个人信贷法律问题.docx

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1、法律事务部工银赣法律200711号关于印发个人信贷业务法律问题答疑的通知各二级分行、省行营业部法律事务部门：省行法律事务部联合消费信贷管理部，对局部分支机构办理个人信贷业务中的有关法律疑难问题进行了收集。现集中提供以下法律解答，供你部门在解答有关问题时参考。附件：个人信贷业务法律问题答疑二C)C)七年三月十九日个人信贷业务法律问题答疑一、借款主体问题（一）客户身份鉴别问题，能否与公安部门的身份证明验证系统联网以查明身份。有关身份识别问题目前仅有中国人民银行关于办理存单挂失手续有关问题的复函（银函1997520号）中明确：在办理挂失手续时，储蓄机构对身份证件只进行形式审查,不负有鉴别身份证件真伪

2、的责任。还没有效力更高的法律文件对银行审核客户身份问题进行阐述。一般法院鲜有判决要求银行承当身份证实质审核义务的。所以，银行办理业务中一般只需对客户身份证件进行形式审查。能否与公安部门的身份证明验证系统联网，要视本行是否愿意承当有关费用而定。不过即使联网了，在没有其他法律法规明确银行承当身份证实质审查义务以前，银行一般也只需要承当形式审查义务。（二）婚姻证明文件的选择问题根据婚姻法规定，证明婚姻最有效的证件是结婚证。未婚的客户我们一般以其提供的客户住所地公安机关出具的婚姻状况证明为准，客户所在的单位并没有管理或证明单位员工婚姻状况的法定义务。（三）未成年人的借款主体资格问题；年满16周岁不满1

3、8周岁，有稳定收入来源的未成年人的借款主体资格问题。目前，仅有教育部、财政部、人民银行、银监会关于印发国家助学贷款风险补偿专项资金管理方法等有关文件的通知（教财200415号），规定申请国家助学贷款可以是未成年的学生。此时贷款银行需要审核未成年人的本人学生证、居民身份证复印件、法定监护人的有效身份证明和书面同意申请贷款的证明。借款买房虽然支付的是监护人的资金，可能以改善未成年人或未成年人和监护人共同的居住条件为目的，但借款本身就是在未成年人身上增加负债，很难作为未成年人“纯获利益的行为。何况以借款项下的房产抵押的，更是处分了未成年人的利益。民法通则第十八条关于“监护人除为被监护人的利益外,不得

4、处理被监护人的财产的规定，极可能导致借款申请人为未成年人的个人住房借款合同的无效。再者，客户这样做，一般是为了躲避将来可能被征收遗产税或赠与房产产生的可能的税费负担。但我们应当注意到，借款项下的房产在该借款未清偿前，监护人仅有局部产权，将仅有局部产权的房产作为完整产权赠与或让子女继承，已经侵害了债权银行的合法权益。而且，如果客户的目的真是躲避税费，还可能因为“以合法形式掩盖非法目的导致合同无效。所以，我们一般应当尽量防止出现以未成年人为借款申请人发放个人住房贷款。最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见（试行）规定：十六周岁以上不满十八周岁的公民，能够以自己的劳动取得收入，

5、并能维持当地群众一般生活水平的，可以认定为以自己的劳动收入为主要生活来源的完全民事行为能力人。这个规定涉及两个证明问题。第一是证明借款申请人为十六周岁以上不满十八周岁，这主要审查其身份证件；关键是第二个证明，即借款申请人证明“能够以自己的劳动取得收入，并能维持当地群众一般生活水平，而且该证明效力要持续到其满十八周岁。这样的证明何种部门出具具有法律效力，法律没有明确规定。所以，贷款银行自行“认定（未成年的借款申请人）为以自己的劳动收入为主要生活来源的完全民事行为能力人存在法律风险。（四）夫妻中一方为购房人，另一方为借款申请人问题。最高人民法院关于适用中华人民共和国婚姻法若干问题的解释（二）规定：

6、债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外（即夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿）。根据以上规定，在婚姻关系存续期间夫或妻一方为借款申请人的借款都为他们的共同债务，但必须要求另一方出具书面同意该借款事项、同意共同归还的证明（即使此前他们之间有类似的“个人债务的约定，也因为该证明在后导致此前约定的效力变化）。因为婚姻存续期间的财产夫妻共同所有，所以购房人为一方导致房

