1、人格权、慰抚金与法院造法王泽鉴：人格权、慰抚金与法院造法，载民法学说与判例研究（第八册），ZG政法大学出版社1998年版，第92-页。一、问题的说明“台湾民事falv规定”深受德国民法之影响，故以比较的研究方法，甚为重要，数十年来亦著有相当的成绩。值得考虑补充的，尚有二点：一为以请求权为基础的实例演习，最能培养falv思考和处理案例的基本能力，系德国法学教育的重点，特值学习；（注：参阅拙著：民法实例研习基础理论。）另一为重视判例比较研究。上述所言之比较研究，传统上多采取所谓的法条比较，偏重分析各立法例的异同。例如比较法国民法、德国民法、日本民法及台湾地区关于侵权行为的一般规定。此种比较仅属基础
2、研究，必须进一步落实到falv的解释适用，尤其是判例（广义、包括判决），探讨如何处理具体的falv问题。例如第三人侵害债权时，在何种要件应负侵权行为损害赔偿责任。（注：侵害他人债权，得构成侵权行为，问题在于其构成要件。侵权行为法无论采概括ZY、列举ZY或折衷ZY,多以加害人须有故意（或故意以背于善良风俗方法）为要件。在“台湾现行民法”，即应适用第184条第1项后段。比较法上具有价值的参考资料，参阅Palmer,FrenchContractInterference,TheAmericanJournalofComparativeLaw,Vol.40,Number,2,p.297.）在判例的比较研究
3、常可发现各国（地区）条文规定不同，但解释适用的结果却属相同；或条文虽同，但结论互异。此涉及到立法体系结构、falv文化和SH发展。人格权被侵害时，被害人关于非财产上的损害得否请求赔偿相当金额（慰抚金），（注：关于非财产上损害的金钱赔偿，瑞士民法称为GenUgtUngSgeId,台湾地区称为慰抚金。在德国一向称为SChllIerZerlSgeld（意译为痛苦金）o参阅ESSer,Schuldrecht,BandII,BesondererTeil,7Aufl.1991,S.618o最近亦有称为GenUgtUngSgeId,为行文方便，以下统称为慰抚金。）是实务上的重要问题，值得与德国判例从事比较
4、研究，探讨法院造法的途径。二、关于人格权与慰抚金（一）一般人格权的肯定及保护第18条（注：文中falv条文如无特别注明，皆为“台湾现行民法”之规定。一一编者注）规定：“人格权受侵害时，得请求法院除去其侵害，有受侵害之虞时，得请求防止之。前项情形，以falv有特别规定者为限，得请求损害赔偿或慰抚金。”此项规定系仿自瑞士民法第28条。人格权系指所谓的一般人格权。人格系人之所以为人的尊严和价值。人格权是一种母权，也是一种发展中的概念。立法者将若干人格利益，具体化为个别人格权（如生命、身体、健康、自由、名誉、姓名）。（注：施启扬：“从个别人格权到一般人格权”，台大法学论丛第4卷第1期；拙著：民法总则，
5、第87页。）判例学说亦创设新的个别人格权，除肖像权和贞操权外，最重要的是隐私权。第184条第1项前段规定：“因故意或过失不法侵害他人之权利者，负损害赔偿责任。”所谓权利包括一般人格权；所谓损害赔偿包括财产上损害与非财产上损害。就此点而言，第184条第1项前段规定，系第18条第2项所称的特别规定。（二）慰抚金请求权1.以falv有特别规定者为限第18条第2项规定，人格权受侵害时，须falv有特别规定，始得请求损害赔偿或慰抚金。第184条第1项前段所称人格权包括一般人格权，已如上述。故一般人格权受侵害时，关于财产上损害得请求回复原状，其不能请求回复原状或回复原状显有困难者，得请求金钱赔偿（第213
