工伤认定法律问题研究论文论文论文.doc

2目录摘要 .IAbstract .II引言 .1一、工伤认定概述 .5（一）工伤认定的内涵 .5（二）域外工伤认定制度的发展情况 .8（三）我国工伤认定制度的发展历程 .11二、我国工伤认定行为的法理分析 .17（一）工伤认定机构 .17（二）工伤认定行为的法律性质 .18（三）工伤认定在工伤保险制度中的作用 .24三、当前工伤认定制度中存在的问题 .25（一）工伤认定案件的调查 .25（二）问题背后的原因分析 .28四、完善我国工伤认定制度的建议 .38（一）确立工伤认定的基本原则 .38（二）扩大工伤适用主体 .45（三）准确界定工伤范围 .47（四）改进工伤认定程序 .49结语 .52参考文献 .53致谢 .57攻读学位期间发表的学术论文目录 .583摘要工伤认定制度是工伤保险法律制度中一个重要的组成部分。工伤的正确认定是劳动者获得工伤保险补偿或工伤事故赔偿的前提，它关系着劳动者的生存权利和人身权利。在我国，工伤认定作为行政机关行使职权而作出的一种具体行政确认行为，行政机关在认定过程中必会运用自由裁量。但我国相关法律规定还存在不少问题和局限，不能在立法上有效规制行政机关自由裁量权的行使。本文主要针对这一问题进行系统地分析，具体内容为：第一部分是对工伤认定的概括介绍。提出工伤就是劳动者在工作过程中因工作的原因所受到的人身伤害，并将工伤的抽象概念与经验罗列相结合。同时分析了工伤认定的概念及德国、我国台湾地区工伤认定制度发展情况和我国工伤认定制度从探索到正式纳入法制化再到不断完善的几个发展阶段。第二部分是对我国工伤认定行为的法理分析。首先，分析了当前我国采用行政机关认定工伤的现实意义，提出工伤认定行为是一种行政确认行为的法律性质；其次，从行政行为是行政机关行使行政职权的研究出发，分析了工伤认定中的自由裁量及其规制问题；最后，分析了工伤认定在工伤保险制度中发挥的基础性、前提性等举足轻重的作用。第三部分根据对安徽等几个省市当前工伤认定行政诉讼案件基本情况的调查，总结出目前这类案件存在的普遍问题，归纳分析了这些问题背后的原因,即对行政自由裁量权的立法规制方式存在瑕疵。主要有立法文件繁多工伤认定原则研究缺失、工伤的适用主体单一、 “工伤原因”不易把握以及程序的缺陷等。第四部分提出工伤认定自由裁量权立法规制的完善建议。首先，提出我国工伤认定应坚持的双方保护和工作近因两项原则；其次建议对我国现行劳动关系的概念进行重新理解，从而扩大工伤认定的适用主体；第三，运用比较的方法对“工作原因”进行全面理解，进而完善工伤认定范围的规定；最后，从设置事先告知程序、建立内部有效监督机制、提高行政人员的专业水平、设置合理的申请时效制度、补充认定管辖这四个方面改进认定程序。关键词：工伤；工伤认定；工伤适用主体；工伤范围IAbstractWork-related injury certification is an important part of work-related injuryinsurance system. Proper identification of injure accident, which directly influencesthe protection of workers' right and the stable relation between employer andemployee, is the foundation which worker can get insurance compensation of injureand compensation for accident injure in work. In our country, work-related injuriescertification is that the exercise of administrative authority as to confirmation of aspecific administrative act, the administrative authority in the process that will usediscretion. But there are still many problems and limitations in China's relevant lawsand regulations, which can not be effectively regulated in the legislation system of theexecutive authorities of the exercise of discretion. A