自考笔记-自考小抄-自考串讲-00230-合同法名师制作优质教学资料.pdf
第一章合同与合同法 1.合同的概念 : 是平等主体的自然人.法人.其它组 织之间设立.变更.终止民事权利义务关系的协议. 2.合同特征 :1.合同是一种合意2.合同是发生法律 上效果的双方民事行为3.合同是发生民法上效果 的民事行为. 3.合同的分类 :1.有名合同与无名合同2.双务合同 与单务合同3.有偿合同与无偿合同4.诺成合同与 实践合同5.要式合同与不要式合同.6主合同与从 合同7.本约(本合同)与预约(预备合同)8为自己订 立的合同与为第三人利益订立的合同. 4.有名合同的概念:又称为典型合同,是指由法律 赋予其特定名称及具体规则的合同.主要有15种: 包括买卖合同.供用电.水.气热力合同.赠予合同. 借款合同.租赁合同.融资租赁合同.承揽合同.建设 工程合同.运输合同.技术合同.保管合同.仓储合同. 委托合同.行纪合同和居间合同,都属于有名合同. 5.无名合同的概念:无名合同又称非典型合同,是 相对于有名合同或称典型合同的一个概念,即在 法律.行政法规中未明文规定合同名称和调整范 围的合同. 即有名合同之外的其它合同. 6.有名合同与无名合同分类的法律意义:主要在 于两者适用的法律规则不同.对于有名合同应当 直接适用合同法的规定;对于无名合同,则首先应 当考虑适用合同法的一般规则.另外,因为无名合 同的内容可能涉及到有名合同的某些规则,因此, 也可以比照类似的有名合同的规则,参照合同的 经济目的及当事人的意思等对无名合同进行处 理. 7.双务合同的概念:是当事人双方互负对待给付 义务的合同. 8.单务合同 :是合同当事人仅有一方负担给付义 务的合同. 9.区分双务合同与单务合同的意义:在是否适 用同时履行抗辩权方面不同;在风险的负担上 是不同的;因一方的过错所致合同不履行的后 果不同. 10.诺成合同 :是指当事人一方的意思表示一旦经 对方同意即能产生法律效果的合同. 11.实践合同 :又称要物合同,是除当事人双方意思 表示一致以外尚需交付标的物才能成立的合同. 12.区分诺成合同与实践合同的意义:区分诺成合 同与实践合同的 法律意义在于 :两种合同成立的条件.时间不同. 13.要式合同 :是指法律.行政法规规定,或者当事 人约定应当采用书面形式的合同.前者称为法定 之要式合同,后者称为约定之要式合同. 14.不要式合同 :,是指法律不要求必须具备一定形 式和手续的合同. 15.要式合同与非要式合同分类的意义: 主要在于 某些法律和行政法规对合同形式的要求可能影响 合同的生效. 16.主合同 : 是指不依赖其它合同而能够独立存在 的合同. 17.从合同 : 指以他合同的存在为存在前提的合同. 18.主合同与从合同分类的法律意义:这是根据合 同的主从关系来划分的.在有相互关联的合同中, 凡不以他种合同的存在为前提而能独立存在的合 同,称为主合同.反之,必须他种合同的存在为前提, 自己不能独立存在的合同称为从合同如抵押合同. 保证合同等都是从合同.合同的这种分类,其法律 意义在于:从合同以主合同存在为前提;主合同的 消灭,从合同也将随之消灭. 19.本约 (本合同 ):以后履行预约而订立的合同为 本约,又叫本合同. 20.预约 (预备合同 ):约定将来订立一定合同的协 议为预约,又叫预备合同. 21.本约与预约分类的法律意义: 违约责任的内容 不同a对预约的违反,预约权利人只能请求对方 履行订立本约的义务,不能直接要求履行本约的 义务b 即使在预约中,明确了标的物及价金范围, 也不能认为本约成立. 22.为自己订立的合同 :为自己订立的合同:订约当 事人订立合同式为自己设定权利,使自己直接取 得和享有某种利益. 23.为第三人利益订立的合同:订约当事人并非为 了自己设定权利而是为第三人人利益订立合同, 合同将对第三人发生效力. 24,区分第二种合同的意义:a 合同相对性的突破 b由第三人履行的合同,在发生第三人违约时,仍遵 守合同相对性. 25.合同关系的构成 :由主体.客体和内容三个要素 构成. 26.合同关系的相对性 :1合同主体的相对性2合 同内容的相对性3.合同责任的相对性. 27.合同的概念 :是平等主体的自然人.法人.其它 组织之间设立.变更.终止民事权利义务关系的协 议.合同是双方或多方的民事行为. 28.合同的特征 :是一种合意;是发生法律上效 果的双方民事行为;是发生民法上效果的民事 行为. 29.