[法律资料]土地一级开发公司业务风险与防范.pdf
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1、土地一级开发公司 业务风险与防范 1 目录 一、土地一级开发的概况及法律依据 2 二、土地一级开发的内容及基本流程 9 三、土地一级开发的法律风险 11 四、土地一级开发业务风险的防范 14 附录 1:中华人民共和国土地管理法 . 20 附录 2:土地储备管理办法 . 41 附录 3:国务院关于加强国有土地资产管理的通知 . 47 附录 4:国务院办公厅关于规范国有土地使用权出让收支管理的通知 . 52 附录 5:土地开发整理规划管理若干意见 . 58 附录 6:江苏省国有土地储备办法 . 64 附录 7:土地储备资金财务管理暂行办法 . 67 2 正文 一、土地一级开发的概况及法律依据 (一
2、)土地一级开发的运作模式 土地一级开发,是指由政府或其授权委托的公司,对一定区域范围内的城 市国有土地 (毛地) 或乡村集体土地 ( 生地) 进行统一的征地、拆迁、安置、补偿, 并进行适当的市政配套设施建设,使该区域范围内的土地达到 “三通一平”、 “五 通一平” 、 “七通一平”或“九通一平”的建设条件( 熟地) ,再对熟地进行有偿 出让或转让的过程。土地一级开发项目必须符合市政府的社会发展计划、城市 总体规划、土地利用总体规划、年度土地利用计划、年度土地供应计划(国有 土地不受年度土地利用计划的制约)及土地储备开发计划。 根据土地储备管理办法 、 江苏省国有土地储备办法中对于土地储备主 体
3、的规定, 土地一级开发的主体为政府, 这是土地一级开发地方法规的一个基本 原则,也是“政府主导”的主要体现。 “市场化运作”体现在土地一级开发除必 须通过行政行为完成的事项之外的开发事项,通过市场竞争方式选择具备资格的 公司投资完成; 体现在土地一级开发应符合市场需求,并按市场需求实施土地一 级开发。该模式是我国土地一级开发的发展趋势。 这种模式中,政府根据土地市场调查确定土地需求状况,以招拍挂方式将 拟开发的土地按照“熟地”出让,提前确定土地使用权受让人,并由土地使用 权受让人分期支付土地受让价款用于土地一级开发。政府通过招标等方式确定 具备资格的公司,在土地出让合同规定的期限内将出让的土地
4、开发为符合土地 受让人要求的条件,土地开发完成经验收合格后,政府与土地受让人正式移交 土地。这种模式在保证政府主导土地一级开发的基础上能有效利用市场资源, 3 减轻政府开发资金压力。 土地一级开发常见的盈利模式包括基本收益和浮动收益。基本收益包括开发 公司受托进行一级开发的应得报酬、垫资开发的银行利息; 浮动收益为在完成土 地一级开发后,进行土地出让时,出让所得与约定的基准价之间的差额分成。 因此开发公司参与土地一级开发需要与地方政府、地方土地储备中心签订 开发协议。一般情况下,根据该等协议,开发公司参与土地一级开发的收入计 算公式如下: 主营业务收入 = 土地使用权出让金土地两金(除基础设施
5、配套费以外) 土地出让金 +应得报酬 +垫资开发的银行利息 (二)土地一级开发中的法律关系 1、法律主体 土地一级开发主要涉及三个主体: 政府及土地储备机构、 土地一级开发公司、 被拆迁人及被征地农民。 政府是征收和补偿的主体, 因此, 土地一级开发第一个重要的主体就是政府, 土地储备机构的设立恰恰是完成政府一级开发职能的机构。但是,由于政府部门 在土地一级开发中会存在资金不足、人员不足等多方面的难题, 从而会制约土地 一级开发,极不利于土地的储备,鉴于此种客观情况, 全国各大城市开始将一级 开发引入市场机制,所以才有了政府主导、市场运作规则。 2、法律关系分析 (1)法律关系中存在的问题 在
6、土地一级开发中, 政府是土地所有权的代表, 土地储备机构是政府授权负 4 责土地一级开发工作的专门机构,土地一级开发公司是开发的具体实施者,而被 拆迁人及被征地农民则是一级开发前的土地使用者。理顺三个主体之间的法律关 系,尤其是政府与一级开发公司之间的法律关系,对土地一级开发的顺利进行, 至关重要。 原则上说,政府可以基于法律的规定授权给土地储备机构,由土地储备机构 独自完成土地一级开发, 政府与土地储备机构之间是授权与被授权的关系。事实 上,征地和拆迁是土地一级开发的核心问题,也是难点问题, 土地一级开发的过 程,也就是协调、 处理和重新调整三者利益关系的过程,而政府及其土地储备机 构很难独