systematic analysis on theexisting questions of certification of job injury has been given in this article, and itsdetails are as follow:The first part is an overview of work-related injuries certification. Work-relatedinjuries to workers in the working process is a result of the work, injuries at workshould be listed in the abstract with a combination of experienceIt has analyzed theconcept of work-related injuries and development of the work-related injuriescertifications system in Germany and the Taiwan region and the process of thesystem of work-related injury certification from the exploration to the legalization tothe perfection in our country.The second part is the work of legal analysis of work-related injury certification.First of all, it analyzes the practical significance of the current administrativeauthority to certificate work-related injury, proposes legal nature of work-relatedinjury certification is one kind of administration affirmative act;Secondly, from thestudy of an administrative act is the exercise of administrative authority executive toanalyzes the characteristics and legal control of the administrative discretion; Finally,it analyzes work-related injuries certification plays a fundamental premise of such avital role in the industrial injury insurance legal system,.IIThe third part bases on the investigation of the basic situation that the currentWork-related injury certification such as administrative proceedings case in Anhuiprovince and so on and a number cities in Anhui, summarizes the general questionwhich this kind of case existed, and the induction has analyzed reasons behind thesequestion that is the discretion of the Chief of Legislative way existence slight defect.There are numerous legal documents - the principle that the study of work-relatedinjuries is missing, the suitable main body of work-related injuries is sole, “workcause” is not easy to grasp as well as procedural and other construction defects so on.The fourth