6、条以下）。关于非财产上损害（精神或肉体痛苦），亦得请求回复原状（如美容整型），但仅于有falv特别规定的情形，始得请求相当金钱的赔偿（慰抚金）。所谓特别规定，主要指第194条之规定：“不法侵害他人致死者，被害人之父、母、子、女及配偶，虽非财产上之损害，亦得请求赔偿相当之金额”，以及第195条第1项之规定：“不1. BGHZ13.334（读者投书案件）：（注：此为德国联邦法院肯定一般人格权的第一个判决。参阅Coing,JZ154,698o）一般人格权的肯定在本件判决，被告D出版公司在其发行的周刊杂志撰文批评曾在纳粹ZF担任要职的Dr.H氏开立银行之事。Dr.H氏委请M律师致函D出版公司，要求更正
7、D出版公司以读者投书处理M律师的函件，并删除若干关键文字。M律师认为D出版公司侵害其人格权，诉请法院判决D出版公司在该周刊杂志读者投书栏刊登更正启事，表示该信系律师函件，而非读者投书。联邦法院判决原告胜诉，在其判决理由强调德国基本法第1条明定人格尊严应受尊重。人格自由发展是一种私权，在不侵害他人权利、不违反秩序或伦理的范畴内，是一种应受保护的基本人权。思想或意见源自人格，是否发表，如何发表以传达于公众，将受舆论的评价，涉及作者的人格，应由作者自己决定。擅自发表他人私有资料，固属侵害个人应受保护的秘密范畴，发表他人同意的文件，擅自添加或减少其内容，或以不当的方式为之时，亦属对人格权的侵害。原告
8、执行律师业务，受当事人委托，致函更正，被告以读者投书刊登，并删减其内容，系侵害他人的人格权，应负回复原状义务。2. BVerfG35.302（犯罪纪录片案件）（注：关于本件判决的评释，参阅Hermann-Duesberg,JZ1973,261o）：一般人格权与言论自由在本件，声请人曾参与抢劫德国某地弹药库，导致警卫数人死亡，其后被捕，被判处徒刑，正在服刑中。某德国电视公司认为此项犯罪案件具有SH教育意义，特拍成纪录片，探讨作案的过程、罪犯的背景，包括特别强调声请人的同性恋倾向。此纪录片显示声请人的相貌，数度提到其姓名。声请人即将刑满获释，要求禁止电视公司播放。地方法院和高等法院皆驳回此项禁播的
9、请求，其主要理由为声请人已成为公众人物。德国联邦法院废弃此项判决，以联邦基本法第2条第1项与第1条第2项作为依据，命令电视公司停止播放。在其长达数页的判决中，德国联邦法院再三强调人的尊严是体系的核心，人格权为的基石，是一种基本权利。言论自由亦属所保障，某种言论是否侵害人格权，应衡量人格权被侵害的严重性及播放犯罪纪录影集所要达成的目的，就个案审慎地加以衡量。在本案，犯罪事实发生于20年前，声请人行将获释，重入SH,开始新的生活，其不受干扰的权利应优先于言论自由而受保护。（二）慰抚金请求权L德国民法第252条的限制规定德国民法第252条规定：“关于非财产损害，仅于falv明定之情形得请求金钱赔偿。
10、falv明定的情形主要指德国民法第847条第1项之规定：“侵害身体或健康，或侵夺自由者，被害人对非财产上之损害，亦得请求赔偿相当之金钱。此项请求权不得让与或继承，但已依契约承认或已起诉者，不在此限。（注：由此规定可知，德国民法限制较严，不包括名誉在内，请与第195条规定加以比较。）联邦法院在前开所谓读者投书案中（BGHZ13,334）以为依据，肯定一般人格权，并以回复原状为损害赔偿的方法。此项判决为学说所赞同，较少争论。真正的困难在于一般人格权受侵害时，如何突破德国民法第253条限制的规定，使被害人亦得请求慰抚金。2 .实务上的突破（1）德国民法第847条关于自由规定的类推适用：BGHZ26,
