试论女子探望权—毕业论文40520.doc

海南大学自考本科毕业论文海南省高等教育自学考试毕业论文论文题目：试论子女探望权主考学院：海南大学政法学院专 业：指导教师： 考生姓名：李小军准考证号：二O一一年九月十日8试论子女探望权摘 要随着我国法律制度的健全,探望权制度越来越受到人们的关注,但是探望权制度是我国新修订的婚姻法根据我国社会生活实际增加的一项新制度。对这一制度的理解和运用还存在很多问题，尤其是在子女探望权方面，希望通过本文对这一制度的粗浅探讨，能够使人民对子女探望权制度的有关法律问题有一定的理解和认识。关键词： 探望权 婚姻法 探望权主体 探望权中止目 录摘 要I引 言1一、子女探望权的立法意旨1二、子女探望权的主体2（一）未成年子女应纳入探望权的主体。2（二）子女探望权的主体范围应扩大到未与父母离异后的子女一起生活的近亲属。3三、子女探望权的行使问题4（一）子女探望权能否委托他人代为行使呢？4（二）行使子女探望权的方式和实现的时间5（三）探望权的中止问题5（四）关于探望权的强制执行问题6注释8参考文献8引 言当今社会人们的法制观念不断的增强，人们的自我保护意识逐渐提高，对权利的行使也不断增强，尤其在离婚诉讼中反映强烈，要求行使探望权的案件不断增多。然而，长期以来由于缺乏明确的法律依据。在我国，探望权的行使一直被忽视，公民离婚后要求探望子女的要求，在人民法院的审判实践中，往往得不到法律的支持和保护。近年来，在司法实践上，虽有所突破，将探望权的行使明确写进我国婚姻法中，但在执行过程中，实际的操作却很难得到圆满的执行。鉴于此，笔者认为有必要对探望权的行使进一步明确化。因为只有这样，才能更有效地保护父母、子女的合法权益。下面，笔者就探望权的主权、探望权的行使、终止及执行的问题谈一些自己的看法。一、子女探望权的立法意旨 依现代亲权理论可知，探望权是基于父母、子女的血缘关系所衍生的一种自然权利，它不因婚姻关系的解除而消灭。考察探望权设立的立法意旨，对认识探望权具有很大的作用。探望权制度的设立不仅可以满足父母对子女的关爱、抚养、教育的情感需要，同子女保持密切的往来，还可以增进父母子女之间的交流和沟通，减轻子女因父母离异而出现的家庭破碎感，有利于子女的健康成长。还可以从间接上去监督直接抚养子女一方行使亲权的正当性和适当性，以避免对方滥用亲权而伤害子女的合法利益.如何减少父母离异后给子女带来的伤害，使其与其他孩子一样得到完整的父爱或母爱，促进其身心健康发展，成为立法考虑的首要问题，而确立探望权是符合世界婚姻家庭制度发展的一个潮流。探望权制度起源于英美法系，但均为各国立法和法理所接受 德国法典第1643条规定如德国民法典第1634条规定：“不享有人身照顾权的父或母一方有权与子女进行人身交往。不享有人身照顾权的父或母一方和人身照顾权利人应当不作任何有损于子女对另一方的关系或使教育产生困难的行为，家庭法院可以对交往权的范围作出裁判并对其行使作出也对第三人有效的详细规定，在法院未作出规定的情况下非为人身照顾权利人的父或母一方在交往期间行使本法第1632条第2款规定的权利”。故建立探望权制度既是亲子关系的本质体现，也是现实生活的需要。为此，修改后的婚姻法第38条规定：“离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务，行使探望权的方式、时间由当事人协议，协议不成时，由人民法院判决，父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的权利，中止事由消失后，应当恢复探望权”。由此得知，探望权是指离婚后未直接抚养子女的配偶一方依法享有的在一定时间，以一定的方式探望子女的权利，该权利是法定的权利，任何人都不得非法干预。可见，子女探望权是以亲子血缘关系为基础的，但立法的意旨并不是为父或母的利益来设立探望权的，相反，探望权的设立，实际上是以子女的利益为优先考虑，也就是说该权利的创设是建立在子女利益的基础上的.