商事合同法律风险培训讲义.doc

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1、商事合同法律风险规避培训课程讲义 在市场经济环境下，书面合同作为确定交易各方权利义务的主要载体，已经越来越广泛地运用于商事交易过程中。由于商事合同种类繁多、涉及金额巨大，签订合同时应严加防范，注重从多方面降低甚至杜绝法律风险。本所律师曾经为多家企事业单位解决过法律纠纷，深感“未雨绸缪”的重要性。因此，我们认为，贵公司领导对于签订、履行采购合同过程中法律风险防范的重视和关注意识，在众多民营企业中是极具有前瞻性的。根据贵公司的实际情况和培训需求，今天主要针对各位工作中常用的买卖合同进行讲解。本次培训主要有四部分内容：一、买卖合同的要素；二、买卖合同风险规避技巧；三、采购合同样本实例分析；四、出现合

2、同纠纷后的应对技巧。为了便于理解，我从本所律师承办的案件中精选出部分极具代表性的案例进行解说，力求深入浅出，通俗易懂。出于对案件当事人隐私的保护，案例中出现的各方当事人均以“甲、乙、丙、丁”、“A、B、C、D”来替代。下面开始今天的培训课程。第一部分买卖合同的要素我们通常所称的采购合同、供应合同、购销合同在合同法中统称买卖合同，从法理上来讲，买卖合同是双务有偿合同，简单地说就是卖方交货、买方付款、等价有偿。其必备的合同要素有：合同各方当事人、合同标的物、质量、价格、履行期限及履行方式、违约责任、解除合同的条件、争议处理方式。第一、合同各方当事人合同中应写明各方当事人的详细信息，自然人要写姓名、

3、住址、联系方式，企业同样要写名称、住所地、联系方式。第二、合同标的物合同中应写明采购或销售的商品或产品的名称、规格、数量。第三、质量合同中应写明采购或销售的商品或产品所执行的质量标准，或者要求供方提供质量合格证明文件。第四、价格合同中应写明采购或销售的商品或产品的单价及总价。第五、履行期限及履行方式合同中应写明付款及交货的期限、付款及交货的方式。第六、违约责任合同中应列明哪些属于违约情形，以及违约责任的承担方式。第七、解除合同的条件合同中应写明一方当事人单方解除合同的条件。第八、争议处理方式合同中可以约定解决争议是采用仲裁方式还是诉讼方式；如约定采用仲裁，要有明确的仲裁委员会名称；如约定采用诉

4、讼方式，应明确约定有管辖权的某个法院。二部分买卖合同风险规避技巧一、合同无效的风险规避一般情况下，依法成立的合同，自成立时生效，但例外情况是，有些合同是附条件生效的，有些合同是附期限生效的，还有些合同是依照法律规定必须履行某些法定手续才能生效的。因此，合同成立和合同生效是两个不同的法律概念，合同成立是一个事实的判断，合同生效是一个法律的判断。现实中经常出现的情况是：合同在履行过程中发生纠纷，被法院或仲裁委员会撤销或者被确认为无效合同。我们必须知道，一个有效的合同，应同时具备以下几点：一、合同各方当事人意思表示真实；二、合同各方当事人无恶意串通，损害第三人利益的情形；三、合同内容不损害社会公共利

5、益；四、合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定。那么，对于合同的效力，应从以下几点来考察：（一）合同业务是否超出相对方的经营范围、相对方有无特定业务的从业资格，具体有两种情况：（1）合同业务超出了合同相对方的营业范围。营业范围的限定实际上是对企业的行为能力的限定。企业营业范围登记一般采用列举营业范围的形式，即列明公司经营的业务范围。比如我手上有一份顾问单位的营业执照，这个里面对于经营范围就采用的是列举式：（略）（2）相对方无特定业务的从业资格我国法律对某些行业、某些业务的从业资格作了限制性规定，没有从业资格的企业不得从事特定的业务。比如金融企业应有金融特许经营资格，房地产开发企业应有房地产开