part proposed some solutions to the discretion of the Chief ofLegislative questions during work-related injury certification mentioned above. Firstof all, proposed two principles that our country work-related injury certificationshould insist which are bilateral protection and work immediate cause ; The nextsuggestion carries on to our country present labor relations' concept understood, thusincreasing of the suitable main body of work-related injuries; Third, to conduct acomprehensive understanding of “work cause” by using of comparable methods, andimprove the scope of work-related injuries; Finally, perfecting construction ofprocedural law by setting up prior information procedure, establishing effectiveinternal monitoring mechanisms , enhancing the professionalism of the administrativestaff, and setting a reasonable limitation of the application system.Key words:Work-related Injury；Work-related Injury Certification；Thesuitable main body of work-related injuries；Work-related Injurys scopeIII引引言言2008 年国家公布了社会保险法草案，向全国公众征集法律意见。工伤保险作为社会保险的一种，也备受关注。因为无论工业文明如何发达，预防措施如何完备，工人的业务技能如何精湛，都不可能消灭工伤事故和职业病所带来的社会问题，这是人类文明进步的代价。在我国，工伤认定是受害职工享受工伤保险待遇的前提程序，是工伤保险工作的基础性工作。随着我国经济的发展，劳动领域呈现出企业形态多样化、雇工形态多样化、劳动关系复杂化的新局面，导致工伤的情形多种多样。同时，由于用人单位技术条件、设备设施条件的局限及片面追求利润等因素，工伤事故及职业病发生率居高不下。因工伤认定造成的纠纷也越来越多，甚至发展到群体性事件。因此，工伤认定也成为人民法院审理涉及劳动保障问题案件中数量最多、问题最突出的案件类型。法院在审理此类案件时发现许多问题，如各级法院、劳动保障部门对具体法律条文适用产生的争议问题，所适用的法律法规与其他法律法规的冲突、衔接问题等。为此，2008 年 4 月初，安徽省高级人民法院申请了关于审理工伤行政案件适用法律问题的调研课题并得以立项，导师陈宏光教授参与指导了此课题。笔者也在陈老师的指导下参与了此课题的研究。在课题的调研过程中，课题组更多的从法院审理工伤认定行政诉讼案件的法律适用角度去分析数据，发现问题，提出建议。而作为一名行政法学的硕士研究生，笔者同时还关注工伤认定行政诉讼案件中行政机关的作用，并从调研的数据和法院受理案件的审理结果去反思行政机关在工伤认定中所处的境地。从学术角度看，工伤认定并未进入系统的法学研究领域。国内学术界多是将工伤认定作为工伤保险法律制度的一个方面来研究的。当前对其的研究一般都是直接从现行工伤认定法律制度的实体规定和程序规定的不足入手，认为劳动立法、包括工伤保险法具有社会法的特征，而现行的由劳动保障部门进行工伤认定的制度把工伤产生的争议纳入公法程序不符合社会法的属性。故应借鉴源于安徽省高级人民法院关于审理工伤行政案件适用法律问题的调研课题组调查资料。笔者为课题组成员。1工伤认定法律问题研究国外发达国家的经验，建立一套以民法体系为其特征的认定制度。同时,学术界对工伤认定的研究多停留在实际操作的层面,较少关注到工伤认定的理论研究。但关于工伤认定的法律地位、性质、制度的构建等理论问题都须在法学领域中进行探讨，从而更好地服务于实践。