1、屋顶分布式光伏项目能源管理合同中的审查要点及风险防范建议1、屋顶分布式光伏项目的并网模式与投资合作模式合同能源管理管MC(EnergyManagementContracting)是用减少的能源费用来支付节能项目全部成本的节能投资方式。国家发展改革委关于完善陆上风电光伏发电上网标杆电价政策的通知(发改价格(2015)3044号)规定，利用建筑物屋顶及附属场所建设的分布式光伏发电项目，在项目备案时可以选择“自发自用、余电上网”或“全额上网”中的一种模式。根据该规定，“H发自用、余电上网”的并网模式允许变更为“全额上网”模式，而变更为“全额上网”模式的，不得再变更回“自发FI用、余电上网”模式。“全
2、额上网”模式是指投资方与房屋业主签订屋顶租赁及使用合同，由房屋业主提供屋顶租赁服务，投资方在租赁的屋顶上建设光伏电站，并将所发电量全部并入国家电网的并网模式。在这一模式下，投资方与业主方形成屋顶租赁法律关系，双方的权利义务可参照房屋租赁合同进行确定。“H发H用、余电上网”模式则是指投资方与房屋业主签订屋顶分布式光伏项目能源管理合同(以下简称“EMC合同”),由房屋业主提供屋顶租赁服务，投资方在租赁的屋顶上建设光伏电站，所发电量优先供应业主方使用，由投资方以优惠价格收取业主方电费的方式,冲抵屋顶租金的合作模式。在这一模式中，EMC合同的基础仍然是租赁合同，其与租赁合同的最大差别在于屋顶使用对价是
3、通过优惠电价的方式来实现的。因此，EMC合同实际上是由屋顶租赁合同与合同能源管理构成的混合合同，是在租赁合同中嵌套了能源管理合同（对应民法典中的供用电合同）。2、合作期限EMC合同的合作期限由项目建设期和项目运行服务期两部分组成。项目建设期类似房屋租赁合同中的免租期，目的在于给予投资方建设的必要时间。由于建筑节能与可再生能源利用通用规范第5.2.9条明确规定“太阳能光伏发电系统中的光伏组件设计使用寿命应高于25年”，因此，实践中，项目运行服务期通常约定为25年。然而，民法典第705条规定：“租赁期限不得超过二十年。超过二十年的，超过部分无效。租赁期限届满，当事人可以续订租赁合同：但是，约定的租
4、赁期限H续订之口起不得超过二十年。”EMC合同是租赁合同与合同能源管理构成的混合合同，其基础仍然是租赁合同，理应遵守民法典第705条关于租赁期限限制的规定，合作期限超出20年部分将可能被认定为无效。最长合作期20年期满后，当事人可以通过法定更新（业主方不提异议继续使用，合作期变更为不定期）或约定更新（按照原合同条件另行签订新的EMC合同）的方式，实现EMC合作期的合法延长。基于前述法律规定，为规避因合作期限超过20年部分被认定为无效或者合作期变更为不定期之后所产生的风险，项目运行服务期以“20+N”的模式为宜，即：在EMC合同中约定合作期限为20年，在合作期20年期满后，业主方必须与投资方按照
5、原合同条件重新签订、年（通常为5年）的EvC合同，否则按照光伏电站及配套设施的剩余价值及可得利益赔偿投资方损失，从而弥补因EMC合同不续订而给投资方带来的损失。3、屋顶交付标准屋顶交付不符合约定包含两方面的内容，一是屋顶所属建筑物不具备建造光伏电站及配套设施的法定条件，即在该屋顶建设光伏电站及配套设施不能报批报建或无法备案的。二是屋顶所属建筑物不具备建造光伏电站及配套设施的使用条件O1.确定合作的业主方时，需要查阅业主方的不动产权证、不动产抵押登记查询信息、房屋建设规划许可证等，确定其业主身份。对属于公共区域的屋顶，应根据民法典第278条的规定，按照程序取得双3/4业主的同意。2.由于光伏电站
6、及配套设施的使用年限不低于25年，建筑物使用年限过长的一般不宜作为光伏电站的选址。在使用年限较短的建筑物屋顶上建设光伏电站之前，需要先对屋顶进行检查，并先行修缮,以使屋顶符合建设光伏电站及配套设施的条件。投资方可要求业主方对屋顶的使用作出保证。4、屋顶修缮义务及光伏电站维护修义务由于C合同是以租赁合同为基础的混合合同，通常情况下，屋顶修缮义务由业主方承担，光伏电站及配套设施的维护义务由投资方承担。业主方对屋顶进行日常维护，如将对光伏电站及配套设施造成不利影响的，需提前通知投资方并取得投资方的同意。如影响的时间较长的，则还需考虑将维修期间在合作期限内扣除。如屋顶是因F1.然老化或因不可抗力（如介
7、风等）而需要维修的，因此产生的再安装费用以双方共同承担为宜。如屋顶是任何一方原因导致需要维修的，则因此产生的有关班用由责任方承担。5、屋顶所属建筑物所有权对外转让或设置他项权利上已述及，EMC合同以租赁合同为基础，合作期限超过20年部分无效，故宜通过“20+N”的模式，并在合同中强制约束业主方在20年到期后按原合同约定续签N年。但是，当业主将屋顶所屈建筑物对外转让，或者设置他项权利的，以租赁合同为基础的“买卖不破租赁”的优先权，仅在20年的合作期内发生法律效力。20年的最长合作期限到期后再续签N年的EMC合同，无法获得此前20年期间的优先权。基于此，投资方可在合同中约定业主方将屋顶所属建筑物所
