卡尔amp183拉伦次法学方法论读书报告共6页.docx

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1、精选优质文档-倾情为你奉上卡尔拉伦茨法学方法论读书报告摘要卡尔拉伦茨在法学方法论一书中提出了“价值导向的思考”方法，并提供了一整套的法律解释和法的续造之标准，意图通过提供这些方法，对法律的价值判断做事后审查，以防价值判断成为法官的纯粹个人立场。笔者对该书的主要内容做了简单的介绍，同时就自己读该书的体会做一梳理，提出了一些反思。关键词：方法论；法律解释；法的续造；反思卡尔拉伦茨是德国法学家，新黑格尔法学的代表人物之一，其主要贡献在民法学领域，一生笔耕不辍，其对德国法学及法律实践的影响至深至远，其中影响最大的著作是法学方法论。这部著作是卡尔拉伦茨在回应各种学术挑战而形成的重要著作，由台湾学者陈爱娥

2、翻译的学生版，在全文版的整体框架不变的情形下，节略了论及历史、批判性部分，用拉伦茨自己的话语表述就是：学生版主要满足那些希望能比较迅速的获得一个梗概，而又不至为全文版远远“绕道”到19世纪的本书篇幅所惊退的读者 德卡尔拉伦茨法学方法论M陈爱娥，译北京：商务即书馆，2003.。即便如此，由于本书的博大精深，以及两地学者用语上的一些差别，还是造成阅读过程中的不少困惑。本文主要是对该书的一些浅显的理解和思考。一、全书的主要脉络作者一开始就点明书名所谓的“法学”是指：以特定法秩序为基础及界限，藉以探求法律问题之答案的学问。这种学问的基本问题在于，在法律判断中经常包含价值判断，而一般认为，对于价值判断不

3、能以科学的方法来审查，它只是判断者个人确信的表达。然而，法律家仍须以一定的方法来处理法律问题，作者希望藉本书指出，法学针对“价值取向”的思考也发展出一些方法，借助它们可以理解及转述既定的价值判断，对这些价值判断也可以作合理的批评。另一个考虑的重点是“法”本身。假使应该由法的特制来确定法学、法学方法论及其思考的方式特征，就必须对法学的研究客体有更详尽的认识。事实上，每种法学方法论都取决于其对法的理解。再者，因为法学必然涉及文字内容的理解，因此诠释学对于法学有重大意义。陈爱娥教授在本书的代译序中对本书的内容作了简明扼要的概括，为读者的阅读和理解点亮了一盏导航灯，我阅读时亦深受其益，以下我就将我对本

4、书的内容做一个简单的阐述。本书中作者把法学方法论定格为关于法律适用的方法的理论以及蕴涵于这些法律方法背后的相关法哲学问题。全书的篇章结构是这样安排的：第一章中主要介绍了现代法学方法论中的利益法学和评价法学，并对这两大法学流派的理论进行了批判性的评说。这里辩说的思路实际就是接下来各章的体例安排，如从规范的内涵到事实的结构，再到寻求正当的个案裁判。第二章法学的一般特征，则是从法学的研究和处理对象具有规范意义的法规范入手，从方法论的高度探讨法学对法律实务的意义和可能提供的知识贡献，最后又致力探讨了法学方法论的任务及其地位，法学方法论是否是法学的一部分等问题。简述之，作者试图借这些具体问题的阐述来回答

5、法学直至法学方法论的存在意义和历史方位，是对法学发展的反思。第三章至第六章分述法条理论、案件事实及法律判断、法律解释、法官续造法律的方法，作者通过严谨的文字，精心雕刻了一套关于法学方法论之方法的理论，构建起作者关于法学方法论的理论大厦。从章节的安排上看，按照法律思维的逻辑模式（即兰段论模式）来展开，从法条理论的大前提，到案件事实的小前提，再到以法律解释和续造来获得法效果的范式。但是，拉伦茨的法学方法论不是简单的逻辑涵摄，他一再强调，这三个阶段并非是截然分裂的。第七章在前几章的基础上，又转入探讨法学中的概念体系，强调法学乃是以伦理原则为主导的内部体系和以逻辑体系为主体的外部体系相结合的开放的、价

6、值导向的思考方式。二、“价值导向的思考”方法论体系的建构著者在书中给我们提出并要给予解答的，是法学研究中一个悬而未决并可逐步递推的问题一项正当的裁判如何形成，裁判的正当性如何评判，有无评判标准？质言之，法的适用是否存在价值判断，价值判断是不是纯粹个人立场的主张，有无作为审查价值判断的客观标准？对这些问题的不同回答产生了众多的流派和纷繁的学说，概括起来，可以分为两派：一派是传承实证主义法学，认为法的适用模式就是从法律规定的大前提和案件事实的小前提，推导出判决结论；另一派却是强调法官在法的适用中的核心地位，法官解释法律和从事法的续造多少是“任意”或“恣意”的，因此，“法官受法和法律拘束”的原则根本