11、349（骑士案件）（注：此为德国联邦法院肯定一般人格权被侵害时得请求慰抚金的第一个判决。对此判决的评论，参阅Larenz,JZ1958,571;Coing,JZ1958,588.）在本件判决，原告系一业余骑士，被告以其照片作为某种增加性能力药物的广告，联邦法院重申BHGZ13,334的判决意旨，强调人格尊严的神圣性和人格自由发展的重要性，并明白肯定人格权应该解释为系德国民法第823条第1项所称的其他权利而受保护。被告擅自使用他人肖像应构成对人格权的侵害，问题在于被害人得否依德国民法第847条关于侵害他人自由的规定请求慰抚金。联邦法院表示本条所谓自由，通说认为系指身体活动自由而言，如胁迫他人为某
12、种行为。在德国基本法施行前学说上有认为所谓自由应解释为包括意思自由，但未被接受。德国基本法明定人格应受尊重，精神自由亦应受保护。人格权被侵害时，不赋予非财产上损害的金钱赔偿，将使人格的保护成为具文，不切实际，诚难忍受。为此，德国民法第847条规定应类推适用于精神自由受侵害的情形，被害人亦得请求非财产上损害的金钱赔偿。（2）以德国基本法第1条和第2条为请求慰抚金的依据:BGHZ35,363（人参案件）（注：关于本件判决的评释，参阅mann,NJW1962,736;H.Hubmann,VersR1962,350,562o）在本件判决，原告系某大学国际法和宗教法教授，自韩国带回人参供其同事H教授研究
13、H教授发表研究成果，感谢原告的协助。某通俗科学杂志报导原告系欧洲有名的人参专家；被告制造药物，在广告中引述原告为人参专家，肯定人参具有增强性能力的作用。原告以人格权被侵害为理由，请求慰抚金。原告三审皆获胜诉。联邦法院认为德国民法第253条规定，非财产上损害以有falv规定者为限，始得请求慰抚金，乃基于当时的falv思潮和SH情形。德国基本法明定人格应受尊重，现行民法规定对人格权的保护未臻周全，不符合价值体系。人格权被侵害，主要是发生非财产上损害，不以相当金钱赔偿之，放弃了保护人格权最有效的手段。惟一般人格权被侵害与身体健康被侵害究有不同，慰抚金的请求应加限制，须以加害人具有重大过失，而被害人
14、遭受严重侵害为要件。瑞士债务法第49条亦采此原则。（注：瑞士债务法第49条第1项规定，人格关系被侵害时，于加害人有过失时被害人得请求损害赔偿；侵害及过失特别重大时，得请求给付相当金钱作为慰抚金。）在本案原告为法学教授，在广告中被引述为研究增加性能力之人参专家，加害人之过失实属重大，被害人所受侵害非属轻微，原告得请求以相当金钱赔偿其所受非财产上损害。3 .由法院创造慰抚金请求权的合宪性：BVerfG34,269（伊朗废后案件）（注：对此判决的评释，参阅Knieper,ZRP1974,137;Kbler,JZ1973o）德国联邦法院以为依据创造一般人格权，并使被害人得请求慰抚金。此项法院造法是否合
15、宪，引起了争论。本件判决被告系有名的出版社，在其周刊杂志社刊载虚构的伊朗废后苏菲亚访问记。被害人苏菲亚公主主张人格权受侵害，诉请L5万马克慰抚金的损害赔偿。联邦法院判决原告胜诉，认为此项不实报导个人隐私，构成对人格权的侵害，刊登更正启示尚不足回复原状，应以相当金钱慰抚被害人精神上的痛苦。被告提出抗告，主张此项判决违宪，其主要理由有三：违背权力分立原则；侵害言论自由和新闻自由；慰抚金的请求以重大侵害人格权为要件，犹如刑事裁判，由法院创设，违背罪刑法定ZYo德国法院认为此项抗告不能成立。判决理由长达数页，颇具可读性，可归纳为三点：(1)德国基本法明定人格应受尊重，在私法上承认一般人格权，补充现行民
