法律全球化视角下我国的注册资本制度.doc

法律全球化视角下我国的注册资本制度关于资金和资本的法律思考张国平 南京师范大学法学院 教授关键词: 注册资金/注册资本/制度选择内容提要: 虽然注册资金制度和注册资本制度在我国相伴而行已近三十年,但注册资金和注册资本并非是并行不悖的制度。二者所隐含的绝非词汇差异,而是法律制度的重大区别。对注册资本或注册资金的取舍涉及现代企业资本制度的基本理念和价值趋向。市场经济法制不能容忍注册资金制度的继续存续,注册资本制度应当全面取代注册资金制度。公司注册资本是公司法人资格存在的物质条件,是股东对公司承担有限责任的界限,同时也是股东行使股权的根据和标准。法律上的注册资本和经济学上的资本有不同的定义。经济学上资本的概念是动态的,通常是指与物质再生产过程密切联系的一种能够增值的生产要素,包括业主资本、公积金和未分配利润。公司法上的注册资本是一个静态的概念,是指股东缴纳或承诺缴纳的出资总额。它不包括经济学概念上“资本”内含的公积金和未分配利润,而仅相当于此概念下的业主资本。本文的讨论基于法律上的注册资本。一、注册资金与注册资本的取舍在合伙和个人独资企业中,投资者要对企业的债务负连带责任,因而将业主的资本和企业的资本作严格的界定似乎无重大的法律意义。而公司则不同,公司多为有限责任企业,业主的责任和公司的责任是独立的。所以,严格界定业主和公司的资本具有重要的法律意义。长期以来,我国企业制度中实施的是注册资金制度而不是注册资本制度。1979年中外合资企业出现以后,出现了注册资金制度和注册资本制度并存的局面。1988年的企业法人登记管理条例是一个统一适用于内外资企业的法规,其第12条明确规定,注册资金是国家授予企业法人经营管理的财产或者企业法人自有财产的体现。该条例确立的是注册资金制度而不是注册资本制度。同年颁布的企业法人登记管理条例实施细则则对内、外资企业分别作了规定:内资企业须有符合国家规定的并与经营范围相适应的注册资金;外商投资企业须有符合国家规定的注册资本。该细则对外商投资企业网开一面,允许其有注册资本,而对内资企业,则只允许其有注册资金。这一规定在2000年12月修改后的企业法人登记管理条例实施细则中仍然没有改变。我国的注册资本制度始于1979年,继1979年中外合资经营企业法在法律层面首次推行注册资本制以后, 1993年颁布了企业会计准则和企业财务通则,企业财务会计制度开始采用国际通用的规则,建立了企业资本金制度,实行资本保全原则。同年,国家工商行政管理局发布了公司注册资本登记暂行规定,这是我国关于注册资本的第一个专项法规,为1994年实施公司法适用注册资本制从技术上奠定了基础。至此,我国的公司制企业完全实行了注册资本制。但是,至今我国仍然只有外商投资企业和公司制企业适用注册资本制度,其他企业则适用注册资金制度。在许多人看来,资金和资本相似,注册资金和注册资本无异。但在笔者看来,注册资金和注册资本并非是并行不悖的制度。二者隐含的绝非词汇差异,而是法律制度的重大区别。对注册资本或注册资金的取舍涉及现代企业资本制度的基本理念和价值趋向。市场经济法制不能容忍注册资金制度的继续存在,注册资本制度应当全面取代注册资金制度。注册资金反映的是企业对其财产的经营管理权,而注册资本反映的则是企业对其财产的所有权;注册资金制度的本质是否定企业拥有独立的财产,否定企业的法人资格和市场经济主体资格;如果公司对作为其资本表现形式的财产没有所有权,现代公司资本制度就无从谈起。公司作为市场经济的主体,必然要参与商品交换,而商品交换必然导致商品所有权的让与,因此,如果公司没有独立的财产所有权,公司就不能成为市场经济的主体。正如马克思在分析商品交换的前提时所谈到的:“从法律上来看,这种交换的唯一前提是每个人对自己产品的所有权和自由支配权。” 