6、发资质、建设工程企业应有相应的工程勘察资质、工程设计资质、工程施工资质、工程监理资质。没有相应的资质证明文件，就不能承接相应的业务。法律规定，违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的合同，为无效合同。但超出企业经营范围的合同，法院一般不认定无效。规避方法：审核相对方的营业执照中的经营范围；对特定业务，要审核相对方的资质证明文件。当然，营业执照也是可以造假的，所以为了谨慎起见，应在工商行政管理部门核实对方的注册登记信息。（二）相对方签约人有无签约代理权、对合同标的物有无处分权签订合同前，应当全面了解合同相对方的签约人有没有得到单位的授权、相对方是不是合同标的物的所有权人或者对合

7、同标的物有权处分。案例：A公司办公的写字楼租赁期将满，执行董事甲先生与某房产中介B公司业务员乙先生取得联系，乙先生说：正好有某写字楼空余的三间办公室，业主委托我们代为出租，如果你有兴趣，我们可以租给你。后A、B公司签订了租赁合同，A公司交付了租赁押金及第一季度租金，准备搬进去办公的时候，乙先生迟迟不向A公司交付钥匙，A公司通过种种渠道联系到该业主丙先生，得知丙先生并没有正式委托B公司代为出租房产，丙先生以没有授权给B公司为由拒不交付钥匙，因此发生纠纷诉讼至法院。解说：（略）合同法规定，无代理权人、无处分权人订立的合同为效力待定的合同，所谓效力待定，是指合同是否有效取决于法定代理人、被代理人、有

8、处分权人的事后追认。规避方法：（1）涉及代理行为的，签订合同前要审查对方有没有被代理人的书面授权，授权是否真实，权限范围是否明确。（2）涉及标的物处分的，签订合同前要审查对方是否对标的物具有处分的权利，即是否是标的物的所有权人，如果不是所有权人，要审查其是否经所有权人授权。二、第三人主张权利的风险规避现实生活中经常出现“一房二卖、一车二卖”的情况。买方以为双方签订了房地产、车辆转让合同，买方付款，卖方交付房屋钥匙、车辆，交易完成了，万无一失了，后来发现除了自已，居然还有一个买家。案例：A公司因办公需要，与某写字楼办公室的所有权人甲先生签订了房产转让协议，并一次性支付了全部房款，甲先生也交付了钥

9、匙，双方约定两个月后到房管部门办理过户手续。一个月后，A公司决定对该办公室进行装修，发现甲先生又把该房产卖给了乙公司，并且已经办理了过户手续，因此双方发生纠纷诉讼至法院。物权法规定，不动产、特定动产的物权设定、变更、转让、消灭，均需要到相关部门办理登记手续，未办理变更登记的，不能对抗第三人。规避方法：转让房地产、机动车辆的，一定要到相关部门办理变更登记，也就是我们通常所说的办理过户手续。三、合同相对方履约能力欠缺的风险规避鉴于我国现行的企业登记注册存在一些管理上的弊端，各种类型的皮包公司比比皆是，于是，现实中合同相对方没有履约能力的情况时有发生。案例：A公司与某大型国有企业B公司签订了网络监控

10、工程合同，因履行该合同需要采购设备，A公司与C公司又签订了网络监控设备采购合同，C公司因为初次与A公司合作，对A公司的商业信用心存疑虑，于是要求A公司提供担保。A公司股东甲先生同意以其个人所有的房产为A公司的网络监控设备采购合同的债务提供抵押担保，双方签订了抵押合同，甲先生向C公司交付了其房屋所有权证原件。后A公司履行了与B公司的合同，但因B公司一直拖延支付工程款，因此A公司迟迟未能向C公司支付设备采购款。网络监控设备采购合同约定的付款期满后，C公司要求拍卖甲先生的房产来清偿A公司所欠设备款，因此发生纠纷诉讼至法院。解说：（略）担保法规定，以土地使用权、城市房地产、乡（镇、村）企业的厂房等建筑

11、物、林木、航空器、船舶、车辆、企业设备及其它动产抵押的，应办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。规避方法：在合同签订前应当通过各种渠道对合同相对方的资信情况进行调查，掌握和了解对方的履约能力。对于金额大的合同，或者与对方初次合作的，最好的方式是要求对方提供担保。如果采用抵押担保方式，抵押物是土地使用权、城市房地产、乡（镇、村）企业厂房、林木、航空器、船舶、车辆、企业设备及其它动产的，一定要到相关部门办理抵押登记。四、合同欺诈的风险规避合同欺诈最常出现的两种情况：（一）盗用公章、合同专用章或盖有公章、合同专用章的空白合同书签订合同（二）私刻公章、伪造授权委托书签订合同这两种行为的目的都在于利

