【合同范文】其它贸易合同-要约邀请的经济分析[1].docx

第 1 页 其它贸易合同:要约邀请的经济分析1 特征码 BzeAYQcZBrqFIyvOukYM 【学科分类】合同法 【关键词】要约邀请;经济分析 【写作年份】2005 年 【正文】 不可否认，一定意义上法律是一种规范，至少一些法条或 法典、司法解释都是规范，作为一种规则来指导人们的行为方 式调整人们的心理预期。但仅仅靠这些规范能不能解决现实中 的问题呢?很难说，有的可以很好的解决，例如一些普通的行为， 如明显的合同违约了，然后可以按照合同法的规定来规范，但 是还有很多问题是很难来仅仅用规范来解决的，还必须结合现 实的事实分析认定来解决，这就十分不容易的。 美国著名法学 家霍姆斯曾言“法律是对法官遭遇一系列事实时将如何行为的 一种预测”(1)，这种对于法律的表述摆脱了僵化的形式主义， 更加具有实用主义的性质，但是它除了对现实结果进行了肯定 外就很难再提供给我们什么有用的分析方式了。有时候语言和 数学符号一样，特别是专业化的法律术语，是对现实抽象和理 想描述的结合，可以用来表达问题但是却难以成为解决问题的 方法，在现实要解决问题最终还是要依靠对事实的精确把握与 第 2 页 考量。 但是，法律最终还是要依赖规范，否则法律变失去了存在 的意义，而评判就完全成了事实与事实之间的争论，所以如何 衡量规范的标准，如何最有效的制定规范就成了一个十分重要 的法学问题。文章试图通过对中华人民共和国合同法中要 约邀请责任的问题的分析来揭示和探讨法学规范的一个形成标 准，同时提出对于这个具体问题的个人观点。 合同法调整的是明显的私法领域，调整平等主体之间 的关系，它的方法实际上就是把平等主体之间的一些具体事情 依据一定的标准经验化、抽象化，然后用概念、判断和推理来 规范这些被纳入法律的具体的生活。是否是把所有的平等主体 之间的问题都放入这种法律的私法调整范围之中呢?不是，当然 也是不可能的，法律的调整也是有限度的，(2)或者说是有要求 和标准的。 合同法规定了合同的订立、生效、变更等，把一 些有关于达成合意的行为都作了规定，如要约 承诺 合同的形 式 等等，但是对于主体的身份问题，如是本科生还是研究生却 没有做出规定，对于你的行为是白天做出还是晚上做出也没有 要求，还有其它的一些可能你认为是很重要的如签订合同时在 场的人数规定或者对方的财产状况等，这些东西合同法统统没 有要求，没有具体的规范来约束人们的行为和心理;同时，就算 是合同法上已经有的一些规范如，要约邀请虽然有规定但是如 果这种行为对他人造成损害是否可以要求在合同法上承担责任 第 3 页 呢?还有，格式合同虽然也有规定但是现实中的一些货物销售合 同也是标准的已经制定好了去让人填空选择的却很难认定到底 在多大的程度上能算是这种合同，这些规范在现实中的应用也 是模糊不清的。 我们拿出一个例子，一个公司打算进行投资开发，仅仅有 了一个意图，同时一个地方政府也知道了这一情况，向公司发 出一个要约，为了吸引投资就开始单方面的在进行一些准备活 动，如拆迁或修路等等，但最后那个公司却没有最终在此地投 资，如果当地政府没有损失那没关系，但是如果有了损失，那 么公司是否应该承担责任呢? 首先我们来看这个公司的行为是否是要约邀请行为，从要 约邀请的规定来看， 合同法第 15 条规定“要约邀请是希望 他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、 招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。 ”然后，一些 关于合同法的著作也对要约邀请进行了定义，如唐德华主 编的合同法及司法解释理解与适用中“要约邀请是希望对 方主动向自己提出订立合同的意思表示，其本身不具有任何法 律效力”(3)，我们结合现实的案例和理论可以看出，本案例中 公司的行为是属于要约邀请的，它希望当地政府向它发出要约 来判断考虑自己是否做出承诺，尽管最后它没有做出。我们现 在要考虑的是当事人是否应该对这个要约邀请中的后果负责呢? 也就是说合同法到底有意在此去规范要约邀请所产生的责任? 