但探望权与子女利益，一旦发生价值冲突，父或母的探望权不得不受到限制，甚至被剥夺，对父母来讲，探望权既是一种权利，也是一种义务，其依附于子女最佳利益而存在。二、子女探望权的主体子女探望权的实施在实践中存在较大分岐，一种观点认为，只有离婚后不直接抚养子女的父或母为唯一权利义务，第二种观点认为，不仅离异后不直接抚养子女的父或母一方是权利义务主体，而且未成年子女和不与离异后子女共同生活的近亲属也是权利义务主体之一，笔者赞同第二种观点，其理由是：从子女探望权的立法意旨来看，探望权的行使是以子女利益为最优先考虑，并不是以父或母的利益为价值优先。无论是从伦理道德还是从法理上讲，未成年子女得到父爱或母爱的情感需求远远要超过父或母对子女的思念之情，但我国婚姻法却将未成年子女排除在探望权的主体之外，将其确定成为父或母探望的客体，这显然是不利于未成年子女身心健康发展，也与探望权立法的意旨是不相符的。(一)未成年子女应纳入探望权的主体。未成年子女是否应纳入探望权的主体学者也存在不同的看法：一种观点认为，子女要求会见未直接抚养的父或母乃基于人伦血缘之上的固有权利，未成年子女思念父或母更甚于父母思念子女，其要求接触、交往之权利不能无故加以剥夺，也不因父母之间的离异而加以阻碍。因此，其认为探望权是一种双向的权利，父或母因离异而享有探望权，子女也应该一样享有，而另一种观点认为，父母离异后子女通常由父母一方抚养，由于子女为未成年人，在法律上不是无民事行为能力人就是限制民事行为能力人，如果法律赋予其探望权，承认其探望权主体而向法院提供出探望权的请求，非由其法定代理人父或母代理申请。或同意而不可为之，考虑到子女行使探望权在事实上的困难，故法律不赋予女子探望权。比较两种观点：笔者倾向于第一种观点，其理由如下：(1)根据探望权的立法意旨，探望子女是基于亲子关系而衍生的一种自然权利，其目的不再是父母对子女人身控制权，而应以子女利益为价值优先考虑，探望权的设立也不应当仅从父母之利益出发，而应当以子女的利益为价值优先，故探望权不仅是父或母的权利，更应为子女的权利。(2) 从权利实现角度来讲，未成年子女系无民事行为能力或限制行为能力人，其权利行使依赖于法定代理人或其他第三方的协助，否则无法达到权利之效果。但这种事实上的困难并不能否定其探望权利的存在，而且该困难事实也并非没有办法解决。 (3)从各国立法来看，探望权主体也不仅仅是不直接抚养子女的父或母，尚及于未成年子女和其对子女事实上抚养的第三人。我国婚姻法立法在规定了父母的探望权时，否认子女的探望权利，与探望权的立法意旨并不完全相符，就法理解释上来说，基于未成年子女身心健康发展的考虑，未成年子女可以向法院请求与父母会面，子女应同父或母一样享有完全的探望权，故子女应成为探望权法律关系权利的主体之一。(二)子女探望权的主体范围应扩大到未与父母离异后的子女一起生活的近亲属。未与父母离异后的子女一起共同生活的近亲属，与父母离异后的子女之间仍存在一种亲情关系。而这种关系往往也是基于血缘关系而存在的，他们之间的相互会面、探望，也会增进彼此之间的情感与交流，使父母离异后的子女能真正感觉到亲情的存在。同样有利于子女的身心健康发展。在国外，也有将未与父母离异后的子女一起生活的近亲属纳入探望权的主体范围。 夏吟兰美国现代婚姻家庭制度，中国政法大学出版社，1993年版。如在美国，统一结婚离婚法规定：当父母离婚或分居时，祖(外)父母可以向法院提出有关探望的特殊申请“。可见，如果将探望权的主体扩大到未与子女共同生活的近关属，是完全符合子女探望权的立法意旨的。让子女生活在一个存在亲情的“大家庭”中，以弥补子女因父母离异带来的心灵上的创伤。三、子女探望权的行使问题我国婚姻法把子女探望权作为一项法定的权利并独立于其他亲权而加以保护。探望权的行使应遵循行使的方式、时间、地点等内容，但我国婚姻法并没有用法律条文明确规定行使探望权的具体方式、方法。而只是原则性的规定了探望方式。