7、立完成这些工作。 因此,政府或土地储备机构可以委托有实力的一级开 发公司进行土地一级开发,从而解决土地储备机构资金不足、人员不足等难题。 但问题随之而来。如果政府进行一级开发,政府就是一级开发的主体,应由 政府履行义务并承担责任, 如果政府委托一级开发公司进行土地一级开发,一级 开发公司是否就成为一级开发的主体,那么是一级开发公司要承担责任?还是仍 由政府承担责任?如果拆迁问题产生争议,拆迁裁决书中的主体应该是政府还是 一级开发公司?解决问题之根本在于界定政府与一级开发公司之间的法律关系。 (2)不同法律关系对开发主体的影响 如果政府与一级开发公司之间是委托关系,按照中华人民共和国合同法 第四
8、百零二条的规定, 受托人以自己的名义, 在委托人的授权范围内与第三人订 立的合同,第三人在订立合同时,知道受托人与委托人之间的代理关系的,该合 同直接约束委托人和第三人, 但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的 除外。在土地一级开发中, 因为政府是征收和补偿的主体,被拆迁人和被征地的 农民大都知道一级开发公司是受政府的委托进行一级开发,在实际操作中, 政府 与一级开发公司也是签订土地一级开发委托协议,因此,政府很难规避掉一 级开发过程中应当承担的责任。 5 如果政府与一级开发公司之间是承揽合同(建筑施工合同),则政府可以将 一级开发过程中的风险通过合同约定转嫁给一级开发公司,政府则无需承
9、担责任 与风险,从而促使开发公司加强管理,提供开发的效率和效益。从土地一级开发 的实际情况来看, 政府下达的征收决定是强制性的,只是拆迁补偿的价格可以协 商,并且最终由政府全部出资,仅是委托公司进行一级开发,从这个角度看,将 其界定为承揽关系又极大缩减开发公司的自主性并打消其积极性。 (三)土地一级开发涉及的相关规定 我国目前对于土地一级开发的统一规定,主要包括但不限于以下: 1、规划方面 中华人民共和国土地管理法 第十八条下级土地利用总体规划应当依据上一级土地利用总体规划编制。 地方各级人民政府编制的土地利用总体规划中的建设用地总量不得超过上 一级土地利用总体规划确定的控制指标,耕地保有量不
10、得低于上一级土地利用总 体规划确定的控制指标。 省、自治区、直辖市人民政府编制的土地利用总体规划,应当确保本行政 区域内耕地总量不减少。 第二十一条土地利用总体规划实行分级审批。 省、自治区、直辖市的土地利用总体规划,报国务院批准。 省、自治区人民政府所在地的市、 人口在一百万以上的城市以及国务院指定 的城市的土地利用总体规划, 经省、自治区人民政府审查同意后, 报国务院批准。 本条第二款、第三款规定以外的土地利用总体规划,逐级上报省、自治区、 6 直辖市人民政府批准;其中,乡(镇)土地利用总体规划可以由省级人民政府授 权的设区的市、自治州人民政府批准。 土地利用总体规划一经批准,必须严格执行
11、。 土地储备管理办法 第七条土地储备实行计划管理。市、县人民政府国土资源管理、财政及当 地人民银行相关分支行等部门应根据当地经济和社会发展计划、土地利用总体规 划、城市总体规划、 土地利用年度计划和土地市场供需状况等共同编制年度土地 储备计划,报同级人民政府批准,并报上级国土资源管理部门备案。 第八条 年度土地储备计划应包括: ( 一)年度储备土地规模; ( 二)年度储备土地前期开发规模; ( 三)年度储备土地供应规模; ( 四)年度储备土地临时利用计划; ( 五)计划年度末储备土地规模。 第九条市、县人民政府国土资源管理部门实施土地储备计划,应编制项目 实施方案,经同级人民政府批准后,作为办
12、理相关审批手续的依据。 第十条 下列土地可以纳入土地储备范围: ( 一)依法收回的国有土地; ( 二)收购的土地; ( 三)行使优先购买权取得的土地; ( 四)已办理农用地转用、土地征收批准手续的土地; ( 五)其他依法取得的土地。 2、征地、整理阶段 中华人民共和国土地管理法 7 第四十四条建设占用土地,涉及农用地转为建设用地的,应当办理农用地 转用审批手续。 省、自治区、直辖市人民政府批准的道路、管线工程和大型基础设施建设项 目、国务院批准的建设项目占用土地,涉及农用地转为建设用地的,由国务院批 准。 在土地利用总体规划确定的城市和村庄、集镇建设用地规模范围内, 为实施 该规划而将农用地转