无名合同的法律适用 :所谓无名合同,又称非典 型合同,是指法律上尚未确定一定的名称与规则 的合同.无名合同传统民法又称为非典型契约,例 如广告中使用他人肖像.瘦身美容.信用卡.加盟店. 企业咨询等现代新型合同都是法律没有规定的无 名合同.从原则上说,合同法不仅不禁止当事人订 立无名合同,而且还鼓励当事人订立无名合同.合 同法关于有名合同的规定,并不是代替当事人订 立合同,也不是要求当事人必须按照有名合同的 规定来订立合同,只是要求当事人在合同中没有 特别约定或者约定不明确的情况下,才适用合同 法的规则. 有名合同与无名合同区分的意义主要在于两者适 用的法律规则不同.合同法 第124条规定:“本 法分则或者其它法律没有明文规定的合同,适用 本法总则的规定,并可以参照本法分则或者其它 法律最相类似的规定.”这就确定了无名合同所应 适用的法律规则. 30.合同内容的相对性 :合同作为一种法律关系,其 不同于其它民事法律关系的重要特点,在于合同 关系的相对性.所谓合同关系的相对性,主要是指 合同关系只能发生在特定的合同当事人之间,只 有合同当事人一方能够向另一方基于合同提出请 求或提出诉讼;于合同当事人没有发生合同上的 权利义务关系的第三人,不能依据合同向合同当 事人提出请求或诉讼,也不能承担合同的义务或 责任;非依法律或合同约定,第三人不能主张合同 上的权利. 尽管合同的相对性规则 包含了极为丰富和复杂的 内容,且广泛体现在合同的各项制度之中,但概括 起来,其主要包含以下几方面的内容: 一.主体的相对性 :是指合同关系只能发生在特定 的主体之间,只有合同当事人一方能够向合同的 另一方当事人基于合同提出请求或提出诉讼请求. 具体的说,首先,由于合同关系仅是在特定人之间 发生的法律关系,因此,只有合同关系当事人彼此 之间才能相互提出请求,与合同关系当事人没有 发生合同上的权利义务关系的人,不能依据合同 向合同当事人提出请求或诉讼.其次,合同一方当 事人只能向另一方当事人提出合同上的请求及诉 讼,而不能向与其没有合同关系的第三人提出合 同上的请求或诉讼. 二.内容的相对性 :是指除法律.合同另有规定外,只 有合同当事人才能享有某个合同说规定的权利, 并承担合同说规定的义务.合同当事人以外的任 何第三人不能主张合同上的权利.在双务合同中, 合同内容的相对性还表现在一方的权利就是另一 方的义务,另一方承担义务才使一方享有权利,权 利义务是相互对应的,因此权利人的权利必须依 赖于义务人履行义务的行为才能实现. 三.责任的相对性 违约责任 是当事人不履行合同所应承担的法律后 果.义务是责任产生的前提,而责任则是债务人不 履行其义务时,国家强制债务人履行债务和承担 责任的表现,责任与义务是相互依存.不可分离的. 由于违约责任以合同债务的存在为前提,而合同 债务则主要体现在合同义务之中,合同义务的相 对性必然决定了合同责任的相对性. 所谓违约责任的相对性 是指违约责任只能在特定 的当事人之间,即合同关系的当事人之间发生;合 同关系以外的人不负违约责任,合同当事人也不 对其承担违约责任.根据合同法第109条和第 121条,“当事人一方未支付价款或报酬的,对方可 以要求其支付价款或报酬”,“当事人一方因第三 人的原因造成违约的,应当向对方承担违约责任”. 因此 ,违反合同责任的相对性 ,包括三方面内容 : 第一,违约当事人应对自己的过错造成的违约后 果承担责任,而不能将责任推卸给他人.根据合同 法的一般规则,债务人应对其履行辅助人的行为 负责.所谓债务履行辅助人,是指根据债务人的意 思辅助债务人履行债务的人.主要包括两类:一是 债务代理人,二是代理人以外的根据债务人的意 思事实上从事债务履行的人.履行辅助人通常与 债务人之间具有某种委托与劳务合同等关系,但 他与债权人之间并无合同关系,因此债务人应就 履行辅助人的行为向债权人负责,如果因为履行 辅助人的过错而致债务不履行,债务人应对债权 人负违约责任. 第二,在因第三人的行为造成债务不能履行的情 况下债务人仍应向债权人承担违约责任;我国合 同法第121条对此已经作出了明确的规定.债务 人在承担违约责任以后,有权向第三人追偿.债务 人为第三人的行为向债权人负责,既是合同相对 性规则的体现,也是保护债权人利益所必需的.当 然,如果第三人行为已经直接构成侵害债权,那么, 第三人可依侵权法规定向债权人负责.我国民法 也确认了债务人应就第三人行为向债权人负责的 原则. 