1同样,独立的财产所有权也是法人制度的要求,独立的财产是法人人格独立、责任独立的物质基础,公司没有独立的财产,就不能成为法人。我国企业改革的实践也充分说明了这一点。从1979年至1982年的利润分成,到1983年至1985年的利改税,再到1986年至1990年的承包经营和租赁经营,都没有使我国的企业走出困境。我国政府也曾将14种经营权交给企业,但收效甚微。实践证明,所有权层次的问题不解决,经营权也难以真正交给企业。 2在多年的企业改革中,我国政府也采取了各种措施,希望企业成为真正的法人,成为市场经济的独立主体。但企业能否成为真正的法人,不取决于人的主观愿望,包括政府的愿望,而更多地取决于企业对其财产有无独立的所有权。秘鲁著名经济学家赫尔南多在资本的秘密一书中曾认为,发展中国家最缺少的不是资金,而是让资金变成资本的制度。研究人员通过大量数据显示,发展中国家的储蓄数倍于这些国家所接收的外国援助和外国投资的总和,贫穷国家的人均储蓄也数倍于发达国家。例如在埃及,穷人拥有的(储蓄)资产是所有外国投资(包括苏伊士运河和阿斯旺水坝的筹资)的55倍之多。作者认为,资金和资本是不同的,资本其实是一个资金的法律文件,是法律保障现有的资金去创造更多财富的能力和权利。研究的确发现,发展中国家的老百姓会拼命地积累个人的财富,而且积累私人财富的唯一形式是朝银行锲而不舍地存款,大量的发展中国家都拥有数额巨大的公众银行储蓄存款。因此,以百姓的储蓄为代表的资产成了几乎所有低收入国家的最主要的财富形式。但是,问题在于,无论如何,这些存款资产就只是财富而已,并不创造更多的财富,而只有那些可流动的“资本”或者在法律上能够有效执行的产权制度才能创造更多的财富。作者进一步认为,贫穷落后国家最落后的东西是法律,法律应该是“资本主义”在西方成功而在别处不成功的主要因素;如果说这个世界上存在着贫富差距的话,那么,这种差距的内容主要并不在于百姓的财富水平之多寡,而主要在于百姓拥有财富的方式有着重大的差异。贫穷落后国家所缺乏的并不是资金,而是缺乏一个可以使资金转变成流动性资本的法权制度。 3赫尔南多的上述观点对资金和资本的区别做了最精辟的解释,也是笔者主张在我国企业中全部实行注册资本制度的根本原因。笔者以为,我国长期以来对“资本”一词讳莫如深,回避使用“注册资本”制度,主要原因之一是意识形态,而这种意识是非理性的。1983年开始起草公司法时就有一部分人认为,我国的公司法不应当使用“资本”的概念。社会主义国家可以用“资产”、“资金”,但它们绝不能成为“资本”。资本是资本主义社会所特有的,如果社会主义的公司法中也称“资本”,岂不等同于资本主义了。 4这也是2006年修改前公司法第4条前后矛盾的原因:一方面,公司法规定公司享有股东投资形成的资产的全部法人财产权;另一方面,它又规定公司中的国有资产的所有权属于国家。公司法最终虽使用了注册资本的概念,但是,立法者似乎只想让公司拥有“资本”之名,而不想让公司拥有“资本”之实。马克思主义政治经济学认为,资本所体现的是资本主义的生产关系,反映了资本家对劳动者的剥削关系。这是从资本的特殊属性上来分析资本的本质。其实,资本属性有“特殊”与“一般”的区别:作为资本的特殊属性,反映着特定的生产关系;作为资本的一般属性,它体现着资本的自然属性即增值性。西方经济学是从资本的一般属性来分析资本的性质的,强调的是资本的物质内容,认为资本是用于生产过程的生产要素。既然如此,资本和市场一样是一种中性的工具,资本在社会主义社会和资本主义社会一样是不能或缺的。社会主义仍然要借助市场经济来发展,那么与市场经济相联系的资本范畴就必然存在。社会主义社会资本存在的必然性在于,社会主义市场经济中仍然存在着资本运动过程:在市场经济中,社会主义企业的资本运动轨迹与资本主义企业一样,依然存在货币资本、生产资本和商品资本的循环与周转形式。