7、产产权人为该方，另一方为借款申请人的，只要手续到位，没有法律问题。（五）不存在血缘关系的成年人申请共同借款问题不存在血缘关系的成年人申请共同借款，他们构成共同债务人，如果他们分别都已结婚，则他们的配偶都是共同债务人（共4人）。二、担保措施落实中的问题（一）律师函、登报、公证催收的效力问题个人不良资产催收的方式，有发送律师函、在全国或省级有影响的报纸上刊发清收债权公告和公证催收等。客户拒绝在有关催收文件上签字确认的情况下，债权人采取上述催收措施的目的是导致有关借款纠纷诉讼时效的中断。从这个角度衡量，公证催收和在全国或省级有影响的报纸上刊发清收债权公告方式，因最高人民法院对关于担保期间债权人向保证

8、人主张权利的方式及程序问题的请示的答复（2002民二他字第32号）有明确规定而具有中断诉讼时效的法律效力。发送律师函对债务人具有一定的威慑力，但因得不到客户签收确认，难以产生中断诉讼时效的效力。（二）以第三人的房地产抵押，抵押人的年龄是否受限?以第三人的房地产抵押申请借款的，抵押人的年龄只有下限，即年满18周岁具有完全民事行为能力。法律没有规定上限。（三）房屋产权证办妥后抵押登记手续办妥前，借款人违约或房屋被查封，开发商起诉银行没有在规定时间办妥抵押手续，银行是否会败诉？解决这个问题首先得明确抵押登记是抵押人的义务，因为抵押登记所需要提供的有关产权证书只有抵押人掌控，抵押人没有携带有关产权证书

9、去抵押登记部门申请，抵押权人是无法单独办理的。所以在登记过程中抵押权人仅需要提供必要的协助。如果因为银行协助义务履行不到位导致没有及时办妥抵押登记，银行是要承当责任。如果是因为抵押人的恶意拖延,导致没有及时或无法办妥抵押的，应当由抵押人承当责任。（四）集资房无土地证，抵押是否有风险？现行国家政策规定集资房按照经济适用房政策执行。集资房的土地为单位自用土地，产权属于单位（单位因受让所得）或者国家（单位因划拨取得），所以，集资房主无法获得土地证。虽然国家有关部委有文件规定可以经济适用房抵押申请借款（这种文件主要是标准作用，仅作为与相关法律规定不冲突的前提下法院审理案件的参考），但考虑该种房产转让方

10、面的限制（必须一定年限后才能转让。甚至有的地方政府文件明确不得转让），且转让价款要补缴相当局部的收益，所以，接受集资房抵押将会面临相当大的法律风险。（五）商铺的划拨土地可否抵押？现实生活中，划拨土地使用权连同其上的商铺所有权有属于单位的，也有极少数是属于自然人的，要区别对待。如是属于单位的，则商铺连同附着的划拨土地使用权一同抵押，但划拨土地的抵押要经过批准，如果有关抵押登记证书上已经加盖县级以上土地管理印章，则表示已经过有权政府土地管理部门的批准同意。根据我国土地管理法，只有在经县级以上人民政府依法批准，国家机关和军事用地、城市基础设施用地和公益事业用地、国家重点扶持的能源、交通及水利等基础设

11、施用地或法律、行政法规规定的其他用地方可以划拨方式取得。可见，国家无偿划拨土地使用权的目的在于社会公共利益的实现，个人无偿使用划拨土地用于商业经营与立法精神相违背。2001年6月21日国土资源部关于整顿和标准土地市场秩序的通知中也明确规定，超出法定范围划拨供地，特别是经营性工程仍划拨用地的或者原划拨土地已转为经营性用地，但未按法律规定向政府缴纳土地收益的是整顿土地市场秩序工作的重点整顿清理对象。所以需要注意的是，由于实践中个人取得划拨土地使用权的情形较为复杂，为切实防范风险，对个人以其所有的建筑在划拨土地上的商铺作抵押的，应当首先要求其按照城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例等有关法律规定补办

