【思想汇报】国际法与国内法关系中日之比较 ，思想汇报.docx

第 1 页 国际法与国内法关系中日之比较 ，思想汇报1 特征码 cBolbqxVMaWDDwcCFioV 在国际法与国内法的关系上，国际法学界存在两派理论，三种 学说。所谓两派理论即“一元论” （Monism）和“二元论” （Dualism） ；所谓三种学说，即“国内法优先说” 、 “国际法优 先说”和“平行说” 。 “一元论”认为国际法与国内法同属一个 法律体系。在这个法律体系中，认为国内法优于国际法的，被 称为“国内法优先说” ；认为国际法优于国内法的，被称为“国 际法优先说” 。 “二元论”认为，国际法与国内法是两个不同的 法律体系，这两个体系互不隶属，地位平等，故被称为“平行 说” 。 “国内法优先说”认为国际法作为法律，与国内法同属一个体 系，在这个体系中，国际法是依靠国内法才得到其效力的。换 句话说，国际法的效力来自国内法，国际法是国内法的一部分， 是国家的“对外公法” 。中国学者认为，这种学说无限扩大了国 家主权，鼓吹国际法受制于国内法，实际上否定了国际法的效 力，使国际法本身失去了独立存在的意义，为强权政治和霸权 主义打开了绿灯。日本学者虽不同意这种学说所主张的国际法 的效力是国内法所赋予的，但他们却认为，并非任何情况下都 不能承认国内法的优先。在国内关系上，通常由各国宪法来决 第 2 页 定适用于该国的国际法和国内法两者的效力关系，有时还承认 违背国际法的国内法是有效的。当然，日本学者只是将这作为 一种特殊情况，他们也认识到在解释上尽可能使国际法与国内 法协调起来，在实践上防止各国宪法承认违背国际法的国内法 的效力。 “国际法优先说”认为，在国际法和国内法统一的法律体系中， 国际法应处于主导的地位。国内法的妥当与否，应由国际法来 确认，换句话说，国内法的合理性来源于国际法。这种学说虽 适应了第一次世界大战后国际社会普遍要求加强国际法效力的 潮流，但它却因过分强调国际法的重要性，而否定了主权国家 应有的制定和实施国内法的权利，使国际法蜕变成“超国家法” 和“世界法” 。在这一点上，中日学者的看法基本相同。 日本学者认为， “一元论”所主张的“国际法与国内法同属一个 法律体系”是没有错的，但要在同一个体系中，分出国际法和 国内法孰优孰先来，就不那么容易了。他们主张，从现代国际 社会的性质和结构看，国际法和国内法都是依据各自的合理根 据而产生效力的，既不能说国际法赋予国内法效力，也不能说 国内法赋予国际法效力。依据各自的合理根据而产生效力的国 际法和国内法，是以国家的意志为媒介而实现统一的。国家意 志在国内法的制定、修改和废除方面单独起作用，而在国际法 的制定、修改和废除方面，是同其他国家一起起作用的。日本 学者赞同“二元论”所主张的“国际法和国内法各自应有不同 第 3 页 的合理根据” ，但反对“二元论”将国际法与国内法看作两个完 全独立的法律体系。他们认为国际法和国内法是在国家意志的 基础上统一起来的。 中国学者认为， “二元论”所主张的国际法和国内法分属不同的 法律体系，是有道理的。因为国际法和国内法在法律主体、调 整对象、适用范围、法律渊源、效力根据和实施方式等方面各 具特色，有着明显的区别。但这两个体系之间的关系并不象 “二元论”所主张的那样，是互不隶属的平行关系，而是相互 渗透、相互补充、紧密联系的交错关系。中国学者虽不同意 “一元论”将国际法与国内法视为同一个法律体系，但对“一 元论”所指出的两个的共性也加以肯定。承认两者在一定条件 下是可以相互转化的。 国际法并没有统一规定如何将其实施于国内。各国在国内适用 国际法的实践也千差万别。虽然中华人民共和国的历次宪法都 没有规定国际法或国际条约、国际习惯在我国的地位，更没有 关于国际法在中国适用的具体规定，但包括民法通则在内 的一系列重要法律却涉及到这些内容。虽然我们还不能说在中 国的法律体系中，已经确立了国际法在国内适用的规则，但至 少可以说我们已开始这方面的立法工作。从国际条约在我国的 实施来看，主要有以下几种做法： 第一是直接适用。