本文写作的直接动因也是我国广大工伤职工和用人单位在市场化经济体制中权利救济通道的构建问题。虽然法院受理有关工伤纠纷的案件逐年增多，但通过课题组调研的劳动保障部门受理工伤认定案件的数据与同辖区法院受理的案件数据进行对比后，我们会发现，实际上法院的受理案件数仅占劳动保障部门受理案件数很小一部分。数据上的对比使工伤认定在实践中的价值初见端倪。换句话说，实际生活中，劳动保障部门的大量的工伤认定都可以得到用人单位和劳动者的认同，只有很小一部分工伤认定会引发行政相对人的异议。既然如此，笔者反其道而行，直接深入这一小部分有争议的工伤认定，发现究竟是何原因导致纠纷的产生，并针对问题的症结所在提出完善建议。任何法律问题的研究都离不开理论基础的分析。所以，本文从工伤、工伤认定等基础性概念开始，回顾了我国工伤认定制度的发展历程， 通过对工伤认定机构社会组织说与工伤认定机构行政机关说两种学说的比较，得出这样的结论：虽然前一认定模式可使国家完全定位在制定法律和法律监察上，可充分实现政事分开，但此种工伤保险管理模式与一个国家市民社会的历史背景却是密不可分的。与之对应的，我们知道，工伤保险制度是从私法领域逐步向社会法领域过渡，那么工伤的损害赔偿就不能避开公权力的干预。同时，行政机关作为认定工伤的机构还具有统筹资金运用的优势，所以现阶段我国采用后一认定模式并无不妥。同时，根据“工伤保险是一种重要的社会保险形式，其目的在于保护职工的合法权利，而不是营利保险基金的民间组织性质，工伤保险经办机构作出的认定对企业和职工的约束力有限，容易引发纠纷”等现实情参见郑尚元著：工伤保险法律制度研究，北京大学出版社 2004 年第 1 版，第 8182 页。2004 年安徽省劳动保障厅受理工伤认定 2587 件，到 2007 年受理案件的数量上升至 8946 件，而 2008 年仅上半年就已受理工伤认定案件 5358 件。源于安徽省高级人民法院关于审理工伤行政案件适用法律问题的调研课题组调查资料。笔者为课题组成员。2004 年受理 89 件，2005 年受理 77 件，2006 年受理 105 件，2007 年受理 154 件，2008 年上半年受理85 件。（见下文表二）源于安徽省高级人民法院关于审理工伤行政案件适用法律问题的调研课题组调查资料。笔者为课题组成员。祝康平著：劳动工伤事故保险与损害赔偿，人民法院出版社 2002 年第 1 版，第 206-207 页。2引言况，行政机构认定工伤较之社会保险经办机构更为超脱，一般能准确地认定工伤，而不像社会保险经办机构那样患得患失。由此我们可以知道，劳动保障部门作为工伤认定机构是与我国的社会历史背景和现实情况分不开的。工伤认定行为作为劳动保障部门依法行使行政权的行为，是一种执行法律的权力，它区别于制定法律以及对法律纠纷裁判的权力。既然工伤认定行为是行政机关行使行政权力的具体行政行为，那么，从社会学的角度，有权力的运用就会有主体意志的作用空间，权力就意味着做出选择的可能性。运用到行政法上，也就是在任一个行政行为过程中都包括了大量的裁量性因素，只是各个行政行为中羁束与裁量的强弱程度有所不同。故工伤认定行为必有劳动保障部门的自由裁量。而现实生活中工伤情形的复多样和现行有关工伤认定制度法律法规本身的不足，使得工伤认定这一行政行为的自由裁量程度相对较强。在课题组调研的数据中，法院受理的案件大多也都是劳动保障部门运用自由裁量权程度较高的工伤认定案件。由于工伤认定的实践性很强，所以理论研究必须与实际调查相结合。本文通过对安徽等几个省市法院近两年来受理的工伤认定行政诉讼案件的实际调查，从行政自由裁量权立法规制这个崭新的角度，在对调研中接触的实际案例的法律思考后，来审视我国工伤认定制度中存在的问题，归纳总结我国现象工伤认定制度在对工伤认定权的立法规制上存在的诸多不足，主要有立法文件繁多工伤认定原则研究缺失、工伤的适用主体单一、 “工伤原因”不易把握以及程序建设上存有瑕疵。在完善立法规制的建议上，首先在工伤保险制度基本原则的基础上提出我国工伤认定应坚持的双方保护和工作近因两项原则，充分发挥法律原则在工伤认定立法理论研究和实际操作中的作用；其次，在双方保护和工作近因两项原则的基础上建议应对我国的劳动关系进行重新理解，从而扩大工伤适用主体；第三，运用比较的方法，借鉴美国工伤认定中运用的“特殊危险”规则、“特殊任务规则”，以更直观的对“工作原因”进行全面理解，进而准确界定工伤认定范围。最后，从设置事先告知程序、建立内部有效监督机制、提高行政人员的专业水平、设置合理的申请时效制度、补充认定管辖这几个方面来改进工伤程序。3工伤认定法律问题研究通过这些思考和建议，以期为完善我国工伤认定立法及实务提供有益的探讨，减少工伤认定纠纷，最终使劳动者和用人单位的合法权益得以更好的保障。