7、无法实现，所谓的法律支配只是一种幻想。对于这两种倾向和相关理论论证，拉伦茨均予批驳。他重点反驳了科赫和吕斯曼提出的“演绎的说理模式”以及哈塞默谈到的“法官即使想要，他也不能严格地遵守法律。法律一旦公布，其适用即须受法官行为的支配”的观点。拉伦茨提出用“循序渐进的方法”以获得“符合正义要求的个案裁判”。这种“循序渐进的方法”意指：法官首先必须努力确定有关法律规定，以及隐含于规定之中的法律思想之正确意义，以便能针对待判案件作进一步的思考。当法律不能帮助法官发现一种多少符合“事理上的正义”之裁判时，法官还有作“超越法律”之法的续造的可能性，然而，就此法官必须提出事理上的根据，并为其裁判承担沉重的责任

8、没有一种方法论能够或想要免除他这项责任。而且，法官通常不能直接诉诸最终、最一般之原则的方法，以获致其所寻求的正当决定，反之，他必须采取循序渐进的方法。因为，只有这种循序渐进的方法，才能对法官的裁判作事后审查，虽然裁判可能包含价值判断。拉伦茨一方面认为：“法律适用不能独立于解释及法的续造之外；只在极小的范围内，法律适用是以逻辑涵摄为基础，大部分则基于不同性质的判断。”另一方面强调，法律的解释和法的续造并不是任意或恣意的，包含于其中的价值判断也不是判断者的感情行为或内心的评价行为而已。这种价值判断必须是基于法律的观点，依法秩序的要求及评价标准而进行的，并且这种价值判断是可以进行事后审查和评价的。

9、于此，他提出了“价值导向的思考”方法，力图提供一种评价标准，虽然这种评价标准“不可量化”，却“是有根据的”，根据在于法原则、法理念与法秩序。同时，他还提供了一整套的法律解释和法的续造的标准和方法，意图通过提供这些方法，对这些价值判断做事后审查，不至于让价值判断成为法官的纯粹个人立场。对于其提出的“价值导向的思考”，拉伦茨认为，“借助它们可以理解及转述既定的价值判断，而进一步的评价行为，其至少在一定界限内，必须经此等先决的价值判断为准则 黄进喜.“价值导向的思考”方法的限度评卡尔-拉伦茨的法学方法论.J. 福建政法管理干部学院学报.2007.09.。 三、法律的漏洞和法的续造拉伦茨作为新黑格尔法

10、学的代表人物，以黑格尔所说的客观精神寄寓于具体事实之中的思想为基础，倡导“正法”论，将诚实信用等“法伦理的诸原则”称之为正法，并强调了其意义。他将法律原则区分为“开放式的”和“法条形式的”两种类型。“开放式的”指“通常具有主导地位法律思想的性质，其不能直接适用以裁判个案，毋宁只能藉助其于法律或者司法裁判的具体化才能获得判决基准”；“法条形式的”指“已经凝聚成可以直接适用的规则，其不仅式法律理由，毋宁式法律本身”，而这两者的关系式流动的。他对原则的区分就相当于现在对原则和规则的区分。因为正法是“法伦理的诸原则”，所以无论如何审慎，法律仍必有漏洞。拉伦茨把漏洞从范围上分为法律漏洞和法的漏洞，法律漏

11、洞是指一种法律“违反计划的不圆满性”，而法的漏洞是整体法秩序的不圆满性。前者包括规范本身的不圆满和依根本的规整意向应予以规整的问题欠缺适当的规则。后者或是源于法律对整个应予规整的范围未加规整；或者其欠缺某种依不可反驳的交易需要，或一般法意识认可的法原则确属必要的法制度。为了弥补法律漏洞，在采纳乃至发展一些新的法律思想，超越法律原本的计划或对之作或多或少的修正。这种续造就称之为“超越法律的法的续造”。确定“超越法律的法的续造”，是因为拉伦茨以是根据法的计划性区分了法律漏洞和法的漏洞，并将其缘由称之为“某些委实不能再认为是法律违反计划的不圆满性的情况”，即有关乎法伦理原则的情况。拉伦茨本人是反对使

12、用“法漏洞”这一概念，但他并不否认法漏洞现象的存在，也不否认法官对于法漏洞的填补，甚至认为这已是一个事实。他只是认为法漏洞不符合它对于法律漏洞的界定。拉伦茨对超越法律的法的续造，列举了三种情况：一是，鉴于法律交易上的需要从事之法的续造；二是，鉴于“事务的本质”从事之法的续造；三是，鉴于法伦理性原则从事之法的续造。虽然，他将法伦理性原则单独作为一项列举，但就交易上的需要和事务的本质而言，同样是根据法的伦理性原则推导出来的。如果，不根据法的伦理性原则的精神来界定，如何知晓什么样的交易行为和何种事物的本质应当予以规制，又如何予以规制。所以，在以何标准来划分应予以“超越法律的法的续造”还值得商榷。总的