尽管我国宪法没有明确的规定，但从实践上 看，凡是中华人民共和国缔结或者加入的国际条约，经全国人 第 4 页 大常委会决定批准或经国务院核准的，一般即在中国发生效力， 可以直接适用，而无需经过特别程序。中国出席国际会议的代 表曾公开表示：“根据中国的法律制度，中国缔结或者参加国 际公约，要经过立法机关批准或国务院核准程序，该条约一经 对中国生效，即对中国发生效力，我国即依公约承担相应的义 务” 。关于禁止酷刑公约在中国的适用问题，中国代表表示： 该公约一旦在我国生效， “其所规定的犯罪在我国亦被视为国内 法所规定的犯罪。该公约可以在我国得到直接适用” 。 第二是对国际条约的适用问题作出原则性规定。如中华人民 共和国民法通则第 142 条第 2 款规定：“中华人民共和国缔 结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规 定的，适用际条约的规定，中华人民共和国声明保留的条款除 外。 ”中华人民共和国海商法第 268 条第 1 款规定：“中华 人民共国缔结或者参加的国际条约同本法有不同规定 定的，适用国际条约的规定，中华人民共和国声明保留的条款 除外。 ”这些规定表明，除我国声明保留的条款外，凡中国缔结 或者参加的国际条约均作为中国国内法的一部分直接予以适用， 而当条约与国内法规定不一致时，条约处于优先地位，适用条 第 5 页 约规定而不适用与之不一致的国内法定。 第三是按照国际条约的要求，采取相应的国内措施。比如中国 加入关于制止非法劫持航空器的公约后，先按公约的要求， 确立的管辖权。1987 年 6 月 23 日全国人大常委会通过的关 于对中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行行 使刑事管辖权的决定规定：“对于中华人民共和国缔结或者 参加的国际条约所规定的罪行，中华人民共和国在所承担条约 义务的范围内，行使刑事管辖权” 。接着修改法律，补充相应条 文。中国当时的刑法并没有关于劫持航空器罪的规定， 1992 年全国人大常委会颁布关于惩治劫持航空器犯罪分子的 决定 ，确立了这种新罪名，1997 年修改后的刑法则明确 规定“对于中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的 罪，中华人民共和国在所承担条约的范围内行使管辖权的，适 用本法。 ”（刑法第 9 条） “以暴力、胁迫或其他方法劫持航空器 的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑；致人重伤、死亡或者 使航空器遭受严重破坏的，处死刑。 ”（刑法第 121 条） 第四是为实施国际公约制定相应的法律、法规。如根据中英关 于香港问题的联合声明和中葡关于澳门的联合声明，我们分别 制定了中华人民共和国香港特别行政区基本法 、 中华人民 共和国澳门特别行政区基本法 。根据维也纳外交关系公约 和维也纳领事关系公约 ，我们分别制定了中华人民共和国 外交特权与豁免条例和中华人民共和国领事特权与豁免条 第 6 页 例 ；根据联合国海洋法公约 ，我们又制定了中华人民共 和国领海及毗连区法和中华人民共和国专属经济区和大陆 架法 ；为实施伯尔尼保护文学艺术作品公约和世界版权 公约 ，我们还制定了著作权法 。 第五是根据我国参加的国际条约，及时对已有的国内法进行相 应的补充和修改。1985 年我国加入保护工业产权巴黎公约 后，就对已有的专利法和商标法进行了补充和修改。 对国际习惯，我国的立法和实践均表明了尊重和遵守的积极态 度。如 1985 年的涉外经济合同法率先规定：“中华人民共 和国法律未作规定的，可以适用国际惯例。 ”1986 年制定的 民法通则第 142 条第 3 款规定：“中华人民共和国法律和 中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适 用国际惯例。 ”中华人民共和国海商法第 268 条、 中华人民 共和国民用航空法第 184 条、 中华人民共和国票据法第 96 条都有可以适用“国际惯例”的条文。