4一、工伤认定概述一、工伤认定概述（一）工伤认定的内涵人们习惯将工业事故和职业危害对劳动者人身造成的损害称为工伤。 而“工伤”这一术语不是从来就有的，它是人类文明进步的结果。工业革命之前，处在农业社会的人类，由于个别劳动方式和落后的生产工具，从事劳动的人类不可能有较大范围的人身伤害，即使有，一般也表现为个别、零星的伤害。工业革命以后，人类开始进入工业社会，机器生产逐渐代替了手工劳动，工业化瓦解了个别劳动方式，以工厂为基本生产单位的经济制度随之兴起。劳动者群体性的使用工具，增大了造成职业侵害的可能性；机器作为生产工具，其本身的侵害也加大了职业侵害的可能性。工业社会初期，在危险系数较高的行业，如采矿业，工业事故更是时常发生。工业社会的演进和科技进步，也使人们在承受越来越多的物理伤害的同时，也承受着与日俱增的化学伤害。对工伤的具体定义，各国各不相同。对工伤进行最早立法的德国将工伤界定为使用劳动器械时受到的伤害、上下班途中发生的事故以及职业病。工伤在法国被称为“职业风险”，包括在工作地点进行工作的过程中受到的意外伤害、在上下途中发生的事故以及职业病。日本法规定，工伤是“由于与工业就业有关的客观因素，或作业行动及其他业务等原因造成的因工负伤”。美国称工伤为“工作伤害”。其国家标准ANSIZ16.1记录与测定工作伤害经历的方法中，将“工作伤害”定义为“任何由工作引起并在工作过程中发生的(人受到的)伤际劳动统计会议所使用的概念为：雇佣事故是指由雇佣引起或在雇佣过程中发郑尚元著：工伤保险法律制度研究，北京大学出版社 2004 年第 1 版，第 77 页。赖达清主编：社会保障法一保护公民生存七俐的法律形式，四川人民出版社 2003 年版，第 219 页。郑尚元著：工伤保险法律制度研究，北京大学出版社 2004 年第 1 版，第 77 页。徐康平主编:劳动工伤事故保险与损害赔偿，人民法院出版社 2002 年 1 月第 1 版，第 71 页。吕琳著：劳工损害赔偿法律制度研究，中国政法大学出版社 2005 年 5 月第 I 版，第 42 页。转引自郑尚元著：工伤保险法律制度研究，北京大学出版社 2004 年第 1 版，第 30 页,参见孙树菡主编：工伤保险，中国人民大学出版社 2000 年第 1 版，第 3 页。5害或职业病，即由工作活动或工作环境导致的伤害或职业病”。 而第十三次国工伤认定法律问题研究生的事故。雇佣伤害是指由雇佣事故导致的所有伤害和所有职业病。我国香港的雇员赔偿条例规定，工伤是指雇员“因公事或在受雇过程中从事雇主所指派的工作遭受意外事故而受伤。我国台湾地区将工伤称之为“职业灾害”。台湾地区的劳工安全卫生法第二条第四项规定：“所称职业灾害，谓劳工就业场所之建筑物、设备、原料、材料、化学物品、气体、蒸汽、粉尘等或作业活动及其他职业上原因引起之劳工疾病、伤害、残废或死亡”。现代汉语词典对工伤的释义为，在生产劳动过程中受到的意外伤害。职业卫生与职业医学专业教材称工伤为职业伤害（occupational injuries），指在生产劳动过程中，由于外部因素直接作用而引起机体组织的突发性意外损伤。大陆有学者认为：“工伤即职业伤害，包括工作中发生的意外事故和职业病造成的伤残或死亡。所谓工伤致残中的伤是指劳动者在工作中发生的意外事故或因职业病造成的身体器官或生理功能受到损害引起的暂时性的丧失劳动能力的情况。所谓残是指劳动者在遭受工伤事故或职业病危害后，虽经积极治疗休养仍不能完全复原，以致造成永久性的身体或智力功能部分或全部丧失的情况。”也有学者认为，工伤可以定义为职工在劳动过程中因执行职务(业务)而受到的急性伤害。还有学者认为，工伤是指企业的职工在生产岗位上，从事与生产劳动有关，或者由于劳动条件、作业环境等原因所引起的人身伤害事故或职业病。综观上述一些关于工伤的定义，虽整体上各不相同，但也有共同之处。即都将工伤定位为劳动者在工作过程中受到的人身伤害，包括突发事故和职业病。但“并不是所有工作领域执行职务导致劳动者的人身伤害都可以称之为工伤”陈刚著：工伤保险，中国劳动社会保障出版社 2005 年 1 月第 1 版，第 2 页。李泽沛主编:香港法律大全，法律出版社 1992 年版，第 533 页。林丰宾著：劳工安全卫生法概论与实务，三民书局 1998 年 9 月初版，第 360 页。中国社会科学院语言研究所词典编辑室编：现代汉语词典，商务印书馆 1983 年第 2 版，第 380 页。金泰廙主编：职业卫生与职业医学，人民卫生出版社 2008 年 4 月第 6 版，第 466 页。庄洪胜、刘志新主编：伤残鉴定与劳动事故，中国人民法院出版社 1997 年 7 月第 1 版，第 5 页。王全兴著：劳动法，法律出版社 2004 年 9 月第 l 版，第 337 页。