12、用欺诈手段签订合同，骗取合同相对方的财物。不管是盗用印章、还是私刻印章、伪造授权委托书，在这两种情况下签约人均无代理权，并且也不可能得到被代理人的事后追认。案例：甲先生找到A公司采购人员乙先生，自称是B公司的业务员，与乙先生联系网络设备供应业务，并提供了盖有A公司公章的授权委托书。乙先生问过同事，知道A公司在很久之前与B公司有过合作，正好A公司需要采购一批网络设备，于是与甲先生签订了网络设备采购合同，约定A公司向B公司支付定金2000元。甲先生收取了定金并向乙公司开具了收款收据。合同约定的交货期满，B公司仍未交货，A公司联系甲先生，发现其手机号已成空号，再与A公司取得联系，得知A公司员工中并无

13、甲先生其人，其签约使用的授权委托书是伪造的，公章、合同专用章均为私刻的印章。解说：（略）按照现行法律规定以及司法实践，对于盗用印章、盖有印章的空白合同书，以及私刻印章、伪造授权委托书的行为，除非单位有过错，否则对所签订的合同一般认定为无效合同。规避方法：签订合同前要审查对方企业开具的授权委托书、对方签约人的身份证件及其持有的印章授权委托书上的签字盖章是否真实、授权范围是否明确，签约人的身份证件是否真实，签约人所持有的公章、合同专用章是否真实有效。对签约人持有的授权文件及印章有疑虑的，一定不要急于签订合同，应通过一定渠道如到当地工商局官方网站红盾信息网查询注册信息，并通过该信息上的电话、地址与对

14、方单位取得联系，全面核实相关情况。五、合同内容被篡改的风险规避在现实操作中，交易双方签订合同的时候习惯于在合同文本的最后一页签字、盖章，往往会忽略对前面的文本加盖印章。这就留下了法律漏洞。案例：A公司与B公司签订了广告印刷品制作合同，合同约定，A公司向B公司订制一批广告宣传折页，B公司在签订合同之日起的10日内交货，逾期交货的，B公司向A公司支付违约金1万元。广告印刷品制作合同由B公司持有，B公司另提供了加盖B公司公章的订货单给A公司。后B公司迟延10天交货，因此发生纠纷。起诉时，A公司手上仅有一份订货单，而订货单上仅注明了使用的纸张规格型号、印刷数量，并没有注明交货时间。庭审过程中，A公司发

15、现B公司提交的广告印刷品制作合同中约定的交货期限为“B公司在签订合同之日起的30日内交货”，与原合同的约定并不一致，因此断定B公司私下篡改了合同内容，但A公司并无证据可证明。解说：（略）规避方法：对于两页以上的合同文本，为防止合同内容被篡改，应在每页的页眉或页脚加注页码及注明“共？页”，并且对最终确定的合同文本加盖骑缝章。合同后面有附件的，附件首页与合同末页之间应加盖骑缝章，附件有两页以上的，也应加注页码注明“共？页”，并加盖骑缝章。第三部分采购合同样本实例分析签订合同，一定要对合同文本的内容进行详细审查。对合同文本的审查，不仅要审查合同文字的表述，还要审查合同的实质内容。现以贵公司提供的采购

16、合同样本进行实例分析：一、对合同文字表述的审查合同语言不同于日常生活语言，需要以最简练的语言表达最准确的意思，不能出现模棱两可的字句。（一）避免使用含混的语句。如贵公司采购合同第一条第2项第3小项“价格表中的价格含到燎原工厂的所有费用”，“到燎原工厂的所有费用”应如何理解？合同文本中没有明确。建议对“所有费用”进行列举式解释，如可以在后面打括号，括号中注明“包含包装费、托运费、保险费、送货费、搬运费”等等，当然这只是我的列举，贵公司签订合同时应以行业交易惯例为准。（二）特定行业的专业术语及交易规则应该明确定义。如果合同文本需要使用某些特定专业术语或词句，则应在合同中对该术语进行定义，如贵公司采