第三,债务人只能向债权人承担违约责任,而不能 向国家或第三人承担违约责任,因为只有债权人 和债务人才是合同当事人.其它人因不是合同的 主体,所以债务人不应对其承担违约责任.如果因 为违约造成国家.集体或他人损害的,债务人应承 担民事责任.行政责任乃至刑事责任.所以,在违约 的情况下,法律为制裁违约当事人的行为,对违约 方处以罚款.收缴其非法所得等,都不是违约责任, 而是行政责任或刑事责任.尽管多种责任有时同 时并存,但不丧失其各自固有的性质,违约责任依 然属于民事责任的范畴,而罚款和收缴非法所得 属于其它责任范畴. 总之,合同相对性规则的内容是十分丰富的但集 中体现于合同的主体.内容.责任三个方面,这三个 方面的相对性是相辅相成的,缺一不可的. 31.合同关系的概念 :指由合同法所规范的财产关 系,即由合同法所确认和保护的财产关系,是民事 法律关系的组成部分.合同关系简单地说是一种 基于合意而形成的法律关系.与所有的法律关系 一样,合同关系也包括三方面的要素,即主体.客体 和内容. 32.合同关系的特征:1.合同关系有民事法律关系 的一般特征 : 平等性;任意性;等价有偿性.2.合同 的相对性 (合同关系的相对性 ):合同关系和合同的 效力主要发生在特定的合同当事人之间,是债的 相对性的体现.包括:合同主体.合同内容和合同责 任的相对性 物:对世权.绝对权.所有权.物的诉讼; 债:对人权.相对权.请求权.人的诉讼. 33.合同法的概念 :是调整平等主体之间的交易关 系的法律,主要规范合同的订立.效力.履行.变更. 转让.终止.违反合同的责任等问题. 34.合同法的特征 :(1)合同法以任意性规范为主. (2)合同法以平等协商和等价有偿为原则. 第二章合同法的基本原则 1.合同自由原则的内容:指当事人依法享有订立 合同的权利,任何单位和个人不得非法干预.包括 两个方面:当事人的合意具有法律效力;当事 人享有订立合同和确定合同内容等方面的自由. 包括:缔结合同的自由;选择相对人的自由; 决定合同内容的自由;变更和解除合同的自由; 选择合同方式的自由;选择补救方式的自由; 选择裁判的自由. 2.合同自由原则的概念:合同自由原则的含义主 要是指:当事人的合意具有法律的效力;当事人享 有订立合同和确定合同内容等方面的自由. 合同 自由原则的主要内容包括:缔结合同的自由;选择 相对人的自由;决定合同内容的自由;变更和解除 合同的自由;选择合同方式的自由;选择补救方式 的自由;选择裁判的自由. 3.诚实信用原则的体现:当事人在合同的订立.履 行.变更.解除,甚至合同关系终止后,都应严格依照 诚信原则行使权利和履行义务.具体为 :(1)合同订 立阶段,基于缔约联系而依诚信原则负有附随义 务:忠实义务,不得欺诈.不得恶意谈判.相互照顾和 协助.遵守允诺.(2)订立后履行前:严守诺言,认真 做好履约准备(不得随意中止履行.不得擅自单方 解约).(3)合同履行阶段:履行标的.履行时间.履行 地点.履行数量.履行方法.(4)合同的解除方面:不 得随意解除.特定情形下提前通知.(5)合同的终止: 后合同义务. 4.诚实信用原则的概念: 是指当事人在从事民事 活动中,应诚实守信,以善意的方式履行义务,不得 滥用权利及规避法律或合同规定的义务. 5.合法原则的内容 : (1)合法原则首先要求当事人 在订约和履约中必须遵守法律和行政法规.(2)在 合同订立方面,尽管我国合同法没有采纳计划原 则,在实践中当事人也极少按照指论性计划订立 合同,但在特殊情况下,出于国家利益和社会需要 考虑,国家也可能会给有关企业下达指令性任务 和国家订货任务,因此,合同法第38条规定:“国 家根据需要下达指令性计划任务或者国家订货任 务的,有关法人.其它组织之间应当依照有关法律. 行政法规规定的权利和义务订立合同”,而不得拒 绝依据指令性计划任务或者订货任务的要求订立 合同.(3)合法原则还包括当事人必须遵守社会公 德,不得违背社会公共利益和公共道德. 6.鼓励交易原则的体现: 极大限制无效合同的范 围;严格区分合同的无效和可撤销;严格区分无效 和效力待定;严格区分合同成立和生效;明确规定 了事实合同;严格限制违约解除的条件. 7. 鼓励交易原则的必要性 :是提高效率.增进社会 财富积累的手段.1.鼓励交易是促进市场发展所必 须的;2.鼓励交易是提高效率.增进社会财富积累 的手段;3.鼓励交易是与维护合同自由.实现合同 当事人意志和订约目的密切联系在一起. 8.