13、为建设用地的,按土地利用年度计划分批次由原批准土地利 用总体规划的机关批准。 在已批准的农用地转用范围内,具体建设项目用地可以 由市、县人民政府批准。 本条第二款、 第三款规定以外的建设项目占用土地,涉及农用地转为建设用 地的,由省、自治区、直辖市人民政府批准。 第四十五条征收下列土地的,由国务院批准: (一)基本农田; (二)基本农田以外的耕地超过三十五公顷的; (三)其他土地超过七十公顷的。 征收前款规定以外的土地的,由省、自治区、直辖市人民政府批准,并报国 务院备案。 征收农用地的,应当依照本法第四十四条的规定先行办理农用地转用审批。 其中,经国务院批准农用地转用的,同时办理征地审批手续
14、, 不再另行办理征地 审批;经省、自治区、直辖市人民政府在征地批准权限内批准农用地转用的,同 时办理征地审批手续,不再另行办理征地审批,超过征地批准权限的, 应当依照 本条第一款的规定另行办理征地审批。 第四十六条国家征收土地的,依照法定程序批准后,由县级以上地方人民 政府予以公告并组织实施。 被征收土地的所有权人、 使用权人应当在公告规定期限内,持土地权属证书 到当地人民政府土地行政主管部门办理征地补偿登记。 8 第四十七条征收土地的,按照被征收土地的原用途给予补偿。 征收耕地的补偿费用包括土地补偿费、安置补助费以及地上附着物和青苗的 补偿费。征收耕地的土地补偿费, 为该耕地被征收前三年平均
15、年产值的六至十倍。 征收耕地的安置补助费, 按照需要安置的农业人口数计算。需要安置的农业人口 数,按照被征收的耕地数量除以征地前被征收单位平均每人占有耕地的数量计 算。每一个需要安置的农业人口的安置补助费标准,为该耕地被征收前三年平均 年产值的四至六倍。但是, 每公顷被征收耕地的安置补助费,最高不得超过被征 收前三年平均年产值的十五倍。 征收其他土地的土地补偿费和安置补助费标准,由省、自治区、直辖市参照 征收耕地的土地补偿费和安置补助费的标准规定。 被征收土地上的附着物和青苗的补偿标准,由省、自治区、直辖市规定。 征收城市郊区的菜地, 用地单位应当按照国家有关规定缴纳新菜地开发建设 基金。 依
16、照本条第二款的规定支付土地补偿费和安置补助费,尚不能使需要安置的 农民保持原有生活水平的,经省、自治区、直辖市人民政府批准,可以增加安置 补助费。但是,土地补偿费和安置补助费的总和不得超过土地被征收前三年平均 年产值的三十倍。 国务院根据社会、 经济发展水平,在特殊情况下,可以提高征收耕地的土地 补偿费和安置补助费的标准。 第四十八条征地补偿安置方案确定后,有关地方人民政府应当公告,并听 取被征地的农村集体经济组织和农民的意见。 3、验收、入市阶段 土地储备管理办法 第二十二条储备土地完成前期开发整理后, 纳入当地市、县土地供应计划, 9 由市、县人民政府国土资源管理部门统一组织供地。 4、收
17、益分配 土地储备管理办法 第二十四条土地储备资金收支管理严格执行 土地储备资金财务管理暂行 办法 ( 财综 200717 号)的规定。 国务院办公厅关于规范国有土地使用权出让收支管理的通知 从 2007年 1 月 1 日起,土地出让收支全额纳入地方基金预算管理。收入全 部缴入地方国库,支出一律通过地方基金预算从土地出让收入中予以安排,实 行彻底的“收支两条线” 。在地方国库中设立专账,专门核算土地出让收入和支 出情况。 地方国库负责办理土地出让收入的收纳、划分、留解和拨付等各项业务, 确保土地出让收支数据准确无误。 二、土地一级开发的内容及基本流程 (一)土地一级开发的基本内容 1、开发前期
18、(1)开发公司编制相关规划设计、项目可行性报告等申报材料; (2)办理各种政府审批手续,包括规划、项目核准(立项审查)、征地、拆 迁、市政建设审批(包括交评、环评) 。 2、开发实施阶段 10 (1)根据地方政府的批复,实施农用地转建设用地、征地等工作; (2)根据地方政府的批复,实施拆迁工作; (3)完成地上物拆除(注:树木可以留给二级开发公司完成)、地下构筑物 拆移、渣土清运、围墙施工、场地平整等工作; (4)实施市政建设; (5)地方政府认为可由开发公司承担的其他一级开发工作(具体视开发协 议的约定而定)。 3、土地入市阶段: (1)上述开发工作完成后由地方政府组织验收; (2)验收完成