我国一些民商事法律 还规定外国人在中国的民商事活动按“对等原则”办理，如 中华人民共和国商标法第 9 条， 中华人民共和国国家赔偿 法第 33 条等。 “对等原则”实际上就是国际习惯法的一项重 要规则。我国一些部门法还规定了“国民待遇”原则。在中国 与外国签订的大量双边条约如司法协助、引渡、领事条约中,都 吸收了若干国际习惯法规则。对于近年来在空间法、海洋法、 国际环境保护法、国际人权法等领域新形成的国际习惯法规则， 第 7 页 中国都表示尊重、遵守。长期以来，中国和世界上大多数国家 都对国际习惯持肯定态度，违背国际习惯的行为受到国际社会 的谴责。1999 年 5 月 8 日，以美国为首的北约使用导弹袭击我 驻南联盟大使馆，伤害我驻外记者和使馆工作人员，引起中国 和国际社会的普遍谴责。 与中国不同的是，虽然日本国宪法明确规定：“日本国缔结的 条约及已确立的国际法规范，必须诚实遵守之” 。 （第 98 条）但 在国内法秩序中，日本却将宪法至于优先的地位，即所谓的 “宪法优先论” 。他们认为，条约虽然是国际法的主要渊源，但 在缔结条约时，全权代表是由内阁任命的，内阁的这种权限又 受到“外务公务员法” 、 “内阁法”更进一步说是受“宪法”制 约的。内阁批准条约的权限、国会承认条约的权限、天皇认证 条约的权限，都是基于宪法而生产的。因此可以说，条约来源 于宪法。再说，宪法的修订，必须经过众参两院全体议员 2/3 以上的赞成，并经国民承认（国民半数以上赞同）才可进行。 （参见宪法第 96 条）而缔结条约时的国会承认，只要众参两院 各有 1/3 以上议员出席，半数以上议员赞同即可。这样轻而易 举就可得到承认的条约，其效力自然不能与必须经过慎重修正 程序的宪法相比。此所谓“一元论”中的“国内法优先说” 。 其次，日本认为，国际法只是国家的义务，如果国家违反了国 际法，就承担国际不法行为和国际责任。但国际法不能直接约 束个人，国家只有依据国际法（国际条约）的内容，制定个人 第 8 页 应承担义务的法律，才能在国内实施，这就是国际法规范的国 内化。如果没有这种国内化程序，国际法只是在国际社会层面 对国家课以义务，而在国内社会层面，依然是与国际法无关系 的国内 法对个人课以义务。例如，根据新日美安保条约及新美 军地位协定 ，凡日本政府同意美军使用的区域，若属国有地， 美军则可以直接使用，若属私有地，则美军不能直接使用。这 就是说，日本政府只是从国际法上承认了美军使用这一区域的 权利，但从国内法上，并没有对该土地的所有者课以允许美军 使用这块土地的义务。只有在日本国会为此专门制定了特别 措施法以后，这个问题才顺利解决。从这个意义上说，日本 坚持的是“二元论” ，国内法在国内有效，国际法在国际社会有 效。 当然，日本也不是绝对坚持“一元论”中的“国内法优先说” 。 在一定的条件下，他们也承认“一元论”中的“国际法优先说” 。 一方面，日本也承认“自动执行条约或条款” ，而且日本也积极 进行国际条约义务的国内转化；另一方面他们也承认当国际条 约与本国国内法生产抵触时，优先适用条约。他们的解释是： 第 9 页 宪法规定的“日本国缔结的条约及已确立的国际法规范，必须 诚实遵守之” ，虽不能解释为“条约优于宪法” ，但至少可以说， 只要是已确立的国际法规范、已缔结的有效条约，立法机关就 应据此制定相关的国内法；行政机关的实施国政的时候，就应 该尽量与之一致；司法机关在裁判的时候，就应该承认其法规 性；作为国民，亦应诚心诚意去遵守它。前面从通过手续上比 较了宪法与条约的优劣，其实，全权委员也好，阁僚、国会议 员也好，他们均负有遵守宪法的义务，在条约起草、签署、批 准、承认时，他们就应该判断条约的内容是否违宪，如果一定 要缔结违反宪法的条约，那也得先改定宪法的有关内容，再缔 结条约。 总之，不能简单地说，日本在国际法与国内法的关系上，支持 哪一种理论，哪一种学说。不管是在立法上，还是实践上，日 本也是具体问题，具体对待。时而倾向“一元论” ，时而倾向 “二元论” ，时而主张“国内法优先说” ，时而主张“国际法优 先说” 。从这点来说，这到符合日本外交中“实用主义”的传统。