另外,在市场经济中,社会主义的市场主体仍然有着资本积累的内在冲动和外在压力:在市场竞争的外在压力下,企业为了自身的生存和发展也必须不断扩大资本经营规模,社会主义市场经济也有资本生存的适宜环境。所以,市场经济下的社会主义企业仍然应当有资本意识。社会主义企业的资本意识应当包括三方面的内容:一是企业资本化意识:在市场经济条件下,企业不过是资本借以聚集和运动的组织形式,企业的生产经营只是资本运动的物质基础或外在的表现形式,企业的土地、厂房、产品等是资本存在的载体和物化形式,也就是说,企业的一切形态总是和资本相连,企业的生存和发展体现在资本的运动过程中。二是资本人格化意识:资本人格化是资本营运的产权基础,是资本增值运动的必然要求;资本人格化就是要重塑具有人格化的资本所有者主体;只有实现资本人格化,企业作为资本营运的微观主体,才会具有资本的内在冲动,才能形成必要的激励机制和约束机制。三是价值最大化意识:资本的独特之处就是要在运动中实现价值增值,这是资本的本性,也是资本存在和运动的唯一目的,社会主义的企业也不能例外。笔者认为,注册资本制度应当取代注册资金制度的另一原因是我国已经不存在注册资金制度赖以存在的财务会计制度。我国的注册资金制度还受制于1993年以前的财务会计制度的影响。1993年之前,除外商投资企业外,我国各类企业的财务会计制度中均没有资本金的概念和资本保全的意识。首先,资金平衡表而非资产负债表是反映企业财务状况的基本报表,其揭示企业资金来源所运用的会计概念不是“负债”和“所有者权益”,而是“固定基金”、“流动基金”和“专项基金”,这种分类无法区别企业的资金是来源于股东还是债权人,从而使企业与出资人的关系无法体现出来。其次,在资金来源的核算规则中有许多不利于资本保全的规定。例如,固定资产折旧本来是固定资产的价值转移形式,它首先转移到产品成本或经营成本中,然后通过销售收入或营业收入而获得补偿,这一过程对企业的资本金并无影响。但是按照旧的财务制度,企业计提折旧要冲减固定基金,企业因提取折旧而建立的折旧基金和大修理基金大多上交国家财政,国家又不断对企业进行投入,以满足其固定资产更新、改造的需要。这就导致固定基金的拨入和抽走是一个连续不断的过程,企业的资本金实际上处于不断的变动之中。在这种情况下,注册资本制度既无必要,也不可能建立。正因为如此, 1988年的法人登记管理条例实施细则规定:“企业法人实有资金比原注册资金数额增加或减少超过20%时,应持资金信用证明或者验资证明,向原登记主管机关申请变更登记”。这里,不存在注册资本制度的本来意义,对注册资金的登记实际上变成了对企业自有资金的不断变动进行追踪登记的方式。其意义是为政府的宏观经济管理提供数据,而不是为债权人展现企业的财务状况。1993年财务会计制度改革的一大突破就是实行资本保全原则,建立企业资本金制度,理顺产权关系,保障所有者权益。企业会计准则、企业财务通则规定:“设立企业必须有法定的资本金, ”“投资者投入企业的资本只能依法转让而不能以任何方式抽回”;“提取折旧、资产盘盈及盘亏等均不再增减资本金。”这一企业财务会计制度统一适用于各种所有制形式的企业。因此,注册资本与注册资金双轨制赖以产生的会计制度基础已不复存在,全面实施注册资本制度所需的财务制度的条件已经具备。二、法定资本与授权资本的选择实践中注册资本有法定资本制、授权资本制和折衷资本制三种形式。法定资本制,是指在公司设立时,必须在公司章程中对公司的资本总额作出明确规定,并由股东全部认购或缴纳,否则,公司不能成立。这种资本制度由法国、德国首创,为多数大陆法系国家所效仿。法定资本制的优点是能保证债权和交易的安全。授权资本制是指公司设立时,资本额虽然记载在章程中,但不要求股东全部认购,只要认购和缴付其中的一部分,公司即可成立;未认购部分可授权董事会根据需要随时发行。