我国婚姻法第66条规定，“子女探望权行使的方式、时间由当事人协商，协商不成时，由法院判决。”从这个法律条文可以看出，我国婚姻法在探望权行使的方式问题上，采用父母双方协议和法院判决两种解决方式，无论采取哪一种方式，必须从立法意旨来进行考虑，应保障被探望子女的利益，如子女自己对探望权行使有选择能力的，应听取子女对探望内容的想法。对没有选择能力的，人民法院也有权对协议的内容进行审查，在本着有利于子女健康成长的前提下，结合当事人及子女的状况就探望的内容作出判决。(一)子女探望权能否委托他人代为行使呢？ 笔者认为，探望权人在社会中可能会遇到各种各样的情形，比如因工作需要长期出差、患病住院、被限制人身自由不能按规定的内容行使探望权利，为保护探望权人权利与被探望子女的利益的实现，结合法律规定探望权的立法意旨和价值，应准予探望权人委托他人代为行使子女探望权，其理由为：民法通则第63条规定“公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为”，探望权人作为民事主体之一，其拥有完全的意思自治权，而且民事委托关系是依照私法领域“法无禁止即自由”的规则，行为人可以就不违反法律的强制性规定以及不损及国家和社会公共利益的一切法律或非法律事务均可进行委托，我国婚姻法并没有用法律条文明确规定子女探望权的行使必须由探望权人本人行使的规定，既然法律附于当事人实施的民事法律行为可以委托行使，那么在探望权人因客观原因不能前往行使子女探望权时，可以委托他人代为行使，在司法实践过程中，探望权人因客观原因不能亲自前往行使探望权，而委托他人代为行使，一方面可以从该委托人在行使子女探望权过程中，真实地了解到子女日常的学习生活情况，使自己能全心全意地投入到自己本职工作当中。另一方面，受委托人与被探望子女的接触，可以将父或母不能前来探望的原因情况告知被探望的子女，使被探望的子女能感觉到父或母对自己的关怀与爱护，也能适度减轻被探望子女对父或母的思念之情，进而增进父或母与子女的感情交流。但该受委托人应限于被探望子女本人熟悉的祖父母、外祖父母、近亲属与其有密切联系的朋友为宜，因为只有这些被委托人代为行使探望权时，才能真正被未成所子女所接受，一个不认识的人去代为行使探望权，会使未成年子女在内心上具有排斥感，或因害怕生人而产生恐惧感，不愿与受委托人见面，该受委托人即使见面也不能真正地了解到子女的近况，甚至导致子女与父母之间产生隔阂或新的矛盾发生，从而不利于子女的身心健康，故在委托探望权人时应以子女熟悉的亲属或朋友为限。(二)行使子女探望权的方式和实现的时间在子女探望权行使的方式上是多样的，子女探望权的方式包括逗留式和看望式两种。逗留式探望是在约定或判决的时间内，由探望人领走并按时送回被探望子女的方式。而看望式探望时间短暂，方式也比较灵活，但又不利于探望人同子女的深入交流。无论是探望权主体直接行使探望权，还是委托他人代为行使探望权，我国婚姻法第38条第二款尽管作出了规定，但在司法实践中如何使判决才能真正、有效地实施，是审判的一个难题，一种观点认为：为保证判决生效后探望子女的权利能顺利行使，判决对行使探望权的方式、时间作出具体规定。但这种观点在实际操作过程中如遇到未成年子女学习或生活等原因不能与父或母会面时，使判决内容不能予以实现，如强行执行，又可能导致新的矛盾发生，不利于子女的权益，另一种观点认为：在判决时只需作原则性的规定，但这种观点在实践过程中，探望因没有具体方式与时间，与孩子共同生活的一方不予协助时，又会导致判决无从执行，。笔者认为，在探望权行使的方式及时间上应作原则性规定，可由行使探望主体自由确定，随时可以行使探望权，但其在行使探望权时，应以不影响被探望权人的生活、学习、工作及其它合法权益为限（三）探望权的中止问题我国婚姻法上，探望权只是父母双方的权利义务关系，那么，当探望权与子女利益发生冲突的时候，探望权不得不受限制，子女不愿意接受探望，如父母一方坚持探望，其是否有权向法院申请中止父或母的探望权呢？