第 4 页 我们先看对要约这一行为的规定， 合同法第 14 条规定， “要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符 合下列规定：(一)内容具体确定;(二)表明经受要约人承诺，要 约人即受该意思表示约束。 ”从此可见，要约是有法律效力的， 是受到约束的，是可以产生法律的责任的，关于要约的法律约 束力可在合同法合同法规定中看到，这里我们看到了作为 法律规范的一种形式，就是对要约的规定，对于它的发出，生 效，失效及其违反的责任问题都有比较准确的规定。再回过头 来看要约邀请问题，法律对它提及了概念，但是没有对这一行 为再次给予比较详细的规定，没有象规定要约一样来规定它的 发出、生效、失效及其违反的责任，所以当现实中出现在要约 邀请中有不当之处给对方造成损失时如何去认定它的责任的问 题呢?到底合同法调整要约邀请的责任吗? 笔者认为没有责任(这里责任指合同法上的责任)，下面将 要叙述几个理由，同时涉及到法律的理论问题 题的剖析。 首先，从现实的立法意象和经济利益上来分析。 私法中的一些价值的判断都是在两难中进行的，对于交易 第 5 页 的安全和交易效率往往也会构成一对矛盾，在 1999 年的合同 法中，立法者在交易的稳定与交易的效率之间更加倾向于交 易的效率，这也是它一个重要的特点，它从一些制度的确定上 来促进社会交易的进行和达成，例如对于效力待定合同的追认 更加完善，对于无效合同的认定更加小心等等(4)。 同时，一 般条件下私下公平自主的交易是会增进双方的利益的，自由平 等交易的达成对社会整体来讲也是有利的，这也是亚当.斯密 国富论中所讲的一个经济学道理;而法律上不同规范的调整 可以给人以心理的不同预期进而产生不同的经济效果，法律制 定的越严格，责任的规定越多，当事人相对的法律责任风险就 会越大，越容易陷入法律事务的纠纷当中，进而当事人活动积 极性就越低。 对于要约邀请是否应该承担责任这个问题我们可以认为， 如果推定它在合同法上应该承担责任的话，那么我们可以比照 要约的约束力来认定，如果要约邀请中对方产生了损失我们要 求要约邀请人来承担一些责任，那么势必会影响到在现实生活 中要约邀请人对发出要约邀请这一信息的判断，在某种中立的 环境之下为抵制要约邀请责任的风险就会使他不想发出交易的 信息，不利于交易的达成;相反，如果我们对于要约邀请的责任 持否定的态度，我们把它视为一种合同法律所不加以规范的责 任的话，那么在中立的环境之下，要约邀请当事人就会对这一 责任风险进行调整降低，进而会促进他对于交易信号发出的频 第 6 页 率，对于整个社会来讲交易的机会就会大大的增加，交易实现 的数量也会增加。 因此，从法律责任风险与交易数量的相关分 析上看，要约邀请作为一种事实行为存在而不必产生法律效力 对促进交易是有所帮助的。这也是为什么法制环境相对宽松对 经济的发展也是有刺激作用的一个解释，也是通过法律的经济 分析所能得出的一个结论。 其次，我们还可以从法律规范的形式和方法上来分析。事 实是连续的，是一个行动接着一个行动的，同时这些行动或意 思表示在现实中是不可分的连接在一起的，比如现实中的一个 合同的缔结过程，甲方有一个意向，而恰好乙方也有这方面的 意向，同时双方互相进行进一步磋商，谁是要约者谁是承诺者 其间很难分的一清二楚，直到最后合同的协议达成，回过头来 看什么时间算是合同的起点呢? 哪一方或者哪一条信息是要约 或要约邀请呢?虽然的确不好区分但是到了法律的规定中就必须 要有明确的表述去区分，去分清楚法律调整关系的和法律所不 调整的关系，因为法律是不允许摸棱两可的，这就面临了一个 事实与规范之间的矛盾问题， 而法律必须在这两者之间做出抉 择，就必须用规则去规定一个法律调整的临界点，临界点以外 不涉及到该法律调整，以内则予以调整。而要约邀请与要约则 是合同法中的相临的或相互接近的行为，如何选择调整范围呢? 是到要约为止还是到要约邀请为止，或是还有更宽泛的调整范 围? 这样思考下去很难有一个止境的，就象一个多米诺骨牌似 第 7 页 的，必须要有一个没有倒下的来划清界限。 合同法选择的是调整到要约为止，把要约作为合同的 开始，而把要约邀请仅仅作为一个事实行为这是可取的。首先， 如上文分析的原因，从经济上来看，否定要约邀请责任是利于 交易的增加的，而对交易的稳定的影响不会很大。