授权资本制为英、美所创制。在实践中,英美法系的授权资本制比大陆法系的法定资本制体现了更多优越性。创设法定资本制的法、德等国家纷纷修正自己的资本制度而呈现向授权资本制靠拢的趋向,说明了这一点。如德国于1937年制定股份法时,率先对其资本制度进行修正,允许公司分期发行股份。1950年日本修改商法,也放弃了长期适用的法定资本制,允许公司存在授权资本。大陆法系国家在资本制度上趋利除弊的选择,就表现为折衷资本制。与法定资本制和授权资本制相比,折衷资本制的优越性表现为:折衷资本制保留了授权资本,允许公司根据实际需要发行资本,以更符合公司的经营需求;同时折衷资本制又有授权资本发行的时间限制,减少了经营风险。我国2006年公司法实行的仍然是严格的法定资本制。它充分反映了我国公司法侧重于保护公司债权人的利益和交易安全的价值目标,充分体现了传统公司法中的资本三原则,即资本确定、资本维持和资本不变原则。公司法本身并无“资本三原则”一词,而系学者将具有共同法理的条文归纳综合而成,认为它是“由公司法所确立的在公司设立、营运以及管理的整个过程中,为确保公司资本的真实、安全而必须遵循的基本的法律准则”。 5资本确定原则是指公司在设立时,必须在公司章程中对资本总额作出明确规定,并由股东全部认购。资本维持原则又称资本充实原则,是指公司存续过程中,应当经常保持和其资本额相当的财产。资本不变原则,是指公司的资本一经确定,即不得随意改变,如要增加或减少资本,必须按照法定程序进行。公司资本三原则的法理基础是法益平衡理念。在有限责任制度的设计下,当公司经营失败而破产或解散时,债权人不能追索股东个人的财产责任,这就使股东可能把剩余的债务风险推给公司的债权人,而导致法益关系的失衡。为了利益平衡,法律要求公司维持一定资产作为债权人的最终担保。首先,资本确定原则要求以章程确定公司资本额,公开对外表示一定数额的财产已被股东投入公司,作为公司信用及营运的基础,从而向债权人提供评估公司财力的简易指标;其次,资本维持原则更进一步以具体财产充实抽象资本,确保每份资本都有等值资产为后盾,避免资本虚伪不实,误导投资者,同时,禁止股东以任何名义取回资本,避免公司资本遭受不当侵蚀,损及公司债权人的利益;最后,资本不变原则要求公司章程所定的资本水准如有变更,必须履行严格的法定程序,特别是债权人的异议或保护程序,只有在债权人利益得到充分保障后,资本方可变动。这样,资本三原则理论的基本逻辑就得以形成,即:“资本确定原则确定资本水准,资本维持原则确保此水准得以真实反映公司财力,资本不变原则则在债权人权益获确切保障前,禁止此水准之变动”。 6由此可见,资本三原则是在公司债权人与股东利益关系出现失衡,尤其是公司债权人的风险加大的特定历史背景下,为了均衡地保护公司及其投资者与债权人的利益而创设的,其首要目标在于平衡有限责任制度对股东有利但对债权人难免保护不周的矛盾,以实现股东与公司债权人之间的利益平衡。 7公司资本三原则在我国2006年公司法中得到了充分的体现。就资本确定原则而言,具体表现为:(1)设立公司必须符合法定资本3万元(有限公司)和500万元(股份公司)的最低限额; (2)公司的注册资本在公司成立时必须是发行资本(有限公司和发起设立的股份公司)或实缴资本(募集设立的股份公司) ;(3)出资必须经法定验资机构验资; (4)股东对非货币形式的出资必须承担出资差额的填补责任,而且设立时的股东或发起人要承担连带责任; (5)“虚报注册资本”、“虚假出资”、“抽逃出资”等行为可以导致民事责任、行政责任和刑事责任。