我国婚姻法第38条第3款规定：“父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的权利，中止的事由消失后，应当恢复探望权的权利。”按该规定，如果探望行为没有对子女利益侵害之危险，探望权是不可以随意中止的，笔者认为，探望权以子女之最佳利益为其设立意旨，其行使理应体现子女的意志，但我国探望权并没有体现子女自身的意志，处处以父母双方的意志为优先考虑，探望权之所以在实践中难以实现，是与子女意志的欠缺或对子女意志缺乏必要的尊重密切相关，我国一直缺乏尊重子女自我意识的传统，在执行探望权的过程中，小孩往往拒绝父或母的探望，从而使探望权陷入法律与人情的尴尬之中，因缺乏尊重小孩意志自由的传统观念，父或母往往不自觉地把自己的意志强加于子女，探望甚至给子女带来不利的后果，因此，行使探望权时应体现子女的意志。那么探望权又怎样体现子女的意志，从而实现由利益导向转为意志导向呢？在我国司法实践中，法院在判决小孩归父或母抚养时，巫昌祯婚姻与继承法学，中国政法大学出版社，1997年5月第1版。如果小孩是10周岁以上的未成年人得征询子女的意见，同样，探望权的行使方式及探望权行使过程中出现的问题也得充分征求子女的意见，如果小孩是10周岁以下的未成年子女，也不得随意把自己的意志强加于子女，而应当充分考虑子女自身的感受。在探望权的强制执行问题上，因涉及人身利益而无法强制执行，笔者认为，探望权不能对子女强制执行，同时，赋予子女拒绝探望权是必要的，如果探望权对子女利益不利或探望明显违背子女意愿的，子女也应有权向法院申请中止父或母的探望权。（四）关于探望权的强制执行问题 我国婚姻法第48条规定：“对拒不执行有关探望子女等判决或裁定的，由人民法院依法强制执行，有关个人和单位应负协助执行的义务。”尽管该条文对探望权的行使赋予了强制执行权，但由于探望权涉及人身，又不能把未成年子女作为执行对象，在我国司法实践中，探望权案件最大的问题就在于执行难。执行之所以难，主要因为：(1)不能对子女采取强制执行措施；(2)由于探望权的执行不是执行一次就能执行完毕。往往经过长时期多次执行。笔者认为，要解决探望权执行难的问题就必须加大立法普法力度，从多方位、多渠道探求执行的最佳方案，不要机械地照搬刑事、行政及其它民事的执行措施，在寻找最佳执行方法时，必须以子女的利益为出发点，尽量做到不伤害子女。 王亚新社会变革吕的民事诉讼，中国法制出版社，2001年版。要像学者王亚新的著作中讲的一样，“ 在强制执行探望权时，应对过错方进行必要的教育与疏导，要把思想教育和法制宣传工作贯穿始终，切实做好疏导教育工作，争取其提高认识，自觉履行，以在最大程度上减少可能对子女带来的影响。要做过细的疏导教育工作，使当事人认识到子女和父母的关系不因父母离婚而消除，另一方有探望子女的权利，阻碍、拒绝对方行使探望权的行为违法行为，同时探望权的实现也是保证子女身心健康的需要，使当事人能够为子女的健康成长创造适宜的氛围，主动履行协助义务，从而使案件法则圆满解决”。在探望权的执行问题上，笔者认为应根据不同的情况作出不同的规定，才能使判决得到实现，才能有效维护子女的利益。注释1参见郑冲、贾红梅译：德国民法典，法律出版社，1995年第一版第382-384页；2参见夏吟兰：美国现代婚姻家庭制度，中国政法大学出版社，1993年版第298页；3参见巫昌祯：婚姻与继承法学，中国政法大学出版社，1997年5月第1版，第185页。4参见王亚新：社会变革吕的民事诉讼，中国法制出版社，2001年版，第140-141页。参考文献1参见德国明法典郑冲、贾红梅译，法律出版社，1995年第一版。2参见美国现代婚姻家庭制度，夏吟兰著，中国政法大学出版社，1993年版。3参见婚姻与继承法学，巫昌祯著，中国政法大学出版社，1997年5月第一版。4参见社会变革吕的民事诉讼，王亚新著，中国法制出版社，2001年版。