16、法的不足，系为实践基本人权的价值体系，与秩序尚无违背。(2)言论自由或新闻自由，所以受保护，系因其为公众提供资讯，形成舆论。为满足读者肤浅的娱乐，而虚构访问，乃涉及个人私事，无关公益。就此点而言，隐私的保护应优先于新闻报导。联邦法院的判决多以新闻报业为对象，但其他无关新闻报业的案件，亦属不少，不能认为侵害人格权应以金钱赔偿非财产上损害，系针对新闻报业而造法。其构成要件甚为严格，不致影响言论自由和新闻自由。(3)德国基本法第20条第3项规定，司法应受falv(Gesetz)和法(Recht)的拘束，立法目的在排除狭隘的falv实证ZY。法的存在系以秩序为内容，具有补充实体法不备的功能。司法的任务
17、在于发现寓存于秩序的基本价值理念，以合理的论据依实践的理性和根植于SH正义的理念，促进falv进步。关于此点，基本上并无争论，在劳动法方面，立法落后，司法造法特为显著，以适应SH变迁的需要。现行德国民法制定于70年前，falv观念和SH情况已有重大变迁，德国落后其他西方国家falv甚多。对非财产损害予以相当数额的金钱赔偿是保护人格权有效的手段。现行民法将慰抚金请求权限定若干情形自有其时代背景，如今falv意识、价值观念业已改变，保护人格权的立法迟未定案，由法院判决补现行规定的不足,确有必要。以有效的手段保护体系中的基本价值，并未整个排除德国民法第253条规定，仅在补充列举规定，并未恣意造法，不
18、构成对言论自由或新闻自由的侵害，从秩序言，应无可议。四、法院造法的比较（一）SH背景与falv发展“台湾现行民法”明定一般人格权，关于慰抚金请求权限定于若干个别人格权。德国民法未设一般人格权，关于慰抚金请求权亦限定于若干个别人格权，其范围较狭，不包括名誉在内。为加强人格权的保护，二者皆从事法院造法。在台湾地区，一方面扩大第195条所定自由的概念（绑架未遂事件）；一方面以第184条第1项后段为请求慰抚金的规范基础，就“最高法院”判例，仅限于干扰婚姻关系的通奸案件，而侵害隐私权得请求慰抚金，系第一厅的研究意见，尚无相关判例或判决。在德国，则以（基本法）为依据创设一般人格权，并以作为请求慰抚金的规范
19、基础，凡因故意或过失严重侵害他人之人格权者，被害人皆得请求慰抚金，案例丰富，学者论著甚多，足供参考。（注：Biirggemeier,Deliktrecht,1986,S.148;LarenzCanaris,LehrbuchdesSchuldrechtsBandII2BesondererTeil,13.AufL1994,80（S.489）.）据上所述，可知德国关于人格权的保护在立法上较落后，但判例法迎头赶上而超越之，充分显现法院造法的活力，可见立法周全固属重要，判例更不容忽视。德国法院积极造法保护人格权有其时代背景和法学思潮。纳粹当政，残害人权，战后西德特别强调人格为秩序的基础，司法亦以实践寓于
20、的基本价值为任务，肯定慰抚金请求权系保护人格权的重要手段。在台湾地区，由于受到“宪政改革”的影响，“”亦渐受重视。在一则合作社职员签订结婚即辞职的契约书的falv问题，第一厅研究意见认为，男女受雇农会之初，如因农会之要求，必须预立于任职中结婚即辞职之辞职书，则该辞职书之订立，可认为具有“附合契约”之性质，非当然具有其所约定之效力，仍应就约定之内容为具体衡量，以定其效力之有无。次查人民无分男女，在falv上一律平等，为第7条所明定，又人民之工作权及其他自由、权利亦受“”所保障(“”第15条、第22条)；雇主要求女性受雇人预立于任职中结婚即辞职之辞职书，不仅破坏保障男女平等之原则，并且限制人民之工