12、土地出让手续，再将土地使用权和商铺一并抵押。（六）划拨土地上新建房屋抵押是否存在障碍？划拨土地上新建房屋抵押是否存在障碍问题的实质是有地上建筑物的划拨土地使用权能否连同地上建筑物一并抵押的问题。根据最高人民法院关于破产企业国有划拨土地使用权应否列入破产财产等问题的批复规定，国有企业以建筑物设定抵押的效力问题，应区分两种情况处理：如果建筑物附着于以划拨方式取得的国有土地使用权之上，将该建筑物与土地使用权一并设定抵押的，对土地使用权的抵押需履行法定的审批手续，否则，应认定抵押无效；如果建筑物附着于以出让、转让方式取得的国有土地使用权之上，将该建筑物与土地使用权一并设定抵押的，即使未经有关主管部门批

13、准，亦应认定抵押有效。实践中按照上述法律规定操作。同时，应当注意到2004年1月15日国土资源部关于国有划拨土地使用权抵押登记有关问题的通知（国土资发20049号）规定：以国有划拨土地使用权为标的物设定抵押,土地行政管理部门依法办理抵押登记手续，即视同已经具有审批权限的土地行政管理部门批准，不必再另行办理土地使用权抵押的审批手续。（七）盖有“单位合作集资房印章的房屋，能否抵押？“房改房抵押应注意哪些问题？根据建设部、国家开展改革委、国土资源部、中国人民银行关于印发经济适用住房管理方法的通知（建住房200477号）第二十九条规定：集资、合作建房是经济适用住房的组成局部，其建设标准、优惠政策、上市

14、条件、供给对象的审核等均按照经济适用住房的有关规定，严格执行。集资、合作建房应当纳入当地经济适用住房建设方案和用地方案管理。因此，如何对待单位合作集资房抵押问题，参照上述问题（四）。但是国家对“房改房的政策是不同的。根据现有规定，房改房可以转让流通，也可以抵押。在接受房改房抵押时应注意以下几点：1、标准价房改房的抵押须原产权单位同意根据国务院1991年12月31日发布的关于全面推进城镇住房制度改革的意见第四条和1994年7月18日发布的关于深化城镇住房制度改革的决定（国发199443号）第21条的规定，职工购置公有住房，在国家规定标准面积以内的，实行标准价。职工以标准价购置的住房，拥有局部产权

15、即占有权、使用权、有限的收益权和处分权，可以继承。产权比例按售房当年标准价占本钱价的比重确定。根据上述规定，对于以标准价购置的房改房，购房人不能享有完全的产权，而是和售房单位一起共有。由于借款申请人对该房屋不享有完全产权，无权对该房屋进行单独处分，而必须征得售房单位的同意。因此，我行在进行接受房改房的抵押审查时应注意审查该房屋的产权性质，如果是以标准价购置的，则必须要求抵押人的售房单位共同签订抵押合同或出具同意抵押的书面文件。2、已购公有住房（房改房）的抵押价值确认房改房是国家实行住房分配市场化以前，由职工单位以优惠价格出售给本单位职工的国有产权住房。职工购置房改房的价格不仅不包含房屋所占用

16、范围内的土地出让金，而且房价本身也低于或刚到达所购房屋的建造本钱。按照1991年12月31日国务院住房制度改革领导小组公布的关于全面推进城镇住房制度改革的意见第（）条和1994国务院关于深化城镇住房制度改革的决定（国发199443号）第21条的规定,房改房一般须住满5年后才可上市出售，而且出售的收益应由产权单位和职工按照各自的产权比例进行分配。有些地方还规定，如果房改房的上市出售价格超过一定标准的，超过的局部也应由产权单位和职工进行分配。因此，我行在确定房改房的抵押价值时，必须以抵押人可分配的价值为限。但是，随着我国住房分配制度改革的不断深入，我省有的地方已经逐渐废除了房改房上市转让的限制。我