13、看来，作者对法律内的续造和超越法律的法的续造的划分以其法律漏洞的理论为基础，使法官对法的续造既有内在的续造又有法律外的续造，形成一个完满法官造法的结构 彭婧. 法律的漏洞和法的续造读拉伦茨的法学方法论.J.科教文汇.2008.01.。四、对法学方法论的思考从这本书一开始，作者就表明这样的信念：法学问题虽然本质上是法学方法问题，但是相对客观化之途是存在的。非常重要的是，作者在本书中对整个法规范实践的客观化过程的具体方法和具体步骤作了极为清晰的论证。正是这样细致的论证，才使他的理论保持了合理的价值。然而作者并没有否弃法律的价值属性，他明自，法律和它的实践是人类活动的一部分，因此必然在所有的环节浸入

14、人的价值因素。这就是所谓法治下的人治因素。但是，他注意到法律之所以应该是制度实在，是以它的安定性和普遍性为理由的。追求个案特殊的具体的公正的企图，对我们人类实践来说，不仅是无效率的，也是不可能的，相反，法规范的普遍化和普遍实践，是我们可能而且不得不采用的模式。所以，现代法学的课题不在其他，而在法学方法：寻找使价值判断客观化的方法，以保证法的普遍性和法的安定性在切合时代使命的目标下得以客观地向前地实践。拉伦茨教授通过描述并评论现代方法上的论辩，提出法规范和实践的关系点，及当为和实存的关系点是：不可分割的“结构交织”，或者说成立“循环学上的论证”，法官要在法律和事实之间“眼光往还流转”，并且其价值

15、判断不能脱离循环中的法规范的规范作用 龙卫球.评价法学的现代轨迹评拉伦茨的法学方法论.J. 法律评论.2000.02.。作者在本书的引论向读者交待：本书所成的“法学”是指：以某个特定的，在历史中逐渐形成的法秩序为基础及界限，借以探求法律问题之答案的学问。但是，如何超越自身的樊篱，使法学的方法论成其为法学自我矫治、自我批判和自我反思的起点，从而真正让法律人在社会中行正义之事，这便成了作者不得不面对和思考的问题。无论拉伦茨所倡导的是一种谨慎的思考方式，还是一种对法律人的循序渐进的稳妥行事风格的认同或强调，但是在实际的法律生活场景，真实的情况也许会有违拉伦茨美好的初衷。因为实践中的法律人是活生生的个

16、体，价值导向在方法论中的引入恰好无法避免具体的裁判者在自己的价值立场、特别是利益考虑的驱使下做出表面符合法规范，实际背离基本社会公正的决定。只要真正的方法之外的制度制约没有形成，只要这个社会还缺乏些基本的共识和人格底线，这种危险就不可避免。方法的局限正是在这种情况下显现出来。知道有哪些方法和思考方式，并不意味着能够运用这些方法和思考方式。法学的实践理性正好说明它在许多时候是一种“只可意会，不可言传”的行当；而关涉到良知、正义等价值问题的方法论断，更不能通过“知识传授”的方式注入法律人的灵魂深处。方法论上的自主自觉并不能证明其在实际上会取得成功或富有成效。这种反思如果纯粹是“向内的”，脱离了对法

17、学、法律赖以成立的各种复杂社会历史条件、政治道德环境以及权力制度背景等的体悟，脱离了对真实的世界的更大程度上“向外的”认识和反思，那么法学的完整和独立就仍然不能实现。法学中的许多问题，表面上是法学问题，实际上都是更深层次的政治道德问题、利益问题和权力争夺问题。这些问题与方法无太大关系，与法律人的业务素质也没多大关系。特别是在当今这个“开放社会科学”的背景下，法学以开放姿态和面对苦难的立场进行实在的反思，也许倒能使其立足于“科学之林”，以自己特有的方法论推动建立和实现一个公正的社会。这样说，当然是有一个前提的，即我们已经有了一种成熟或比较成熟的法学知识传统。在促进这种传统形成的意义上重视法学方法

18、论本身才是有价值的。当然，这并不是否定好的理论对于实践的贡献，恰恰相反，实践正需要如此精妙的理论来指引，而不至迷失了前进的大方向。拉伦茨教授对法学方法论体系的研究对我国法学方法论研究还是具有启迪的。在我国，由于对方法论的轻视，一般很少论及法学方法论，即使有所论述，大多也是在把方法论及方法相互替代的意义上或把方法论等同于方法的意义上使用的。鉴于我国目前方法论研究的现状和方法论研究的巨大意义，我们应在以后的研究中，重视方法论的研究，这有助于我们在法学运用时的客观化过程 王连保.建构宏大的方法论体系试评拉伦茨的法学方法论.J.中国运.2007.07.。拉伦茨的理论是非常深奥的，可以说，必须反复阅读，才能接近它的思想精髓。从这本书开始，他使人们更坚定地认识到，法学问题虽然本质上是法学方法问题，但是相对客观化之途是存在的。非常重要的是，拉伦茨在这本书所作的工作是细致的，他对整个法规范实践的客观化过程的具体方法和具体步骤作了极为清晰的论证。正是这样细致的论证，才使他的理论保持了合理的价值。所以，这本巨著当之无愧地代表了今天德国法学思想和法学方法的基本立场。参考文献专心-专注-专业