其次，建立 在我们对要约与要约邀请行为和为它们规定的概念的分析上， 合同法对这两个概念的设计体现了它对两种行为规范的不同， 按照合同法第十四条，要约是希望和他人订立合同的意思 表示，该意思表示应当符合下列规定：(一)内容具体确定;(二) 表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。按照有关 学者的观点要约与要约邀请大概有三个区别，首先，要约是法 律行为产生法律效果，而要约邀请是事实行为并不产生法律效 果;其次，要约生效产生约束力而要约邀请并不产生约束力;第 三，要约内容确定，作为合同一部分，而要约邀请并不具有上 述特点，而仅仅是发出一种关于缔约的信息而已。(5)笔者分析 认为，法律规定要约是正式的希望订立合同的开始，也是对方 当事人正式考虑的开始，对方知道只要自己承诺，合同就会达 成了，决定权在自己手中了，要约给予对方的预期要强于要约 邀请;而要约邀请仅仅是希望合作的一种表示，是一种非正式的 信息沟通而已，最后决定还是在要约邀请发出人，其预期的效 果大大低于要约;所以基于对预期的保护，对要约产生法律的约 束力以保护这种预期，而对要约邀请则降低法律的干预以提高 第 8 页 其在市场上交易信息产生的频率，促成交易。 也是因为以上的原因， 合同法在以上两种行为之间作了 划分界限，明确了法律调整的边界问题，把要约归为合同法的 调整而把要约邀请的责任问题排除在外了。 同时，从法律体系的角度来看，法律体系的结构是交叉的， 公法私法社会法，不同的部门不同的调整对象和不同的调整方 法。虽然合同法对要 约邀请的责任不进行调整了，但并不等于其它法律不会涉及到 这一方面。合同法有自己本身的调整对象、价值取向和局限， 但它本身的不足可以在与其它法律的共存与选择中得到协调， 对于合同要约邀请的责任虽然在合同法中没有调整，但是如果 一些不法、欺诈的要约邀请行为不能以要约邀请责任得以到惩 处，在其它的法律中也会以不同的形式得到保护的;就象私法领 域中的利益调整所有的局限性会以社会法经济法的形式予以克 服一样，我们用不同的工具来解决不同的问题。通过一些具体 的如广告法 、 消费者权益保护法 、 反不当竞争法等来 保护各类主体利益。 并且，从更加广阔的视角来看，法律仅仅是调整社会生活 第 9 页 的一个工具而已，其它的比如道德、政策、宗教或者习惯的作 用也是不可忽视的，并不是一切关涉社会生活的问题都交由法 律来解决的，这也是不切实际的。对于要约邀请产生的不良后 果人们也是可以通过进行道义或纪律上的评判来达到相对的成 效的。 因此就要约邀请制度的设计而言，它以事实行为来规定了 这种行为是不产生法律效力的，同时这样的制度设计会激发社 会上交易信息的产生，有利于交易的达成，同时，若是要约邀 请的确危害到他方利益还是有其他的救济方法的。因此对以上 的那个案例而言，这个公司是不必赔偿的，这对于以后公司广 泛开展商业活动是有激励作用的，也有利于创造经济的发展的 机会，同时也是法律形式主义所不得不做出的选择。 以上是笔者给出的几个对于如何看待要约邀请责任问题的 解释，分别从经济角度、法律规范角度和调整工具角度进行了 探讨，得出的结论是，在合同法中最好是不要对要约邀请的责 任进行设计;这也是笔者在坚持法律的形式与社会的事实判断之 间做出的一个两难的选择。 同时在分析的过程中也深刻的感觉到了作为形式科学的法 律始终所存在的问题，这就是规范与事实之间的空隙，如何来 填补这一空隙将最终决定法律客观程度的高低，而对于合同中 要约邀请责任的分析则深刻体现了法律中的这一点矛盾，同时 也为这一矛盾的解决提供了笔者自己的一点看法。 第 10 页 【注释】 (1) Richard.A.posner 著，苏力 译：法理学问题 ， 中国政法大学出版社， 2002 年 1 月版，第 26 页。 (2) 徐永康主编， 法理学 ，上海人民出版社，2003 年第 一版，第 47 页。 (3) 唐德华，孙绣君主编公司法及司法解释理解与适用 ， 人民法院出版社，2004 年 4 月第一版，第 52 页。 (4)鄢青， 新合同法为经济保驾护航 ，北京商学院学报， 2000 年第一期，第 41 页。 (5)余延满主编， 合同法原理 ，武汉大学出版社，1999 年第一版，第 89 页。