合同成立的概念和要件:是指当事人就合同的 主要条款达成一致.合同的一般成立要件是指(1) 订约主体存在多方或双方当事人;(2)订约当事人 对合同主要条款达成合意;(3)一般应经历要约和 承诺两个阶段. 9.要约邀请的概念 :又称引诱要约,是指希望他人 向自己发出要约的表示. 10.要约撤回的概念 :是指要约人在要约发出之后, 未达到受要约人之前,有权宣告取消要约,从而阻 止要约生效的意思表示. 11.要约撤销的概念 : 是指要约人在要约到达受要 约人并生效之后,将该项要约取消,从而使要约的 法律效力归于消灭的意思表示. 12.要约和要约邀请的区别:1.要约是当事人自己 发出的订立合同的意思表示,而要约邀请则是当 事人希望对方当事人向自己发出订立合同的意思 表示的一种意思表示.2.要约一经发出,邀请方可 以不受自己的要约邀请的约束,即受要约邀请而 发出要约一方当事人,不能要求邀请方必须接受 要约. 13.要约法律效力的内容:(1)对要约人的拘束力: 不可随意撤销.变更要约;(2)对受要约人的拘束力: 获得承诺的资格,即承诺适格. 14.要约撤销的条件 : 是指要约人在要约到达受要 约人并生效之后,将该项要约取消,从而使要约的 法律效力归于消灭的意思表示. 要约有效撤销的条件:没有要约不得撤销的情形; 撤销要约的通知应当在受要约人承诺之前到达受 要约人. 撤销邀约的限制 :(1)要约中规定了承诺期间或者 以其它形式明示要约不可撤销;(2)受要约人有理 由认为要约不可撤销,并已经为履行合同做了准 备工作. 15.承诺的概念和要件 :是指受要约人同意要约的 意思表示. 在法律上 ,承诺须具备条件才能生效:承诺必须由 受要约人向要约人作出;承诺必须在要约的有效 期限内达到要约人;承诺的内容必须与要约的内 容一致;承诺的方式必须符合要约的要求. 16.承诺迟延及其法律效力: 承诺迟延是指受要约 人未在承诺期限内作出承诺. 承诺迟延的法律效力:通常的迟延,一般成为新要 约 ;要约人如果及时通知,则承诺有效; 特殊的迟延,一般为有效承诺;要约人如果及时通 知不接受,则承诺无效. 17.合同确认书的概念及其性质:合同当事人在合 同的订立过程中,常常会提出要求签订确认书的 问题,即合同的确认订立.这种订立形式是指双方 当事人采用信件.电报或电传方式达成买卖协议 后 ,如果一方在要约或承诺中提出了签订确认书 的要求,那么即使双方当事人已经以要约与承诺 的方式协商一致,合同还是不能成立,只能将一方 提供的确认书邮寄对方交换签字后,作为正式成 立的依据,合同方告成立. 但当事人所为的确认是否果真是对双方原有协议 的 “确认”,关系着合同的成立与否.而确认行为只 有符合特定条件,合同才能成立.确认行为实际上 是一种基于约定而为的要式的承诺,是对要约所 作出的最终的.明确的.肯定的承诺.具体而言,1. 确 认书原则上不能改变或增加来往函电协议的内容, 如确认书对来往函电协议内容作了增改,只要增 改并不构成实质性修改,其确认行为依然成立.2. 对确认书的答复应当在双方约定的期间内作出, 逾期答复无效.必须注意的是,签订确认书不是函 电成立方式的必经程序,如果当事人不要求签订 确认书,则在双方达成协议时,即在载有承诺内容 的函电生效时,合同即告成立. 承诺应采用明示的 方式,不能以缄默或不作为的方式. 18.确定承诺生效的标准:承诺生效时,合同成立, 当事人之间产生合同权利和义务.因此,承诺的生 效时间至关重要法.合同法规定,承诺通知到达要 约人时生效法.承诺不需要通知的,根据交易习惯 或者要约的要求作出承诺的行为时生效法.采用 数据电文形式订立合同,收件人指定特定系统接 收数据电文的,该数据电文进入该特定系统的时 间 ,视为承诺到达时间;未指定特定系统的,该数据 电文进入收件人的任何系统的首次时间,视为承 诺到达时间法. 19.合同的实际成立:合同的成立,是指当事人就合 同的主要条款达成一致. 合同的一般成立要件是指,(1)订约主体存在多方 或双方当事人;(2)订约当事人对合同主要条款达 成合意;(3)一般应经历要约和承诺两个阶段.对于 要式合同,必须履行特定的形式,合同才能成立.然 而 ,在实践中,当事人虽未履行特定的形式,但已经 继续履行了合同,则可以从当事人继续履行合同 义务的行为中推定当事人之间已经形成了合意和 合同关系.因此,我国合同法规定,法律.