“混合法系”理论研究的兴起及其原因探析.doc
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1、“混合法系”理论研究的兴起及其原因探析 “混合法系”理论是自20世纪50年代起逐渐兴起的法学研究热点问题,近年来备受西方比较法学界的重视,在国外已经出现了很多研究成果,而在国内却鲜为法学者所知。了解“混合法系”的基本概念及其特征,并深入探讨“混合法系”理论研究兴起的进程和原因,将加深我们对世界法律体系的认识,拓宽比较法研究的领域,对促进我国比较法理论的研究亦有重大的意义。 张怀印(1978),男,湘潭大学法学院副教授,法学博士,研究方向为外国法律史、非洲宪法;(湖南湘潭 411105)董 蕊(1980),男,国务院法制办政府法制研究中心工作人员,研究方向为比较法学。(北京 100
2、017) 本文为国家社科基金项目“非洲宪政的历史与变革”(项目编号:08CFX008)、湖南省法学研究基地课题“十九世纪英国宪政改革研究”(课题编号:07fx06030)的阶段性成果。 “混合法系”理论研究在国外已有很长的历史,许多学者对混合法系的概念、特征和范围等相关问题进行深入研究,并且提出了混合法系为“第三大法系”的观点。在国内,有些学者已开始使用“混合法”这一术语来研究南非法以及近代以来的中国法,然而,却一直鲜有学者承认和使用“混合法系”一词,更勿论对混合法系的研究了。本文根据西方学者近年来对“混合法系”理论研究的成果,对其概念及特征进行初步的介绍,并分析混
3、合法系研究兴起的原因,以供各位学界同仁批判和深入研究。 一、“混合法系”的概念和特征 近年来,“混合法系”的概念已在西方比较法学家的著作中得到普遍认可;但对我国学者而言,“混合法系”仍是一个相当新鲜的概念。因此,在考察“混合法系”理论兴起的进程及其原因之前,让我们首先厘清其内涵。 (一)“混合法系”的概念 “混合法系”理论研究在国外已有较长的历史。在西方学者的研究中,Mixed Legal System与Mixed Jurisdictions常常混为一谈,用来指一种法律体制中包含两种或两种以上法律传统的混合制度1(P9)。学者T.B.史密斯(T. B. Smith)等人即认为:“
4、混合法律体系或混合法域用来指那些民法法系和普通法法系相混合的法律体系。”2(P6)罗宾•伊文思琼斯(Robin Evans-Jones)提出的“混合法律体系”“Mixed Legal System”概念与百年前沃尔顿的概念如出一辙。伊文思琼斯说:“我使用这一与当代苏格兰有关的术语是指一种在广泛程度上展示了民法与普通法两种法律传统的法律体系。”3(P228)从上述概念我们可以看出,尽管两位学者使用了不同的术语,但其含义却是相同的,两者均指民法法系与普通法系相混合的法律体系。 事实上,随着学者们对“混合法系”理论研究的深入,混合法系和混合法域的概念开始有了区别。加拿大麦吉尔大学教授威廉
5、•泰特雷(William Tetley)恰当地区分了“Mixed Jurisdictions”与“Mixed Legal System”的不同,他认为,Mixed Jurisdictions是指那些混合法律体系盛行的国家或国家中的一个政治实体4(P679);而Mixed Legal System是一个其现行法律来源于一个以上法律传统或法系的法律体系。比如说,苏格兰可被称为是一个混合法域,因为它具有一个从民法传统和普通法传统发展出来的混合法律体系。 根据西方学者的研究成果,笔者认为,我们可以从广义和狭义两个层面对混合法系进行初步界定。从广义上讲,混合法系是指由两个或两个以上法律传统或
6、法系的成分所构成的法律体系;从狭义上讲,则专指由民法法系和普通法法系混合构成的法律体系。西方学者在探讨混合法系的理论问题时往往使用狭义概念,而很少使用广义概念。在众多的研究中,只有加拿大渥太华大学的学者采用了广义的混合法系概念。他们在对世界各国的法律体系进行分类时,指出:“我们采用混合的一词,并不能像有些学者所使用的那样进行严格的解释。”因此,他们将混合法系分成“民法法系和普通法系的混合体系”、“民法法系和穆斯林法的混合体系”、“民法法系、普通法系和习惯法的混合体系”、“民法法系、穆斯林法和习惯法的混合体系”、
