1、建筑工程争议解决途径及典型案例解析 The Settlement for Construction Dispute&Case Study 解 鹏 2009年年12月月5日日内容索引工程争议的法律适用建筑工程常见争议与特点不同的争议解决途径恰当应对争议的发生典型案例解析如何预防工程争议 工程争议的法律适用 1l基本立法：中华人民共和国建筑法中华人民共和国合同法中华人民共和国招标投标法 l司法解释：最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释合同法解释（一）、（二）l行政法规及部门规章：建筑工程施工发包与承包计价管理办法建设工程质量管理条例 l地方法规常见建筑工程争议2l建筑工程
2、常见争议类型工程造价类工期偏差类工程质量类l按争议原因区分争议类型合意缺失 理解有误索赔策略不当得利证据纰漏两种主要争议解决途径两种主要争议解决途径l自力救济及特点l公力救济诉讼仲裁 不同的争议解决途径 3l诉讼的适用特点l程序要求严格l法官裁判l二审终审l费用便宜l仲裁的适用特点l程序要求相对宽松l专家裁判l一裁终局l费用昂贵l注意事项l合同中要做出选择l关于周期l其他 不同的争议解决途径 3恰当应对争议的发生恰当应对争议的发生4l穷尽自力救济l仲裁、诉讼的选择与技巧仲裁还是诉讼？原告还是被告？变更请求与撤诉 典型案例解析5l基本案情l争议焦点l相关法条l案例解析案例一：案例一：关于黑白合同
3、关于黑白合同l基本案情 2008年1月，某美国化工公司（以下简称A公司），因在上海业务发展需要，在浦东新区投资改造其亚太区技术研发中心，并全权委托某国外建筑设计事务所（以下简称B事务所，未在中国设立分支机构）负责工程的管理。A公司与B事务所于2008年2月在A公司亚太区总部悉尼签署了书面合同，双方合同约定，所有与工程相关的工作内容均由B事务所负责，A公司按照工程进度支付固定工程总价300万美元。同年6月，B事务所经过招投标，以代甲方的身份与某施工单位（以下简称C承包商）签署了建筑工程施工合同，合同金额人民币600万人民币。工程于2009年3月实际竣工，并顺利通过了消防验收。期间，B事务所累计支
4、付C承包商工程款人民币650万（含变更）。工程投入使用前，因B事务所在中国未注册成立分支机构，在其协调下，A公司与C承包商补充签署了一份建筑工程施工合同，合同金额为人民币650万，并在备忘录中注明，该合同为“假合同”。C承包商依据该“假合同”向A公司开具了人民币650万元的发票。2009年6月，C承包商以A公司拖欠工程款为由，对A公司提起诉讼。案例一：案例一：关于黑白合同关于黑白合同A公司公司B事务所事务所C承包商承包商“假合同”案例一：案例一：关于黑白合同关于黑白合同l争议焦点 C承包商签署的两份建筑工程施工合同，谁是白合同，谁是黑合同？B事务所支付的款项是否应认定为工程款？资质问题是否会导
5、致其B事务所与A公司之间的合同无效？案例一：案例一：关于黑白合同关于黑白合同l相关法条 招标投标法第46条：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”合同法第12条：合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款：（一）当事人的名称或者姓名和住所；（二）标的；（三）数量；（四）质量；（五）价款或者报酬；（六）履行期限、地点和方式；（七）违约责任；（八）解决争议的方法法。当事人可以参照各类合同的示范文本订立合同法。合同法第30条：“有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和
6、方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。”最高人民法院司法解释第21条：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据。”案例一：案例一：关于黑白合同关于黑白合同l案例解析什么是“黑白合同”把握建筑工程合同的“实质性”内容黑白合同的法律漏洞及律师建议案例二：关于总价包干与变更案例二：关于总价包干与变更l基本案情 某法国飞机零部件制造公司（以下简称A公司），在中国西部某省投资建厂。2006年4月，A公司与某外资工程公司（以下简称B工程公司）签订工程承包合同，合同固定总价为人民币6000万元