行政法 规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同, 当事人未采用书面形式,但一方已经履行主要义 务 ,对方接受的,该合同成立( 合同法第36 条 ). 采用合同书形式订立合同,在签字或者盖章之前, 当事人一方不得以未采取书面形式或未签字盖章 为由,否认合同关系的实际存在. 20.缔约过失的概念和特征:缔约过失责任,是指合 同订立过程中,一方因违背其依据诚实信用原则 所产生的义务,而致另一方的信赖利益损失时,所 应承但的损害赔偿责任. 缔约过失责任的特点:缔约上的过失发生在合同 订立过程中;一方违反其依诚信原则所应负的义 务 ;造成他人信赖利益的损失. 21.缔约过失责任的类型:(1) 假借订立合同,恶意 进行磋商;(2)故意隐瞒与订立合同有关的重要事 实或者提供虚假情况;(3)泄露或不正当使用(在 订立合同过程中知悉的)商业秘密;(4)其它违背诚 信原则的行为. 22.合同条款的概念和种类:合同条款是合同条件 的表现和固定化,是确定合同当事人权利和内务 的根据.即从法律文书而言,合同的内容是指合同 的各项条款.因此,合同条款应当明确.肯定.完整, 而且条款之间不能相互矛盾.否则将影响合同成 立 ,生效和履行以及实现订立合同的目的,所以准 确理解条款含义有重要作用.根据合同条款的地 位和作用,合同条款主要有以下几条: 1: 必备条款和非必备条款: 又称主要条款,是指根 据合同的性质和当事人的特别约定所必须具备的 条款,缺少这些条款将影响合同的成立.所谓非必 备条款又称普通条款,是指合同的性质在合同中 不是必须具备的条款,即使合同不具备这些条款 也不应当影响合同的成立,如有关履行期限.数量. 质量等条款在缺少这些条款情况下,完全可以根 据合同法第61 条 .第 62 条的规定填补漏洞., 合同法第12 条规定,合同一般包括当事人的 名称和住所.标的.数量.质量等八项条款,有的学者 称这是合同的提示条款,这些条款中有的是合同 必备条款,有的是非必备条款. 2: 格式条款和非格式条款: 是指由一方为了反复 使用而预先制订的,在订立合同时不能与对方协 商的条款.非格式条款是指当事人在订立合同时 可以与对方协商的条款. 3: 实体条款和程序条款: 凡是规定当事人在合同 中所享有的实体权利义务内容的条款都是实体条 款 .如有关合同标的.数量.质量的规定等都是实体 条款.而程序条款主要是指当事人在合同中规定 的履行合同义务的程序及解决合同争议的条款. 4: 有责条款和免责条款指当事人在合同约定的 当事人违反合同应承担的责任条款,即违约条款. 免责条款指当事人在合同中约定的,免除排除 或限制其末来责任的条款. 23.合同条款的草拟:在草拟合同时,除了在格式上 要标准.规范之外,同时还必须注意遵守法律.符合 常识.顾及对手等四个方面的关键问题.1 首先,草 拟合同必须遵守法律.2 其次,草拟合同必须符合惯 例 .3 再次,草拟合同必须合乎常识.4 最后,草拟合 同必须顾及对手. 24.合同解释的概念和原则:合同解释,是指对合同 及其相关资料的含义所作的分析和说明.广义上, 任何人都可以在必要时对合同进行解释,但只有 受理合同纠纷的法院或仲裁机构对合同所作的解 释 ,才对当事人具有强制执行的法律拘束力.原则 主要有:以合同文义为出发点,客观主义结合主观 主义原则;体系解释原则,把全部合同条款和构成 部分看作统一整体;历史解释原则,斟酌签订合同 时的事实和资料;符合合同目的原则;参照习惯或 惯例原则;合法原则;诚实信用原则. 25.合同漏洞的补充:合同漏洞是指合同关于某事 项应有规定而未规定.补充的合同解释所探求的 不是当事人的真意,而是所谓假设的当事人意思, 即双方当事人在通常交易上合理所意欲或接受的 合同条款.实践中,补充协议是弥补合同漏洞的最 有效的方式,通过双方达成的补充协议,可以全面 彻底的弥补合同中漏洞.无疑是首选的方式. 26.格式条款的解释:合同法第41 条规定:对格式 条款的理解发生争议的,应当按照通常理解予以 解释.对格式条款有两种以上解释的,应当作出不 利于提供格式条款一方的解释.格式条款和非格 式条款不一致的,应当采用非格式条款. 本条规定了格式条款的解释规则,包含三个层次 内容: (1) 通常理解规则.对格式条款的解释应以一般人 的 .惯常的理解为准,而不应仅以条款制作人的理 解为依据,对某些特殊术语,也应作出通常的.通俗 的 .一般意义的解释,亦即依据订约者平均的.通常 具有的理解能力予以解释. (2) 不利解释规则.