金子母辗转生息， 因而称为无尽。”引自李林中国佛教史上的福田事业， 载法音2005 年第12 期。17 历史上最著名的“无尽藏”在隋朝长安化度寺， 僧人信行（540 594） 所创3阶教即以此为中心。18 10诵： “塔物出息取利， 还著塔物无尽财中。”这是对寺外的。善见： “得贷借僧物作私房。”这是对寺内僧人的。19 Liensheng Yang. Buddhist Monasteries and Four Money2raising Instituitons in Chinese History A . Studies in ChineseInstitutional History C .20 唐： 道世法苑珠林卷4105： “唐坊州人上柱国王怀智？家中曾贷家木作门。” 宋 ： 李日方等编太平广记卷134“竹永通”： “隋并州孟县竹永通， 曾贷寺家粟610石。”21 唐： 韦述两京新记卷3： “或有举便， 亦不作文约， 但往至期还送而已”， 说的是化度寺无尽藏。22 唐： 道世法苑珠林卷7101： “有1经生？将他法华转向趟师子处质2百钱？陈夫将4百钱赎得”。23 例如， 唐、5代州寺院对寺户贷放种子， 即不收息。见谢重光吐蕃占领时期与归义军时期的敦煌僧官制度， 载敦煌研究， 1991 年第3 期第52 61 页。24 宋： 李日方等编太平广记卷106“张老”： “张老（与其妻兄） 1故席帽曰： 兄若无钱， 可于扬州北邸卖药王家取1千万，持此为信？ （其妻兄韦氏） 乃往扬州， 入北邸， 而王老者方当肆陈药。韦前曰： 叟何姓？ 曰： 姓王。韦曰： 张老令取钱1千万，持此帽为信。王曰： 钱即实有， 席帽是乎？ 韦曰： 叟可验之， 岂不识耶？ 王老未语， 有小女出青布帏中曰： 张老常过， 令缝帽顶。其时无皂线， 以红线缝之， 线色手踪， 皆可自验。因取看之， 果是也。遂得载钱而归。”25 唐杂令： “诸家长在， 子孙弟侄等不得辄以奴婢、6畜、田宅及余财物私自质举及卖田宅（无质而举者， 亦准此） .其有家长远令卑幼质举卖者， 皆检于官司， 得实， 然后听之。若不相本问， 违而辄与及买者， 物追还主。”26陈爽。关东风俗传所见诸豪试释A.陈爽。世家大族与北朝政治C.北京：中国社会科学出版社，1999.27 北齐书？宋孝王传久佚， 今本系后人取北史补缀， 转引自陈爽关东风俗传所见诸豪试释， 载陈爽：世家大族与北朝政治， 中国社会科学出版社， 1999 年版。28杨1凡。中国法制史考证：甲编？第5卷M.北京：中国社会科学出版社，2003：198.29 有13