修改和起草自己的行业合同注意事项.docx

第 1 页 修改和起草自己的行业合同注意事项 特征码 oVJZNzzYmsBYNpseuFZr 修改和起草自己的行业合同注意事项 很多企业，没有自己的法律顾问，一遇到签订合同的事情，就 是到网上下载一份格式合同，但这些格式合同，确存在很多的 不足和漏洞，具体表现为： 1、合同条款过于简单。 2、该格式合同，主要体现了社会的通用性，确很难跟自 己公司的具体情况予以结合。 3、很多人在看到该格式合同没有约定的情况下，就自己 往上加，但确忽视了合同的统一性，使的合同前后矛盾。 为了解决这些问题，所以在公司起草合同和修改合同的 时候，就需要注意以下问题： 第 2 页 第一点 注意合同性质界定的确切性。正是由于市场交易 的复杂化和多样化，所以才会产生不同类型的交易形式，从而 导致表现交易形式的合同必然会被划分为性质不同的类别。合 同性质不同，法律所规定的合同成立或生效要件、合同各方具 体的权利义务关系及违约责任的承担方式自然会所差异，如买 卖合同与设备安装服务合同性质是不一样的、单纯的设备或房 屋租赁合同与包括经营权在内的承包合同也是有差别的、委托 合同与行纪合同或居间合同也是需要区分的。对合同的起草或 审核而言，首先要对合同的性质进行确认或归类，切记起草性 质难以界定、无法归类的合同，最好在合同的“标题名称”中 直接明确合同的性质。因为只有确认了合同的性质，才能够更 好的确认合同的效力及合同各方的权利、义务及责任的划分， 尤其是对合同约定不明确部分，必须按照合同法分则规定 的内容去查找相关规定是否存在对某一方的不利因素或影响等。 第二点 注意合同主体签约资格的有效性。对某些业务领域， 按照相关的法律或法规规定，需要合同一方或双方主体必须具 备相应的资质或经营许可才可从事。如建设工程设计合同需要 国家建设部门核发的设计资质、物业服务管理合同需要物业管 理资质、部分外贸或进出口合同需要的行业特殊代理权资质或 经营许可、从事房地产开发业务需要开发资质、从事药品生产 第 3 页 或经营需要药品批号、生产或卫生许可等。对实行资质管理或 特殊许可的业务，若签约一方不具备相应的从业资质或经营许 可，由此所订立的合同一般属于违反国家法律法规的合同。一 旦纠纷产生，容易被确认为无效合同。另外，还要注意审核或 确认负责签订合同的单位或个人是否已取得相应的合法授权， 以防止无权代理或超越代理权限订立合同的情形存在。 第三点 注意合同标的约定的明确性。合同的标的是最能体 现合同性质的核心内容，相当于我们写时所表述的中心思想。 所以，我们在起草合同时，最好要单独写明“合的标的”这样 一条内容，以便让人一看便知合同的大概内容；从法律功用角 度讲，通过“合同标的”条款还能够更好地界定合同的性质。 对“合同标的”的描述务必要达到“准确、简练、清晰”的标 准要求，切忌含混不清。如对合同标的为货物买卖的，一定要 写明货物的名称、品牌、计量单位和价格，切忌只写“购买沙 子一车”之类的描述；如对合同标的是提供服务的，一定要写 明服务的质量、标准或效果要求等，切忌只写“按照行业的通 常标准提供服务或达到行业通常的服务标准要求等”之类的描 述。否则，一旦纠纷产生，往往就造成“合同约定不明”的状 况。 第四点 注意各方责任分担的合理性。诚实信用、等价有偿、 第 4 页 买卖公平是市场交易的基本法则，在合同的具体内容中必须能 够体现这些法则。我们在起草或审核合同时，切忌只片面强调 一方当事人的权利而忽略其义务或片面强调一方当事人的义务 而忽略其权利的情形。因为按照合同法关于“合同对价”的基 本要求，一方当事人享有权利必须以承担一定的义务为前提， 反之就是一方当事人承担义务必须以享有一定的权利为基础。 法律禁止以强凌弱的“不平等条约”存在；对责任分担显失公 平的合同，合同法赋予受不公平条款约束的一方当事人一定期 限内的合同撤销权。尤其是起草涉及多方利益的“格式合同” 时，一定要注意各方责任分担的合理性，切忌侵害多数人利益 的“霸王条款”出现。因为在合同约定中，若各方责任分担不 合理，不仅有违基本的商业道德，而且一旦产生纠纷，此类条 款很容易成为众矢之的，从而毁坏商家的信誉，且容易被法院 或仲裁机构确认为无效条款。 