不利 解释规则古已有之,现代各国民法均予以采纳. (3) 非格式条款效力优先规则.非格式条款即个别商 议条款,其效力应优先于格式条款,这样既尊重了 当事人的意思,也有利于保护广大消费者. 27.免责条款的解释:免责条款是指当事人在合同 中事先约定的,旨在限制或免除其未来责任的条 款 . 免责条款的特别解释原则:未指明是免除违约责 任还是侵权责任时,解释为只免除违约责任;未指 明是免除过错责任还是无过错责任时,解释为只 免除无过错责任;未指明是免除隐蔽性瑕疵责任 或者不符合特定目的所生责任时,解释为只免除 隐蔽性瑕疵责任;未指明是免除隐蔽性瑕疵责任 或者不符合描述的瑕疵责任时,解释为只免除隐 蔽性瑕疵责任;责任异议期间的约定,有效;除非特 别指明,免除第三人责任的条款并不导致免除合 同当事人的责任. 28.合同权利的概念和特点:又称合同债权,是指债 权人根据法律或合同的规定向债务人请示给付并 予以保有的权利.合同权利的特点是:请求权;给付 受领权;相对权. 29.合同权力的效力: A. 请求力B. 请求执行力C. 依法自力实现力D. 保 持力.通说有请求力.( 请求) 强制执行力和保持力. 30.完全债权与不完全债权的异同:效力完全的债 权最利于债权的实现,达到债权人的合同目的;欠 缺某项效力的债权为不完全债权.法律对完全债 权和不完全债权的保护力度.配置制度不尽相同. 31.合同义务的概念:在合同关系中,合同权利.合 同义务和合同责任三点一线,构成了一个完整的. 明晰的合同关系运做系统.其中,合同义务连接着 合同权利和合同责任二端,合同义务的违反必然 成为合同权利实现的障碍,从而承担相应的合同 责任不利益.所以,合同义务在整个合同关系中处 于中心地位,关系合同关系的运转流畅与否,其在 整个合同法律关系中的地位明显至极. 32.合同义务的种类:违反合同义务,就要承担违约 责任.民法通则第一百一十一条规定: “当事人一方 不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定条 件 ,另一方有权要求履行或者采取补救措施,并有 权要求赔偿损失.” 据此,承担违约责任的种类有继 续履行.采取补救措施.停止违约行为.赔偿损失,此 外 ,还有支付违约金及定金责任等形态. 33.主给付义务的地位和作用:所谓主给付义务,是 指合同关系所固有.必备,并用以决定合同类型的 基本义务. 就双务合同而言,此类主给付义务,构成对待给付 义务,除非法律另有规定或当事人另有约定,在对 方未为对待给付前,得拒绝履行自己的给付,因不 可归责于双方当事人的原因致部分或全部不能履 行时,当事人一方减为或免为对待给付义务.因可 归责于债务人的原因致使不能履行.逾期履行.不 完全履行时,债权人得请求损害赔偿并解除合同. 34.从给付义务的地位和作用:从给付义务指不具 有独立意义,具有补助主给付义务功能的义务.从 给付义务的发生基于法律的规定.当事人的约定. 诚信原则和对合同的补充解释.从给付义务具有 补助主给付义务的功能,确保债权人的利益获得 最大满足.从给付义务的法律地位:可独立诉请给 付 ;该义务对合同目的的实现直接相关时,其违反 可导致抗辩权或解除权产生的后果. 35. 附随义务的地位和作用:附随义务,以诚实信 用原则为依据,主要包括照顾.保管.协力.保密等义 务内容.附随义务的功能:1. 辅助功能,促进实现主 给付义务,最大可能满足权利人的给付利益;2. 保 护功能( 社会安全义务), 维护权利人的人身或财产 利益. 36.合同上义务群的构成:合同义务包括给付义 务和附随义务.给付义务分为主给付义务和从给 付义务.主给付义务是指合同关系所固有.必备,并 用以决定合同类型的基本义务.从给付义务,仅具 有补助主给付义务的功能,其存在的目的在于确 保债权人的利益获得最大的满足.给付义务分 为原给付义务和次给付义务.原给付义务,是指合 同上原有的义务.次给付义务,是原给付义务在履 行过程中,因特殊事由演变而成的义务.合同关 系在发展过程中,还会发生其它附随义务.这类义 务的发生,是以诚实信用原则为依据,随着合同关 系的发展逐渐产生的.合同关系上还有不真正 义务.一方当事人因另一方违约受到损失的,应当 及时采取措施防止损失的扩大,否则,无权就扩大 的损失要求赔偿.守约方采取措施防止损失扩大 的义务,就是不真正义务.就整个合同法而言,尚 有先合同义务和后合同义务.先合同义务是当事 人为缔约而接触时,基于诚实信用原则而发生的 各种说明.