8、有权对外转让或设置他项权利，应当提前通知投资方，投资方有权行使优先购买权，如不行使优先购买权的，应当保证新业主在最长合作期20年届满后能够正常履行EMC合同，否则应按一定的计算公式赔偿投资方损失。此外，屋顶所属建筑物所有权对外转让或设置他项权利将触发并网模式事件，投资方有权对并网模式进行变更。6、屋顶所属建筑物被拆迁合作期限内，如业主方的房屋被纳入征收或者拆迁的范围，将导致合作期限实际上被缩短，光伏电站及配套设施的投资成本无法收回,或者未能实现预期收益。从投资方的角度来看，为了防止拆迁使光伏电站及配套设施的成本无法收回或者无法实现预期利益，建议在合同中约定投资方有权参与拆迁补偿方案谈判、沟通等
9、全过程。如拆迁补偿方案中未含光伏电站的补偿方案，投资方有权与拆迁单位直接沟通交涉，确保拆迁补偿方案中能够保障投资方的合法权益。或者约定业主方按照合同约定计算方式赔偿投资方损失后终止协议。如未能达成拆迁补偿方案，但可另行提供其他场地使EMC合同维续履行的，所产生的再安装费用由业主方承担。从业主方的角度来看，为了使拆迁事宜顺利推进，建议在合同中明确约定拆迁属于约定解除合同的事由之一，业主方提前通知的可解除合同，并无需承担任何责任，但承诺在拆迁补偿方案谈判时协助投资方争取合理补偿，但投资方不得阻碍拆迁协议的履行。7、项目建设期超期风险EMC合同中的合同期包括项目建设期，项目建设期根据项目大小的不同有
10、长短的区分。EMC合同通常约定项目建设期自本协议签订之日起算，至光伏电站调试验收满足并网发电条件日止。而项目运行服务期则从光伏电站并网发电首口起算。如前所述，项目建设期类似于房屋租赁合同中的免租期，目的是给予投资方必要的建设时间，如投资方在建设期内未能使光伏电站通过验收达到可并网发电的状态，应自逾期之日起按一定的计算公式向业主方支付违约金。事实上，投资方逾期向业主方供电所支付的“违约金”，在性质上属于对租金的补偿（无法及时享受优惠电价的补偿）。为了避免违约金被法院调整的风险，宜以“租金补偿”或“优惠电价补偿”的名义替换“违约金”的表达。8、光伏电站及其配套的所有权归属合作期内，光伏电站及其配套
11、的所有权归投资方所有没有任何争议。需要合作双方考虑的是，光伏电站及其配套的所有权在合作期届满后的归属问题。在考虑光伏电站及其配套的所有权归属问题时，需要综合考虑光伏电站及其配套的所有权的设计寿命、实际使用寿命以及未来光伏政策的影响。通常而言，在合作期届满后，光伏电站及其配套设施的所有权归业主方所有可以减少投资方拆除的费用，如剩余价值较高的，则投资方仍应约定合作期届满后所有权归投资方所有。从业主方角度来看，除非光伏电站及其配套设施的剩余价值较高,否则应在合同中约定投资方在合同期限届满后自行拆除并恢宴原状，逾期拆除视为投资方放弃光伏电站及其配套设施的所有权，且业主方有权自行拆除并向投资方追偿拆除所
12、产生的费用。9、电费的结算和支付EMC合同中的优惠电价实际上是租金的对价，在确定电价优惠幅度时，业主方应先计算每月的租金收益以及未来的递增幅度，结合F1.身用电量确定最终的优惠幅度。通常而言，电班结算按“实际使用光伏电量X电网电卷单价X电价打折系数”计弊，如业主方使用的电量高于预期，则其所获得的实际收益高于固定租金收益：如业主方使用的电量低于预期，则其所获得的实际收益低于固定租金收益。为保证双方的公平性，可在租金收益的基础上，结合优惠电价反向确定标准用电量，当每月实际用电量低于标准用电量的，则投资方应补足业主方租金收益。当每月实际用电量高于标准用电量的，则超出部分不享受电价优惠。在实际使用电量
13、结算方面，投资方通常会约定计算方式为业主方实际使用光伏发电量=光伏电站总发电量-上网电量”。事实上，光伏发电上网过程中，存在一定的电量损耗，这一计算方式实际上是将实际损耗电量纳入业主方需要支付的电费范畴。为解决损耗电量计入业主方的实际使用电量，可以在实际电量使用计算公式中将损耗电量以一定的比例扣除，或者在发电后并入业主方使用的电量处安装电表，从技术上解决损耗电量的误差问题。10、未达到保证发电量或用电量未达到预期若当年实际总发电量低于发电量保证，将导致业主方无法享受预期优惠电价，实际上少收取了投资方的租金。因此，业主方宜在合同中约定差额部分对应的业主方收益由投资方补偿给业主方，补偿方式既可以是在后续业主方支付的光伏结弊电费进行扣除，也可以是货币补偿的方式。对于用电量未达到预期的，投资方也约定了有权选择转换电站并网接入方式，即将“自发H用、余额上网”运行模式转换为“全额上网”。但此种情况下，投资方应当向业主方支付相应月份的项目场地使用费，即租金。