19、后进行招商,并出让; (3)开发公司与地方政府、 地方土地储备中心根据开发合作协议分配收益。 (二)土地一级开发的流程 1、由土地所有者给上一级行政主管部门申报土地整理申请; 2、由上一级土地主管部门审核批准同意土地处理,并向土地整理和储备中 心正式行文批准; 3、土地整理和储备中心审核评估通过,并向市级土地联席会议申报,并通 过联席会议审议通过下发到区土地整理储备中心; 4、土地整理储备中心招标; 11 5、土地一级开发公司中标实施; 6、N通一平交由土地储备中心上市; 7、二级开发完成投入使用之前完成管网、道路、水、电、通讯建设等。 上述基本内容以及流程所需遵循的法律法规包括但不限于“附录
20、1”中列 示的相关法律文件。 三、土地一级开发的法律风险 (一)法律关系不确定导致的风险 政府与一级开发公司根据责权利一致的原则,既然开发公司有利可图, 就应 当有风险责任,但现在看来没有。这是委托关系的不足。这种法律关系的设定, 也容易让开发公司在管理中疏于管理,比如意外伤害,侵权损失;还比如,为了 拆迁快些,加大安置面积。 这么多的风险责任不分清的话,政府的责任就无法承 受。当然拆迁和征收工作必定弹性较大,如果基于此管理太严格,没有了开发公 司的自主空间, 也会影响开发公司的积极性。 但如果政府将土地一级开发承揽给 公司,政府可以将包袱甩出去,但相应的权力却无法同时授权给公司,对公司而 言
21、,责任难以承受,同时如果没有政府行为和权力的支持,开发寸步难行。 (二)政策变化导致的风险 公司筹资进行土地一级开发, 在法律性质上类似于建筑施工公司垫资施工行 为。参照最高人民法院相关规定,公司垫资开发,约定收取银行贷款利息合乎法 律的基本精神。然而,公司投资参与土地一级开发的关键在于,虽然相关政策精 神鼓励吸引社会资金通过市场化运作模式,参与土地一级开发, 但对于如何界定 12 及保障开发公司的投资收益尚未见明确规定。例如北京市土地储备和一级开发 暂行办法规定原则上“利润率不高于预计成本的8% ”,实际上是将公司的筹资 开发当成是垫资开发来对待。 常见的操作模式是约定公司投资一级土地开发承
22、担 投资风险, 同时,由公司负责土地一级开发的管理并按照承担市场风险的方式体 现收益,类似的约定符合投资行为的主要法律特征。但对于由公司来进行投资, 约定承担风险及分享土地出让收益,目前尚缺乏明确的法律或者政策依据,存在 很大不确定性。 同时,从目前的趋势上看,土地一级开发的主导方是政府。北京京创投资有 限公司董事长关继发在地铁沿线土地一级开发中的矛盾分析中提到:“土地 一级开发由政府主导, 市场化运作的模式是当前土地一级开发发展的主流方向。” 开发主体矛盾、 利益分配矛盾、 大规划与小开发的矛盾都会随着政策的变化而被 激化。 (三)与相关法律法规或政策相冲突导致的风险 目前土地一级开发没有统
23、一的法律法规,国土资源部等部委也没有出台相应 的规章,导致各地一级开发的不规范。在实务中, 如何合理合法在政府与土地一 级开发公司之间划分责任、分配利益,没有统一的标准,各地做法不一。土地出 让收益分成是一级开发较为重要的利益来源,而现实中往往公司分成比例约定过 高,与相关法律法规相冲突或得不到法律法规的支持,公司将会面临该部分合同 利益得不到实现的风险,政府将面临国有资产流失的危险。 而国务院办公厅 关于规范国有土地使用权出让收支管理的通知规定,土 地出让收入应全部缴入地方国库,各地的土地储备机构无权自行处理。因而,公 司在与土地储备机构或者授权行使相关职权的部门签订土地一级开发委托协 议中
24、,约定的公司参与土地出让收益分成存在一定的法律和政策风险。 13 也正是因为如此, 或许由于一任领导的更迭, 或许由于上级出台与该政策相 冲突的文件, 或许由于利益的驱使导致政府不诚信等,都会导致作为土地一级开 发合同依据的政策的变化, 或者导致土地一级开发合同项下某些利益的丧失。由 此,土地一级开发合同开发公司的利益就得不到相应的保障。 (四)融资难、资金链易断裂、征地与拆迁困难导致的风险 与土地二级开发相比较, 土地一级开发存在难以融资的风险。在土地二级开 发中,房地产开发公司可以土地设定抵押直接融资,也可以预售房屋抵押融资; 但在土地一级开发期间, 开发公司不享有该幅国有土地的使用权,不
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