告知.注意及保护等义务.合同关系消灭 后当事人依诚实信用原则应负有某种作为或不作 为的义务,以维护给付效果,或协助对方处理合同 终了善后事务,此为后合同义务.现行合同法以 主给付义务为规范对象,基于诚实信用原则,逐渐 发生从给付义务,以及其它辅助实现给付利益及 维护对方人身和财产上利益为目的的附随义务, 组成里义务体系.现代合同法的发展,在一定意义 上可以说是合同关系上义务群的发展. 37.合同的形式:又称合同的方式,是当事人合意的 表现形式,是合同内容的外部表现,是合同内客的 载体.总的来说,在我国,合同形式分为约定形式与 法定形式,法律兼采要式与不要式的原则.依 合同 法第10 条的规定,合同形式有:(1)口头形式;(2) 书面形式;(3)推定形式. 38.合同形式的概念:又称合同的方式,是当事人合 意的表现形式,是合同内容的外部表现,是合同内 客的载体. 39.书面合同的表现形式常见的有以下几类(1) 表 格合同.它是当事人双方合意的内容及条件,主要 体现为一定表格上的记载,能全面反映当事人权 利义务的简易合同.表格合同加上其附件.有关文 书 .通用条款,才组成完整的合同.(2)车票.保险单 等 .合同凭证不是合同本身,它的功能在于,表明当 事人之间已存在合同关系.合同凭证是借以确认 双方权利义务的一种载体.虽然双方的权利义务 并未完全反映在合同凭证上,但因法律及有权机 关制定的规章已有明确规定,因而可以确认合同 凭证;标示双方的权利义务关系.(3)合同确认书.(4) 格式合同. 40.推定形式的特征和应用范围:是指当事人未用 语言.文字表达其意思表示,仅用行为向对方发出 要约,对方接受并作出一定或指定行为作承诺的, 合同成立. 其主要适用于法律.行政法规规定或者 当事人约定采用书面形式订立的合同. 第三章 合同的成立 1. 合同成立与生效的概念 所谓合同的成立,是指订约当事人就合同的主要 条款达成合意,即双方当事人的意思表示一致. 合同的生效,是指已经成立的合同开始在当事人 之间发生以国家强制力保障的法律约束力,即合 同发生法律效力. 合同成立并不意味着合同就生效,合同成立与合 同生效是两个不同的法律概念.区分合同成立与 合同生效有很大的实践意义,两者区别主要表现 在以下几方面: (一 )构成条件不同.合同成立的条件包括:订约主 体存在双方或多方当事人,订约当事人就合同的 主要条款达成合意.至于当事人意思表示是否真 实 ,则在所不问,它着重强调合同的外在形式所表 现 .而合同生效的条件主要有:行为人具有相应的 民事行为能力;意思表示真实;不违反法律或者社 会公共利益以及符合法定形式. ( 二 ) 法律意义不同.合同成立与否基本上取决于当 事人双方的意志,体现的是合同自由原则,合同成 立的意义在于表明当事人双方已就特定的权利义 务关系取得共识.而合同能否生效则要取决于是 否符合国家法律的要求,体现的是合同守法原则, 合同生效的意义在于表明当事人的意志已与国家 意志和社会利益实现了统一,合同内容有了法律 的强制保障. ( 三 ) 作用的阶段不同.合同成立标志着当事人双方 经过协商一致达成协议,合同内容所反映的当事 人双方的权利义务关系已经明确.而合同生效表 明合同已获得国家法律的确认和保障,当事人应 全面履行合同,以实现缔约目的.简单地说,合同的 成立标志着合同订立阶段的结束,合同的生效则 表明合同履行阶段即将开始,它是合同履行的前 提 ,又是合同履行的依据. (四 )责任形式不同.合同的成立,如果当事人要承 担的责任就是缔约过失责任,所谓的缔约过失责 任是指在合同订立过程中,一方因违背其依据诚 实信用原则所应尽的义务,而致另一方的信赖利 益损失,则应承担民事责任.而合同的生效,如果当 事人要承担的责任就是违约责任,所谓的违约责 任 ,也称为违反合同的民事责任,是指合同当事人 因不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定, 而向对方承担的民事责任.包括继续履行.赔偿损 失 .支付违约金及适用定金罚则等. (五 )赔偿范围不同.合同的成立,当事人承担的赔 偿范围只限于信赖利益损失,所谓的信赖利益损 失主要是指一方实施某种行为后,足以使另一方 对其产生信赖( 如相信其会订立合同), 并因此而支 付了一定的费用,后因对方违反诚信原则使该费 用不能得到补偿.且仅限于直接损失,而不包括间 接损失.