就资本维持原则来说,我国2006年公司法明确规定: (1)公司成立后股东不得抽回投资; (2)发起人作为出资的财产价值不得高估; (3)股票的发行价格不得低于股票的票面金额; (4)公司原则上不得收购自己所发行的股票,也不得接受本公司的股票作为抵押权的标的; (5)公司分配当年税后利润前,应当提取利润的10%列入公司法定公积金; (6)在弥补亏损之前,公司不得向股东分配股利。资本不变原则是为配合资本维持原则而设立的一项原则。它们二者的立法宗旨是一致的,都是为了防止公司注册资本的减少,保护债权人的权益。但二者的角度则有所不同,资本维持原则是从公司实有资本与注册资本数额的一致方面来防止公司资本的实质性减少,而资本不变原则是仅从注册资本数额本身来防止公司资本在形式上的减少。资本维持原则与资本不变原则是相辅相成的。只有二者相互配合,才能维持资本的真正充实,并防止形式资本额的减少,以保护债权人的利益。如果只有资本维持原则,而没有资本不变原则,公司的注册资本就可随时变更,一旦公司财产减少时,公司即可相应减少其注册资本额,那么,资本维持原则也就失去了实际意义。同样,如果只有资本不变原则,而没有资本维持原则,公司的注册资本从形式上虽不能变化、减少,但却可以使公司实有资本与注册资本不相吻合,造成公司财产的实际减少。为了体现这一原则,我国2006年公司法对于公司资本的减少作出了严格的限制: (1)公司需要减少注册资本时,必须编制资产负债表和财产清单; (2)公司减少资本后的注册资本不得低于法定的最低资本限额; (3)公司减少注册资本必须由股东会做出决议; (4)公司减资应当在法定期限内通知债权人并做出公告; (5)债权人在法定期限内有权请求公司清偿债务或者提供相应的担保。尽管我国2006年公司法对注册资本制度作了较大的调整,但笔者以为仍有以下几点可以商榷:第一,有限责任公司与股份有限公司全部适用法定资本制和市场经济的要求相悖。首先,在公司设立时要求准确估计公司在营业中所需的资本是十分困难的,如果资本不足,就会影响营业的正常进行;如果公司成立时交付的资本闲置,就会影响投资效率。其次,公司资本额的需求不仅取决于商品市场,还取决于公司借贷资金的来源,市场要求市场主体应根据金融市场供求情况作出调整。另外,我国公司法律制度中严格的法定资本制,已经对公司的经营产生了消极作用。以可转换公司债为例,在转换期内,公司的注册资本经常以至每天都会因可转换公司债转换为股份而增加,而在法定资本制下,增加注册资本必须履行董事会决议等一系列程序,尤其要频繁地办理注册资本的变更登记,这对公司来说是难以完成的。这也是许多大陆法系国家和地区放弃法定资本制的主要原因。我国台湾地区1966年在修改公司法时,增设了可转换公司债制度,同时将法定资本制改为折衷资本制,亦说明了这一问题。第二,严格的法定资本制给公司法人治理造成消极影响。公司法人治理就其方法而言,无非包括约束和激励两方面的内容。股票期权通常被认为是最有效的激励手段。在股票期权的推行中,库存股是公司授予管理人员的期权股票的主要来源。而在法定资本制条件下,公司不可能拥有库存股票。这一情况已经成为我国公司推行股票期权制度的主要障碍。第三,我国现行的注册资本制度夸大了注册资本的信用。公司资本是公司成立时注册登记的数额,并不是公司任何时候都实际拥有的资产数额。公司资产与资本的脱节是公司财产结构的永恒状态。公司的注册资本是一个静态的衡量,而公司的资产则是一个动态的变量。其每时每刻都在发生着程度不同的变化:因公司经营的盈利和财产的增值,公司的资产会大于公司的资本;因公司经营的亏损和财产的贬值,公司的资产会少于公司的资本。而公司赖以对外承担财产责任的恰恰是公司的资产,而不是公司的资本。公司资产的数额才是公司财产责任和清偿能力的范围,公司的资本再大,也不能扩大公司的责任范围;公司的资本再小,也不能缩小公司的责任范围。以资本为核心所构筑的整个公司信用体系不可能胜任保护债权人利益和社会交易安全的使命。