徐康平主编：劳动工伤事故保险与损害赔偿，人民法院出版社 2002 年 l 月第 1 版，第 114 页。职业病主要是依据医学上的病因特征而确定的一类特殊疾病，这种疾病的形成是与特定职业紧密联系在一起的，只要该职业劳动存在，职业病就当然存在。（参见郑尚元著：工伤保险法律制度研究，北京大学出版社 2004 年第 1 版，第 76 页。）6一、工伤认定概述，除大部分工伤定义中强调的工伤发生于“工作过程”、“劳动过程”，笔者认为工伤还更应强调工作上的原因而造成劳动者的伤害。对于那些不是因工作原因而造成的伤害，应排除在工伤的范围。基于此，笔者认为工伤就是劳动者在工作过程中因工作的原因所受到的人身伤害。我国现行的工伤保险条例（以下简称条例）对工伤的概念没有直接予以解释，而是从积极和消极两方面进行了经验上的罗列，积极方面列举了应当认定为工伤的范围、视同工伤的范围，消极方面将不得认定为工伤或者视同工伤的范围排除在工伤范围之外。“应当认定为工伤”的情况有七种：（1）在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的；（2）工作时间前后在工作场所内，从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的；（3）在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的；（4）患职业病的；（5）因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的；（6）在上下班途中，受到机动车事故伤害的；（7）法律、行政法规规定应当认定为工伤的其他情形。“视同为工伤”的情况有三种：（1）在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在 48 小时之内经抢救无效死亡的；（2）在抢险救灾等维护国家利益、公共利益活动中受到伤害的；（3）职工原在军队服役，因战、因公负伤致残，已取得革命伤残军人证，到用人单位后旧伤复发的。职工有前款第（1）项、第（2）项情形的，按照本条例的有关规定享受工伤保险待遇；职工有前款第（3）项情形的，按照本条例的有关规定享受除一次性伤残补助金以外的工伤保险待遇。上述规定应属于例外性特殊规范。它不遵从时间、空间标准，并且将工伤认定的因果关系标准放大到“维护社会公共利益”的范围。“不得认定为工伤或者视同工伤”的情况也有三种：（1）因犯罪或者违反治安管理伤亡的；（2）醉酒导致伤亡的；（3）自残或者自杀的。对工伤进行概念化固然精练，但这种权利的规定却是抽象的。经验主义的罗列使权利具体化，但经常又会出现顾此失彼而产生法律漏洞的情形。所以，一般情况下，二者相结合更具有阐释力。郑尚元著：工伤保险法律制度研究，北京大学出版社 2004 年第 1 版，第 31 页。郑尚元著：工伤保险法律制度研究，北京大学出版社 2004 年第 1 版，第 30 页。7工伤认定法律问题研究作为现代法律，工伤保险法律制度的建立不仅使受害人获得权利救济得到保障，也不必担忧权利救济的成败。劳动者享受工伤保险待遇必须按照法定程序申请相关待遇的规定就是这种“保障”制度之一。受害人只要符合法定的工伤范围，就有权享受工伤保险待遇。但当事人需要提出申请，相关机构按照法定范围认定工伤，并最终决定是否满足当事人的申请。那么，工伤认定就是指有权机构依当事人申请并根据法律法规的规定，将劳动者受伤这一事实与法定的工伤范围进行对照，对是否属于工伤进行确认的行为。在这一定义中，工伤认定包括以下四个方面的含义:第一，工伤认定的主体是由法律规定的有权机构。因各国法律对此规定的不同，各国工伤认定的机构也不尽相同；第二，工伤认定的内容是有权机构对照法定工伤范围，按法定程序对职工受伤的事实和性质进行确认；第三，程序是依照认定行为的法律程序作出工伤认定；第四，工伤认定的结果可成为劳动者是否享受工伤保险待遇的法律依据。（二）域外工伤认定制度的发展情况由于工伤的不可避免性及其所带来的危害，世界各国都建立了相应的职业伤害保障制度。同属大陆法系的德国和我国台湾地区的法律制度与我国类似，其工伤认定制度对我们工伤保险立法具有很高的参考价值。1、德国的工伤认定德国是世界上第一个在社会法领域对工伤进行保障的国家，其成功经验为许多国家所效仿。1814 年颁布的劳工伤害保险法是世界上第一部工伤保险法，并拉开了社会立法的序幕。根据劳工伤害保险法规定，德国的工伤适用范围按列举的方式确定为特定企业类型中的雇员，即按企业进行保险。虽然是企业参保，但是出险后只有雇员才能享受待遇。这些企业的范围限定在帝国责任义务法中具有赔偿责任的企业。因此