21、作权及有关结婚之基本自由及权利，该结婚即辞职之约定，可认为违背公序良俗，依第72条之规定，应属无效。此项研究意见肯定关于基本人权规定对私法上契约的间接效力，实值赞同。(注：参阅拙著：“劳动契约上的单身条款、基本人权与公序良俗”，民法学说与判例研究第7册。)值得特别提出的是，“司法院”大法官会议最近二则解释明白肯定人格系“”保障的权利。释字第399号解释谓：“姓名权为人格权之一种，人之姓名为其人格之表现，故如何命名为人民之自由，应为第22条所保障。姓名条例第6条第1项第6款规定命名文字字义粗俗不雅或有特殊原因经主管机关认定者，得申请改名。是有无申请改名之特殊原因，由主管机关于受理个别案件时，就具
22、体事实认定之。姓名文字与读音会意有不可分之关系，读音会意不雅，自属上开法条所称得申请改名之特殊原因之一。”“内政部”1976年4月19日台内户字第682266号函释：“姓名不雅，不能以读音会意扩大解释，与上开意旨不符，有违保障人格权之本旨，应不予援用。”又释字第400号解释谓：“第15条关于人民财产权应予保障之规定，旨在确保个人依财产之存续状态行使其自由使用、收益及处分之权能，并免于遭受公权力或第三人之侵害，俾能实现个人自由、发展人格及维护尊严”，将人格权与人格尊严提升到“”的层次，对人格权的保护和发展，具有深远重大的意义。(二)“自由”的适用或类推适用“台湾现行民法”和德国民法皆规定“自由”
23、被侵害时，被害人得请求慰抚金。德国通说对于德国民法第847条规定“剥夺自由”(Freiheitenziehung)一向采狭义解释；认为系指身体活动自由而言，(注：RGZ,100,214;Esser,S.545;Biirggemeier,S.146;较深入的说明，参见Leinemann,DerBegriffderFreiheitnach823Abs.I.BGB,1969o)联邦法院一度将之类推适用于“精神或意思自由”(BGHZ26,349)，但随即放弃之。台湾地区学说一向对第195条规定的自由，采广义解释，认为包括精神自由或意思自由在内，（注：孙森/：民法债编总论，第169页。）实务上在干扰婚姻
24、讣陀幕松加鞍讣隙厂登趾入俗杂桑詹徊芍V档米灌就牵讪蠹馨讣？992年台上字第2462号判例认为：“所谓侵害他人之自由，并不以剥夺他人之行动或限制其行动自由为限，即以强暴、胁迫之方法，影响他人之意思决定，或对身心加以威胁，使生危害亦包括在内。”依其对自由的见解，甲企图破门强奸乙女，被及时阻止；或甲驾车故意撞乙，乙及时闪避；甲胁迫乙，若不说明某工程标底价，将予杀害，被害人乙就其身心受到威胁，使生危害，似得请求相当金钱赔偿。如此扩大解释自由，已相当接近免于恐惧的自由，已达“民法”上自由概念的极限，应特别审慎，避免滥用，假自由被侵害之名而请求慰抚金。（三）故意以背于善良风俗方法加损害于他人第184条第1
25、项后段规定故意以背于善良风俗方法加损害于他人者，应负赔偿责任。本段规定系仿自德国民法第826条，其文义完全相同，惟在德国判例学说从未有人主张，以德国民法第826条作为慰抚金的请求权基础。台湾地区实务上则一向以第184条第1项后段作为请求慰抚金的规范基础。关于此项falv适用，应说明者有二点：首先，就现行规定解释言，第184条第1项后段显然非属于得请求慰抚金的特别规定。第184条第1项前段规定：“故意或过失不法侵害他人权利者，应负损害赔偿责任。”前段系保护权利，以故意或过失为要件；后段所保护的，包括其他财产上损失（纯粹经济损失），其范围较广，故明定以故意背于善良风俗方法为要件，以资限制。二者的区