第五点 注意合同法律用语的准确性。当事人之间订立的书 面合同属于非常严肃的法律文件。所以，法律工作者在起草或 审核合同时应当按照法律文件的一些书写标准或要求去做，其 中包括尽可能地使用或推广大家共同认可的一些规范性法律用 语，以避免大家在理解合同时产生不应有的歧义。如在审核合 同时，发现一些常见的法律用语错误像“定金”与“订金”不 分、 “权利”与“权力”混淆、 “抵押”与“质押”混用的情形 第 5 页 等。另外，还发现不少合同中出现类似“一方对另一方罚款” 等明显违反“合同各方法律主体地位平等”的用语或表述。其 实，上述每个法律用语都是有其特别含义的，随意滥用可能要 闹笑话，甚至直接影响到合同内容的有效性和当事人需承担的 法律责任之大小。 第六点 注意交易实施的安全性。当事人之间订立书面合同 的目的就是明确交易各方的权利义务关系，更好地保证交易实 施的安全。所以，在起草或审核合同时应特别注意能够保障交 易顺利实现的条款内容。如当事人选择的付款期限和付款方式 条款、合同履行的担保条款等是否存在不符合实际或无法保证 交易安全的情形。尤其是在大宗货物买卖、不动产买卖和国际 贸易类的合同中，这些条款内容显得尤为重要。另外，有关合 同的签订地、履行地（如交货地点等） 、标的物所在地及合同纠 纷的管辖地、解决方式等条款内容如何约定也直接关系到交易 的能否顺利实现或交易的安全，在给当事人起草或审核合同时 同样不要忽视此类条款内容。 第七点 注意合同内容的前后一致性。合同作为对当事人各 方都非常重要的一项法律文件，在内容上必须讲求逻辑严谨、 前后一致，不能前后内容相互矛盾不一、主合同内容和附件内 容相互抵触冲突。如果存在合同内容的前后不一致情形，一旦 第 6 页 产生纠纷，就会让人无所适从。所以，在起草或审核合同时一 定要注意合同内容的前后一致性，注意对合同前后内容产生矛 盾或冲突时的处理原则作出约定，如“是以主合同内容为准， 还是以合同附件内容为准”等必须在主合同中约定清楚。 第八点 注意考虑合同订立后的可变更性。现代社会，瞬息 万变，且不说自然事件和社会因素非我们自然人或单个企业能 力所能抗拒外，就连市场主体自身的变革或变化之快有时也是 让人意想不到的。所以我们在订立合同时，必须要考虑到合同 订立后履约过程中所可能发生的一些影响合同正常履行的因素。 如自然事件中的台风、洪水等不可抗力事件，社会因素中的国 家法律政策调整、市场价格重大波动等重大情势变更事项，微 观方面可能遇到的合同一方当事人死亡、企业终止清算、破产 倒闭或重组并购等事项。未雨绸缪，起草或审核合同时，对影 响合同变动的因素考虑得越周密细致，就越能避免纠纷，当事 人的合同权益也就越容易得到保障。 第九点 注意考虑合同纠纷发生的可能性。当事人之间通过 订立合同所建立的是一种动态的债权或债务关系，一方权利之 实现有赖于另一方义务之履行；换句话说，合同之债仅是一种 信用上的法律关系，若合同一方当事人违反“诚实信用”原则， 则另一方当事人的权利就存在灭失的可能性，尽管其可以通过 第 7 页 法律上的救济途径来保障其权利实现。但由于合同之权利是一 种私权利，法律对私权利进行保护的主要依据就是当事人之间 订立的合同。所以，要求起草或审核合同的人员必须具备“法 律的头脑”和“商业的意识” ，在起草或审核合同时一定要充分 考虑到发生合同纠纷的法律风险，在合同中尽可能的将双方的 权利义务及违约责任条款约定清楚。这样，即便将来真地发生 纠纷，依据合同约定的内容也比较容易确定各方所应承担的法 律责任，尽可能地避免法官滥用司法上的自由裁量权。 第十点 注意考虑合同类别的特殊性。合同的类别不同，合 同的性质自然也就不同。当然按照不同的标准，我们可以对合 同作出不同的分类。对合同进行分类的意义就在于能够充分认 识到不同类别合同的特殊性，从而在起草或审核合同时提醒我 们需要特别注意的某些合同内容或要素，如合同的主体资格、 生效要件、付款方式、售后服务及保密事项等条款内容。另外， 针对合同的特殊性，当事人还可以就各方的权利或义务作出一 些特别的约定。对这些特殊的约定一定要尽可能地表述完整准 确，同时，还要注意其合法性问题，避免与现行法律规定相抵 触或冲突