17、行在办理房改房抵押时，应参照当地的具体规定，来确定房改房的抵押价值。（八）担保人在05年9月取得房屋所有权证，05年12月办理了离婚登记，担保人提供了离婚证及离婚协议书（均为复印件），未提供公证、法院判决，协议书约定房屋归担保人个人所有。如何证明离婚协议书的效力，及离婚协议内容在办抵押前未变化。这个问题的实质是如何证明离婚协议对抵押财产分割的效力。根据中华人民共和国公证法规定，财产分割协议是可以公证证明的内容。贷款经办行要证明离婚协议对抵押财产分割的效力，要求申请人对你行担忧的问题进行公证即可。那么，抵押人婚姻状况发生变化对抵押权有何影响？根据我国2001年新修订的婚姻法第18条的规定，夫妻一

18、方的婚前住房一般不再因夫妻关系的延续而转化为夫妻共同财产。因此，抵押人在无配偶期间以自己享有完全处分权的住房抵押，抵押期间内结婚的，该住房一般仍为抵押人的个人财产，不影响我行抵押权的效力。但是，如果抵押登记时抵押人无配偶而在抵押期间结婚且将抵押住房约定为夫妻共有财产，或抵押登记时抵押人有配偶而在抵押期间离婚且将抵押住房约定为夫妻一方所有的,是否会对我行的抵押权产生影响？我们认为，抵押人在上述两种情形下的行为均属对抵押物的处分（全部或局部转让）行为，根据担保法司法解释第67条的规定，这种处分行为理论上不会对我行抵押权产生不利影响。但在实践中，房地产管理部门一般会根据建设部城市房地产抵押管理方法第

19、37条第2款的规定，要求抵押人和受让人在办理抵押房地产的权属变更登记时事先征得贷款银行同意。为防止日后实现抵押权的麻烦，建议我行在出具同意证明前，要求抵押人的配偶同意抵押并办理抵押变更登记。（九）在个人住房贷款中，开发商为借款人借款提供担保，是否必须要求开发商（即保证人）出具公司股东会同意提供连带责任担保的书面证明或授权书，并且每笔贷款都要出具？根据我国公司法第60条的规定:“董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保，也就是公司一般情况下不得以公司资产为个人债务提供担保。而在我行的个人住房贷款实务中，个人购房借款合同和个人消费贷款合同上一般都只是加盖公司的公章和法人代表签

20、字，而不是每笔贷款资料中都有股东会同意提供连带责任担保的书面证明，这样的保证是否可能被认定无效?根据现行公司法规定，公司对外出具担保的，要求其股东会（或董事会）出具同意担担保的书面决议。在我行办理个人住房按揭贷款业务前，一般与开发商签有按揭贷款业务合作协议，该协议生效，并且开发商出具了有效的担保决议，即表示开发商对协议项下的所有个人住房按揭贷款在新的担保方式生效前都同意提供保证责任。所以，我行不需要开发商就每一笔贷款单独进行书面承诺，除非该笔贷款没有包含在前述协议覆盖范围内。公司法规定董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保，其立法意图是限制公司决策层利用职权操纵公司资产

21、防范的是董事、经理的个人越权行为。如果公司的董事会或者股东会对本公司的股东或者其他个人债务决议同意担保，这种担保行为就是公司行为，是受法律保护的。同时注意到新公司法实施后,人民法院尚未审结的和新受理的民事案件，其民事行为或事件发生在公司法实施以前的,适用当时的法律法规和司法解释。也就是说，一般非上市公司的对外担保行为，并没有严格要求股东会或董事会决议，公司签章即可表示担保意思表示。（十）无土地使用权证的房屋能否用于抵押担保？房屋无土地证的原因主要是：土地使用权存在争议没有解决、土地使用权本来就不属于个人、土地使用权属于房主只是当地政府没有颁发土地证等，不管什么原因导致房主没有土地使用权证，都

22、会导致这样的土地上抵押的房屋处置起来存在一定的法律障碍。如果是前两种原因造成没有土地产权证明的，根本就不能接受其房产的抵押；如果只是政府没有颁发证件的，则抵押权仍然可能属于开发商，则可以要求抵押人申请变更登记或进行确权诉讼。在权利人变更为房主前，一般不要接受其抵押。如果只是当地政府没有履行这样的行政作为而开发商实际上也没有主张土地产权，当地房地产市场交易一直这样进行的，这样的抵押物我们也只能接受。但是一定要密切关注当地政策的变化，及时应对。（十一）客户私房的土地是“划拨的或者是“农村集体所有土地，能否用于抵押担保？划拨土地抵押的问题，前面已经进行阐述。担保法列明的可以抵押的土地使用权有：抵押人