7、截止工程完工，A公司累计支付B工程公司工程款5800万元。后因双方对工程变更部分的金额确认存在巨大分歧，不能完成竣工决算，B工程公司于2008年4月向中国国际经济贸易仲裁委员会提起仲裁，要求A公司支付工程变更款人民币600万元。B公司提出变更索赔的依据主要包括：1、由A公司各专业工程师签署的工程变更单 2、由现场监理工程师签署的相关专业的签证单 3、B工程公司提交的部分变更单未经A公司工程师签署，但变 更单上均注明：“须在3日内答复，逾期不予答复，视为认可。”案例二：关于总价包干与变更案例二：关于总价包干与变更 变更索赔依据变更索赔依据甲方工程师签证甲方工程师签证？监理签证监理签证？未经签证
8、未经签证案例二：关于总价包干与变更案例二：关于总价包干与变更l争议焦点总价包干合同是否可以变更？A公司工程师的签证是否可以作为变更的依据？监理工程师的签证是否可以作为变更的依据？未经签署的变更单是否可以作为变更的依据？案例二：关于总价包干与变更案例二：关于总价包干与变更l相关法条 司法解释第22条：当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。合同法第49条 行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效法。建设部工程建设监理规定第14条 工程建设监理一般应按下列程序进行：（一）编制工程
9、建设监理规划；（二）按工程建设进度、分专业编制工程建设监理细则；（三）按照建设监理细则进行建设监理；（四）参与工程竣工预验收，签署建设监理意见；（五）建设监理业务完成后，向项目法人提交工程建设监理档案资料 案例二：关于总价包干与变更案例二：关于总价包干与变更l案例解析 总价包干并非无条件的闭口合同关于公司工作人员的签证关于监理工程师签证单方意思表示不具有合同约束力法律建议：程序要明确，授权要明示案例三：关于挂靠、转包和分包案例三：关于挂靠、转包和分包l基本案情 2005年10月，某世界500强企业（以下简称A公司）在上海某工业园区投资建厂，并与某大型建筑工程公司（以下简称B工程公司）签署工程总
10、承包合同。但总承包合同的施工内容仅包含土建工作内容，后双方签署补充协议，将机电工程纳入B工程公司施工范围。在施工过程中，A公司发现负责机电工程施工的具体施工人员并非B工程公司员工，且施工质量低下，遂以违法转包为由要求解除补充协议，并要求B工程公司赔偿损失。B工程公司则坚持认为，该部分机电工程施工内容，只是分包而已，其正常分包行为并不违法。后双方就该纠纷提请仲裁。案例三：关于挂靠、转包和分包案例三：关于挂靠、转包和分包工程施工合同机电工程补充合同转包？转包？挂靠？挂靠？分包？分包？案例三：关于挂靠、转包和分包案例三：关于挂靠、转包和分包l争议焦点总承包合同与该补充协议是否应当视为一个合同？针对该
11、补充协议，是否构成非法转包？如果按照分包处理，是否构成非法分包？案例三：关于挂靠、转包和分包案例三：关于挂靠、转包和分包l相关法条 建筑法第28条 禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止将建筑工程肢解发包。司法解释第2条 建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。司法解释第4条 承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。案例三：关于挂靠、转包和分包案例三：关于挂靠、转包和分包l案例解析 如何判断挂靠、转包与非法分包 法律应对：签订合同前对承包商的情况做出调查，并查验其相关证照；在合同中明确责任；在付款上，留有余地。l完善工程合同l加强变更控制l注意证据保全l强化制度管理工程争议，预防为主工程争议，预防为主6疑问与解答谢谢大家谢谢大家！建筑及房地产专业律师 建筑经济与工程管理硕士 英国皇家特许测量师协会会员英国皇家特许仲裁员协会会员上海市建纬律师事务所上海市建纬律师事务所 解鹏 律师