7、“普通法系和习惯法的混合体系”、“普通法系、穆斯林法和习惯法的混合体系”、“犹太教法、民法法系和普通法系的混合体系”。由此可见,世界上存在一些广义的混合法系,只是我们尚需对这一广义的概念进行界定,以免失之宽泛,而流于形式。 迄今为止,西方学者对于“混合法系”的概念还没有形成一致的观点。所以著名学者帕尔默毫不讳言:目前尚不存在一个学界公认的混合法系的定义,给混合法系下一个明确定义的时机尚未成熟,目前只能尝试就混合法系的特征作概括性描述1(P7)。 (二)“混合法系”的三大特征 从一定程度上讲,当今世界上的几个主要法律体系都是混合的。罗斯科&
8、#8226;庞德(Roscoe Pound)认为,一个法律体系的历史就是“向其他法律制度借入法律资源的历史”5(P2)。但并不能说它们都可以并入混合法系,帕尔默教授认为,能够归入混合法系的法律制度必须具备三个特征6(P468): 1.混合的明确性,也就是说它是建立在大陆法和普通法的双重基础上。在帕尔默看来,一个法律制度是由混合法律组成的这一单一事实,并不能使其成为正常含义上的混合法律制度。两大法系的融合是构成混合法系的必要条件7(P208)。世界法律体系呈现多样化,有宗教法、本地习惯法、商人法、教会法、罗马法和法官法等等,体现了法律多元化
9、8(P212),但“混合法系”里,我们只期望由民法法系和普通法系构成其法律大厦的基石。 2.量的和心理的特征。混合法系的二元性在一个中立的观察者看来应该是明显的。这一特征可以说明为什么美国得克萨斯州和加利福尼亚州的法律体系中虽然也包含一些民法法系的成分,但仍被称为普通法系,而路易斯安那州则被视为混合法域。前者包含的民法法系成分远不如后者明显。 3.结构性的特征。根据这一特征,在私法和公法领域,英美法和大陆法分别占主导地位。在每种情况下,大陆法仅局限在私法领域,由此产生大陆私法和英美公法的分野。在该法系内这种内容的结构性安排是不变的。当然各自领域的法律内容并非完全是大陆法或完全的普通法,但它主要
10、由这一种类(如普通法)而非另一种类(如大陆法)的法律制度构成。当然,每一领域内都不会是纯粹的大陆法或英美法,但往往由其中一种占据支配地位。与私法领域的大陆法成分相比,混合法系中的公法是典型的英美式的。当然就宪政形式而言,英国和美国传统在许多方面相异,但此类法律大致都赞同分权原则、法官独立、政府行为的司法审查、法律的正当程序、言论自由以及免于武断的调查和拘捕。刑法都体现无罪推定、罪刑法定原则,以及陪审制。通常没有单独的宪法法院,也没有单独的行政体制。问责令状和人身保护令状可用于确保法治得以实现。 需要指出的是,西方学者已认可帕
11、尔默提出的前两个特征,而对第三个特征则存在一定争议。南非开普敦大学丹尼尔•韦瑟(Daniel Visser)认为帕氏的第三个特征不是通常意义上混合法律制度所必备的因素。他提出:“虽然可以先验地说英美公法和大陆私法的分野是大多数混合法律制度的界定性特征,但没有必要使其成为判断一个法律制度是否是混合法律制度的必需条件。”9(P21) 二、“混合法系”理论研究的兴起与发展 “混合法系”理论是随着比较法学的发展而出现。西方比较法学家很早就注意到,根据当时的法系划分方式,世界各国的法律体系除分属两大法系之外,尚有部分国家无法归入其中任何一类。最早指出这一现象的是加拿大麦吉尔大学
12、罗马法讲席教授沃尔顿(Frederick Walton),1899年他在法学评论上撰文指出:“在苏格兰,和在魁北克和路易斯安娜一样,其法律处于普通法系和民法法系之间的位置。它从两大法系吸取了大量的内容。”10(P291)1907年,沃尔顿又进一步提出混合法系的概念:“混合法系(Mixed Jurisdictions)是指罗马日耳曼法与英美法传统在某种程度上混合的法律体系。”10(P307)这是法学史上第一次有人提出混合法系的概念,从此拉开混合法系理论研究的序幕。 20世纪上半叶,一些学者进一步展开对混合法系的研究,如麦吉尔大学李(Robert Lee)、英国比较法学者阿莫爵士(S
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- 混合 法系 理论研究 兴起 及其 原因 探析
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