23、依法有权处分的国有土地使用权和抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权。同时，担保法明确耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权不得抵押。可见，如果客户是用其承包的“四荒地抵押的，承包行为合法且发包方同意的，可以接受，其他情形下一般不得接受。（十二）因土地证没有及时分割导致没有相应的土地使用权抵押登记的，房屋抵押登记的效力如何？房地产登记的目的是登记文书的公示力，即籍登记文书向任何其他单位或个人告示该房地产的权属，以防止权属纠纷。所以，如产权证书记载的权利人是甲，则甲可以凭此证书对抗一切人，标示自己的合法权利地位。土地证没有分割的，土地证上记载的权利

24、人一般还是开发商，则这种土地使用权人为单位而房屋所有权人为自然人的房地产可否抵押问题，在下面问题（十三）中有专门阐述。有人认为，房主购置商品房是连同房屋和其下的土地一起购置的，开发商已经收到全额的购房款，土地实际权利人应该是房主。不错，认为应当拥有土地产权的房主应当及时向土地管理部门申请复议或者申请法院裁决,只有土地使用权证书上权利人变更为房主的,才能真正证明房主拥有该土地使用权。（十三）土地使用权人为单位而房屋所有权人为自然人的房地产可否抵押？这样的房地产抵押本身在权证上存在瑕疵，最好不要接受其抵押。实在要接受，也只能要求土地权利人书面承诺同意抵押，单位是公司的承诺要求其股东会（或董事会）作

25、出决议。且土地和房屋均应办理抵押登记。（十四）已取得房屋他项权证，土地是否还需要单独抵押登记？根据担保法和房地产抵押登记法律规定，原则上取得了房屋他项权证即表示土地连同其上的房屋一同抵押了。但是，如果地方政府文件规定，土地和房产分开抵押登记的，则还需要进行土地抵押登记。如果土地和房产合并抵押登记且土地使用权证是后期取得的，先期取得的房屋他项权证无法处分该土地，最好在取得土地使用权证时，在房屋他项权证的权利范围中增加土地使用权，并申请房地产抵押登记部门发函说明土地抵押状况并保存土地管理部门回执。三、合同文本问题何时提前还款视为违约，提前还款违约金如何约定？在借款合同约定的任一还款日期到期前还款的

26、均可视为提前还款。如果合同约定借款人不得提前还款或者提前还款须经过贷款人同意而没有经过贷款人同意的，借款人提前还款的，都可作为借款人违约情形。提前还款的违约金的约定由合同双方协商书面确定，法律没有规定标准。四、其他方面的问题（一）经过公证的委托交易，我行能否受理？根据民事代理法律制度规定，一般民事委托只要是委托人和受托人双方真实的意思表示，都具有法律效力。公证只不过是证明双方意思表示的真实。所以，对于借款人或抵押人不能亲自办理，而经过合法公证的委托形式委托他人办理的，我行可以接受，但法律和行政法律明确规定不得委托的除外。（二）行政机关可以扣划是有法律规定的，我们借款约定扣划能否得到法院支持？

27、合同约定借款人到期借款本息由贷款人自动从借款人开立在贷款人处的账号内扣划的，只要借款人书面同意，即视为借款人的真实授权，贷款人可以根据借款人的授权进行扣划。法律上将这种扣划行为视同债务抵消,即借款人在贷款人处的存款视为贷款人对借款人的负债，贷款人负有在该存款到期还本付息（存款利息）的义务；贷款人发放给借款人的贷款，借款人应当承当借款到期还本付息（贷款利息）的义务，这两种债务同为可量化的金钱债务，属于法律规定债权债务双方可以约定抵消之债。所以，“约定扣划是可以得到法律支持的。”约定扣划不同于“行政扣划，后者是一种行政行为，具有强制性。前者是平等民事主体之间自愿的民事行为，只要不违反法律禁止性规定的（比方约定扣划借款人的社保金法律不允许），都是可以的，具有自愿性。抄送：行长、副行长、纪委书记、巡视员。行内发送：信贷管理部、个人金融业务部、个人消费信贷业务部、授信审批部、法律事务部、消费信贷管理部、银行卡业务部。