26、别在于保护的客体及其构成要件，而非在于其得否请求慰抚金。权利被侵害时，不能请求慰抚金，权利以外的利益被侵害时反而得请求慰抚金，显然不合falv逻辑，不合“现行民法”上的价值判断。（注：参阅邱聪智：“第184条第1项后段规范功能之再探讨一一1966年台上字第2053号判例之疑义及启示”，民法研究（一），1986年，第391页以下论述甚详,足供参考。）其次，就造法的观点言，“最高法院”为突破“现行民法”对慰抚金请求权限制的努力，实值赞佩。惟适用第184条第1项后段，有二点值得检讨：一为以“故意背于善良风俗”为要件，固有适当限制的作用，但过以严格，因故意或重大过失不法侵害他人人格权者，被害人仍不得请
27、求慰抚金，对人格权的保护仍有不周；二为保护范围过广，后段规定所保护的既不限于人格利益，被害人就其财产权（如古董、传家之宝）所受侵害是否亦得请求以相当金钱赔偿其非财产上损害（精神痛苦），不无疑问。就“现行法”言，应采否定说，适用同一规定，如此割裂区别，应非妥当。由此可知以第184条第1项后段作为请求慰抚金的规范基础，在方法论上确有商榷余地。（四）以作为请求权基础德国联邦法院以为依据创造一般人格权，并径以作为请求慰抚金的基础，前已再三提及。对吾人而言，此确为惊人之举，但若进一步了解德国基本法关于基本人权的规定，第二次世界大战后德国观念的改变，基本人权规定第三人效力理论的建立以及战后德国SH的发展，
28、此项判决实有其falv和SH基础。但就法学方法论言，此项判决仍遭受批评，因其违反德国民法第253条规定，直接以作为私法请求权基础，亦值商榷。（注：参阅ROhIf,DergrundrechtIicheSchutzderPrivatsphre-ZugleicheinBeitragzurDogmatikdesArt.2Abs.1GG,1980o）（五）判例与学说的协力人格权保护的强化是台湾地区和德国所共同面临的问题，都须造法突破数十年前所制定falv的限制，无论采取何种解决途径，在法学方法论上皆有可资商榷之处，此为法院造法的困扰，实难避免。为促进falv的进步和发展，需要判例与学说的协力。申言之，在
29、判例方面，理由构成应力求透明，推论须符合事理，利益衡量和价值判断应予公开。在学说方面，应积极提供理论基础。在德国，由于判例与学说的努力，人格权被侵害时，被害人得就非财产上损害请求相当金额的赔偿，已产生法的确信，具有习惯法的效力。(注：Larenz,MethodenlehrederRechtswissenschaft,6Aufl.1991.S.409.关于法官造法与习惯法的基本问题，参阅Esser,Richterecht,GerichtsgebrauchUndGewohnheitsrechtinfeschriftfiirFritzvonFritzvonHippel,1967o关于法官造法的界限，
30、参阅Wank,Grenzerichter1icherRechtsforbi1dung,1978o)台湾地区实务上以第184条第1项后段规定作为人格权被侵害时得请求慰抚金的flv基础，实非妥适，有重新检讨的余地。五、结论：以立法修正补法院造法之不足本文旨在藉著人格权、慰抚金及法院造法的问题，提出比较法研究的若干基本问题。归纳言之，应说明者有五点：L台湾地区的法学，尤其是民法学是建立在比较法的基础上，比较法的研究应落实到判例。在人格权和慰抚金这个重大问题，我们看到台湾地区和德国法院的造法活动、判决风格、解决问题的途径，尤其是如何为达成“falv政策”目的和falv技术的平衡而努力。此种对具体问题的