而合同的生效,意味着合同具有法律效力, 当事人不履行合同约定的义务,造成违约,给对方 造成损失的,承担实际遭受的全部损失.不仅包括 现有财产直接损失,而且包括可得利益损失. 2. 合同成立与生效的要件 (一 )合同的成立必须具备以下三个要件:(1)要有 合同的当事人.合同必须具有两个或两个以上的 当事人,因为,合同的订立是双方或多方法律行为, 只有一方当事人就谈不上合意问题,因而也就根 本不能成立合同.不过,参加订约当事人并不局限 于自然人,其也可以是法人或者其他民事主体.(2) 合同的订立须经过要约和承诺两个阶段.合同法 第 13 条规定:“ 当事人订立合同,采取要约.承诺方 式 .“ 要约和承诺作为合同订立必须经过的两个阶 段 ,是合同订立的一般程序,也是合同成立必须具 备的基本规则.(3)合同当事人须对合同的主要条 款达成合意.合同成立的根本标志即在于当事人 的意思表示一致,即所谓合同当事人达成了合意. 这是合同成立的基本构成要素,它是指合同的当 事人必须就合同的主要条款业已作出了一致的意 思表示. (二 )合同生效的要件合同法第44 条规定,依 法成立的合同,自成立时生效.但合同成立并非等 于合同生效,因为只有依法成立的合同才能生效. 一般而言,合同的生效要件包括: (l) 合同当事人订 立合同时具有相应的缔约行为能力.民事行为能 力是民事法律行为有效的先决条件,无民事行为 能力人及限制民事行为能力人实施的民事法律行 为只有经其法定代理人的追认才有效.所谓缔约 行为能力,是指民事主体据以独立订立合同,以自 己的行为取得民事权利或承担民事义务的法律资 格 .据此,年满18 周岁,或者16 周岁以上不满18 周 岁的未成年人,以自己的劳动收人为主要生活来 源的完全民事行为能力人有权订立合同.间歇性 精神病人为限制民事行为能力,他们不具有缔约 行为能力.不能辨认自己行为的精神病人和不满 10 周岁的未成年人是无民事行为能力人,他们不 能订立合同.但是,限制民事行为能力及无民事行 为能力人可以订立纯获利益的合同或者与其年龄. 智力相适应的合同.法人的民事行为能力只能限 制在其核准登记的生产经营和业务范围内,因此, 法人具有就其生产经营和业务范围内的缔约行为 能力. (2) 合同当事人意思表示真实.所谓意思表示, 是指向外部表明愿意发生一定法律效果的意思的 行为.意思表示是构成法律行为的要素.意思表示 真实是构成有效合同的先决条件之一,一方在被 欺诈.胁迫或者重大错误下订立的合同往往非其 真实意思表示,属于无效或可撤销的合同. (3) 合同 不违反法律或社会公共利益.所有合法有效的民 事法律行为都不得违反法律或社会公共利益,易 言之,符合公序良俗的要求.因此,合同不违反法律 或社会公共利益是合同有效的当然条件之一.但 必须注意的是,合同不违反法律,是指合同不得违 反当事人必须遵守.不得通过协商加以改变的强 行性法律规定.换言之,当事人并不必须遵守合同 法中用以指导当事人订立合同的任意性规定.强 行性法律规定的标志是一般冠以“不得”. “ 必须” 等词语,而任意性规范则用“可以”等词语表示. 另外,合同不违反法律,还指合同的内容,即设定的 双方当事人的权利义务必须合法.如果合同内容 的部分条款有效.部分无效,那么部分条款被确认 无效不影响有效条款的效力. (4) 合同的内容必须 确定或可能. “依法成立之契约,于当事人之间犹如 法律”.因此,作为确定当事人各自权利义务依据的 合同内容对于判断合同是否生效.生效后如何履 行 ,以及发生纠纷时判断孰对孰错具有重大意义. 合同内容确定,是指合同内容在合同成立时必须 确定,或者必须处于在将来履行时可以确定的状 态 .合同的内容可能,是指合同所规定的特定事项 在客观上具有实现的可能性.如果合同内容属于 事实不能.自始不能.客观不能.永久不能及全部不 能中的任何一种情形,则合同无效. 另外,根据( 合同法)第 44 条第2 款的规定,法律.行 政法规规定应当办理批准.登记等手续的合同,必 须依照规定办理批准登记等手续才能生效;否则, 即使具备了上述一般合同的生效要件,合同也不 生效.该款规定主要体现了国家对合同自由的适 度干预或者对善意第三人的保护.例如,根据担 保法第41 条 .第 42 条之规定,当事人以城市房地 产或者乡(镇 ). 村企业的厂房等建筑物抵押的,必 须经县级以上地方人民政府规定的部门办理抵押 物登记后,抵押合同才生效. 3 合同成立与生效的时间 (一 )合同成立的时间 1. 承诺生