就此而言,由资本所昭示的公司信用多少带有虚拟的成分。资本不过是公司资产演变的一个起点,是一个静止的符号或数字。 8因此,以资本来昭示信用是对公司信用程度的歪曲,无论在资产低于资本还是在资产高于资本的情况下,资本都不能准确地反映公司信用的真实情况,从而会影响、甚至损害当事人的利益。在资产低于资本的情况下,公司处于亏损状态,公司的债务清偿能力低于资本,如以资本判断其信用,必定导致对公司信用的高估,债权人信赖于此而达成的交易将自始就将承受资不抵债的风险。在资产大于资本的情况下,公司处于盈利状态,公司的债务清偿能力高于资本,如以资本判断其信用,必然导致对公司信用的低估,债权人虽获得对其利益的充分保障,但公司的更高信用则被掩盖和浪费,实际上使交易能力和商业机会受到了遏制。综上所述,笔者认为调整我国注册资本制度的基本思路是:第一,有限责任公司采用法定资本制。由于有限责任公司增加资本的程序比较简单,而且无需取得政府部门的批准,采用法定资本制不会对股票期权的推行构成障碍;另者,有限责任公司通常不是公司债券发行的适格主体,因此,有限责任公司实行法定资本制也不会对公司的资本经营构成消极影响。第二,股份有限公司实行折衷资本制,允许股份有限公司的章程规定一定比例的授权资本,但授权资本必须在一定时期内发行完毕。我国2006年公司法却规定股份有限公司都实行法定资本制,而且募集设立的股份公司还实行实缴资本制。笔者认为,根据我国现在的实际情况,由于社会公众在认购股份公司的股份时不可能支付部分对价,所以,发起人也不应该支付部分对价,因此,募集设立的股份公司的发行资本对于实缴资本的法律规定是合理的。但这正应该是允许募集设立股份公司拥有授权资本的理由,而不是实行实缴资本制的根据。第三,无论是有限责任公司还是股份有限公司,其注册资本均应当是发行资本。在发行资本和实缴资本存在差异的情况下,如果将实缴资本作为注册资本,实际上是允许股东按照其实缴资本承担有限责任,而不是按照其认缴的资本承担有限责任,而公司有限责任的内涵应当是指股东按照其认缴的出资额承担有限责任。另外,授权资本的主要消极因素就是可能误导公司信用,如果法律明确公司资本为发行资本,而不是授权资本,就可以消弭授权资本制的消极影响。日本商法典就采用了这一做法,其第166条规定,股份公司设立时发行股份的总数,不能少于公司发行股份总数的四分之一,这就意味着日本的股份公司可以有授权资本;但日本商法典第284条又规定,公司的资本为公司已发行股份价额的总数,表明没有发行的授权资本不属于公司资本。第四,对有限责任公司和股份有限公司的出资的缴纳时间作出不同规定。对于有限责任公司,由于其实行法定资本制,故应当允许股东分期缴纳出资,只是应当对第一次缴纳的比例和完成缴纳的时间作出规定。我国2006年公司法已经规定,有限责任公司的出资可以分期交付,第一次交付的出资不能少于20% ,其余在2年内缴清,投资公司在5年内缴清。对于股份有限公司,因为其实行折衷资本制,法律允许其拥有授权资本,所以法律应当规定股东在认购股份时缴纳全部出资,即股份有限公司的发行资本应当和实缴资本一致。注释:1 马克思恩格斯全集第48卷,人民出版社1956年版,第161页。2参见魏杰:国有企业改革新思路,载经济改革参考1999年第10期。3参见赫尔南多:资本之迷:资本主义为什么在西方成功而在其他地方失败了?,载国际先驱论坛报2001年1月5日。4参见江平:现代企业是资本企业,载中国法学1997年第6期。5范健、蒋大兴:公司法论(上) ,南京大学出版社1997年版,第335页。6方嘉麟:论资本三原则体系之内在矛盾,载台湾政大法学评论第59期。7赖源河:实用商事法精义,台湾五南图书出版有限公司1983年版,第118页。8甘培忠:企业与公司法学,北京大学出版社2001年版,第235页。