31、功能比较研究，不但有助于了解不同的falv文化和SH状况，而且可提供于探寻falv发展的方向。2 .私法化是德国法的一项重大发展，(注：对所谓“私法的化”(Theconstitutionalizationofprivatelaw),B.SMarkeSiniS在其AComparativeIntroductiontotheGermanLawofTorts(ThirdEdition,1994)一书第27页以下从比较法观点作有简要说明，足资参考。)并以人格权的保护为重点，使人的尊严成为falv秩序的基本价值。在台湾地区，“民法”亦开始与“”接轨，将人格的保护提升到“”层次，对整个falv的发展，具有重
32、大意义。3 .德国民法关于人格权的保护，在立法上落后于台湾地区，但藉著法院造法，超越甚多，充分显现造法的动力和功能，而此实赖判例学说的协力。在台湾地区，法院造法的机能犹待加强，学说的协力仍有不足。兹再举一例说明之。关于诚实信用原则，德国民法（第242条）与“台湾现行民法”（第219条）同规定于债编通则，明定：“行使债权与履行债务应依诚实信用方法”。德国民法施行后（1900年）不久，判例学说即肯定诚实信用原则为帝王条款，应突破其实体法上的体系限制，而适用于全部民法（及其他falv领域），并用于控制不合理的一般交易条款。反之，在台湾地区，“最高法院”曾认为诚实信用原则仅适用于债之关系，而其所规范者
33、仅为债权债务的履行，（注：参见1972年台上字第314号判决；拙著：“诚信原则仅适用于债之关系？”，民法学说与判例研究第1册。）因此必须经过二次立法修正。一为于“民法”总则增订第148条第2项规定：“行使权利，履行义务，应依诚实信用方法”，一为于“消费者保护法”第12条第1项规定：“定型化契约中之条款违反诚信原则，对消费者显失公平者，无效。”（注：参阅“消费者保护法”第12条以下规定；詹森林：“定型化约款之基本概念及其效力之规范一一消费者保护法第12条之分析”，法学丛刊第158期，第42页。）如此始可达到德国判例所创造的falv状态，但由于非为活的falv的成长，规范机能犹待发挥。4 .为强化
34、保护人格权，必须突破“现行民法”对慰抚金请求权的限制，在法院造法上可采的途径系以“保护人格权及人格尊严的基本价值为基础，类推适用第195条规定，认为因故意或过失不法侵害他人人格利益，其情形严重者，被害人得请求相当金额的赔偿。此种法院造法方式较诸适用第184条第1项后段为妥适，因其更能纳入“现行民法”的体系，建立一般的falv原则。5 .“最高法院”以第184条第1项后段规定作为请求非财产损害赔偿的请求权基础，长达数十年，不可能期待其会改变此项“几近习惯法”的判例，故仅能藉助立法修正作根本的改变。1995年12月提出的债编部分修正草案，将第195条规定修正为：“不法侵害他人之身体、健康、名誉、自
35、由、信用、隐私、贞操，或不法侵害其他人格法益而情节重大者，被害人虽非财产上之损害，亦得请求赔偿相当之金额。其名誉被侵害者，并得请求回复名誉之适当处分。前项请求权，不得让与或继承。但以金额赔偿之请求权已依契约承诺，或已起诉者，不在此限。前二项规定，于不法侵害他人基于父母或配偶关系之身分法益而情节重大者，准用之。”立法理由谓：“（1）第1项系为配合第18条规定而设，原规定采列举ZY，惟人格权为抽象falv概念，其内容与范围，每随时间、地区及SH情况之变迁有所不同，立法上自不宜限制过严，否则受害者将无法获得非财产上之损害赔偿，有失情法之平。反之，如过于宽泛，则易启人民好讼之风，亦非SH之福，现行条文
36、第1项列举规定人格权之范围，仅为身体、健康、名誉、自由四权，揆诸现代falv思潮，似嫌过窄，爰斟酌本民族传统之道德观念，扩张其范围，及于信用、隐私、贞操等之侵害，且增设不法侵害其他人格法益而情节重大等语，俾免挂漏并杜浮滥，而修正本条第1项之规定。（2）第2项未修正。（3）身分法益与人格法益同属非财产法益。本条第1项仅规定被害人得请求人格法益被侵害时非财产上之损害赔偿。至于身分法益被损害，可否请求非财产上之损害赔偿？则付阙如，有欠周延，宜予增订。惟对身分法益之保障亦不宜太过宽泛。鉴于父母或配偶与本人之关系最为亲密，基于此种亲密关系所生之身分法益被侵害时，其所受精神上之痛苦最深，故明定不法侵害他人
37、基于父母或配偶关系之身分法益而情节重大者，始受保障。例如未成年子女被人掳掠时，父母监护权被侵害所受精神上之痛苦。又如配偶之一方被强奸，他方身分法益被侵害所致精神上之痛苦等是，爰增设第3项准用规定，以期周延。”上开修正草案第195条第1项规定基本上系参考德国经由法官造法所形成的falv状态，增列信用、隐私、贞操等个别人格权，尤其是设概括规定（其他人格法益），强化了对人格权的保护，实值赞同。（注：德国法务部亦正从事德国民法债编修正，但未将人格权的保护与慰抚金列入修正事项。）须注意的是，修正草案第195条第3项则系针对实务见解而修正。所谓“不法侵害他人基于父母关系之身分法益”，主要指父母之监护权，其
38、目的在于废除1961年台上字第1114号判例，（注：1961年台上字第1114号判例谓：“受精神之损害得请求赔偿者，falv皆有特别规定，如第18条、第19条、第194条、第195条、第979条、第990条等是。未成年人子女被人诱奸，其父母除能证明因此受有实质损害，可依第216条规定请求赔偿外，其以监督全部侵害为词，请求慰抚金，于法究无有据。”）使未成年子女被人诱奸时，其父母亦得请求给付慰抚金。所谓“不法侵害他人基于配偶之身分法益”，其目的在于舍弃“最高法院”以第184条第1项后段为请求慰抚金基础的传统见解，而创设新的规范基础，使被害人得向干扰婚姻者请求损害赔偿。修正草案第195条的另一个值得
39、注意的重点在于区别人格法益（人格权）与身分法益（身分权）。人格权被侵害时，被害人得请求慰抚金，第18条原设有规定。身分权被侵害时，被害人得请求慰抚金，则属“民法”所新创。例如甲绑架乙之未成年人子女丙时，丙得以人格法益受侵害、乙则得以身分法益受侵害，依新修正草案第195条第3项规定向甲请求慰抚金；甲强奸乙之妻丙时，丙得以人格法益受侵害、乙得以身分法益受侵害，（注：实务上有一则falv问题：某甲之妻某乙，观剧后步行返家途中，某丙强行将其推入停放路旁车辆，载往郊外僻静之处使之不能抗拒予以奸污，某甲亦请求赔偿其非财产损害，法院应如何处理？研究意见：按强奸行为甚于通奸，本件某丙如明知乙为有夫之妇而加以强
40、奸，不得谓非有以违背善良风俗之方法加损害于他人之故意，某甲就其因此所受非财产上之损害，依184条第1项后段规定，请求丙赔偿，自属有理。）依修正草案规定向甲请求慰抚金。此项关于身分法益修正规定之“立法政策”，妥当与否，暂置不论，解释适用之际，如何决定其保护范畴，有待研究。如甲杀伤乙之幼女丙导致残废时，乙得否以甲侵害其对未成年子女保护及教养之权利（第1084条第2项）而请求慰抚金？甲教唆乙女不与其夫丙尽同居义务（第100l条）时，丙得否向甲请求慰抚金？由慰抚金请求权的扩大，惩罚性赔偿金的增设（“消费者保护法”第51条），（注：参阅杨靖仪：“惩罚性赔偿金之研究”，台大falv学研究所1995年度硕士论文。）可知台湾地区损害赔偿制度正随着SH变迁而发展，实值注QjO