17、购合同第四条第2项“挂账”，对“挂账”应明确定义，如可以在后面打括号，括号中注明“指供需双方有应收款或应付款，在本月暂时不能结算，双方先把账做了，然后在约定期限内付款实现结算”；如果合同中需执行某些行业交易规则，应写明该交易规则的准确名称并将该交易规则的全文作为附件附在合同后面，如贵公司采购合同所称“注塑材料配送管理流程”、“采购通则”具体指哪个注塑材料配送管理流程、哪个采购通则？合同中并没有明确界定，因此，对于注塑材料配送管理流程、采购通则的具体内容也无从确定。建议在合同中写明“注塑材料配送管理流程、采购通则具体内容详见本合同附件”。（三）期限的表述应明确规定始期和终期，否则很难计算期限开始

18、的时间或截止的时间。如合同中约定“进行挂账后，90天付清货款”，由于“挂帐”时间本身就不是一个具体确定的时间，90天到底从哪天起算没有明确约定，这个期限就是只有终期没有始期，实际上等于没有约定付款期限。建议在合同中写明“签订合同之日起的90天内付清货款”或“收到货物之日起的90天内付清货款”，既有始期又有终期，这才算是一个确定的期限。（四）列举不要穷尽，最好留有余地。对合同中的某些事项的约定，为了一目了然，尽可能以列举的方式表述，但是，在列举的时候应注意，由于对未来发生的事情的不可预见性，往往不能将所有需要考虑到事项都列举穷尽，特别是对于对方承担违约责任的情形、我方单方解除合同的情形，在列举时

19、应有类似“包括但不限于”的表述，否则仅仅将对方的责任限定在列举的部分，超出列举的部分对方就无需承担任何责任，而我方却要承担该部分的所有风险。二、对实质内容的审查（一）合同各方当事人：买卖合同的各方当事人一般有买方（或需方）、卖方（或供方），有的还有担保人。合同中要写明当事人的名称全称、注册地址、法定代表人或负责人姓名、联系方式、工商注册号，并且要留下对方盖有公章的营业执照复印件为合同附件。（二）名称、规格型号、数量条款：在合同中，要对各产品的名称全称、具体规格型号、数量作出特别说明，避免出现差错。产品种类繁多、规格型号不一的，应单独制作订货明细表，并将该明细表作为附件附于合同后面。（三）质量条

20、款：应明确约定标的物使用的质量技术标准，并将该质量技术标准文件作为附件附于合同后面；还可以约定交货的同时提交质量检验合格证明文件。（四）价格条款：明确约定标的物的单价及总价。贵公司的采购合同是执行市场浮动价格的，应在合同中明确约定，并且应与供方另外签署最终成交价格确认书，最终成交价格确认书中应列明我方采购的材料的名称全称、具体规格型号、数量，以及单价、总价，并将该最终成交价格确认书作为合同的附件附于合同后面。（五）履行方式、履行期限条款：贵公司的采购合同对于供方的交货方式和交货期限没有明确约定，这是很大的一个纰漏。“逾期供货”，连期限都没有约定，又如何能确定对方逾期？应明确约定交货方式，如可以

21、约定“需方自提货物”、“供方送货上门”、“供方代办托运”）；还应明确约定供方交货及需方付款的具体时间段，如可以这样约定：“供方在合同签订之日起的7日内完成备货并为需方办理货物托运手续”、“需方在收到货物之日起的十五日内可提出质量异议，对货物质量无异议的，在质量异议期满后的10日内付款”。（六）违约责任条款：如果合同由对方草拟，则应当注意审查有无免除对方责任和加重我方责任的违约责任条款。合同由我方草拟的，应注意对对方的违约责任加以约定，如贵公司的采购合同没有违约责任条款，可以这样补充约定：“供方有以下情形的，应向需方支付违约金（具体金额以不超过合同总价款的20%为限）：1、供方未能在合同约定的期

22、限内交货；2、供方未按约定对其代办托运的货物办理财产损失保险；3、供方交付的货物未达到本合同约定的质量标准；4、其它供方违约的情形”。（七）解除合同条款：明确约定单方解除合同的条件。从对我方有利的角度出发，充分考虑可能出现的我方单方解除合同的情形，贵公司的采购合同没有解除合同条款，可以这样约定：“供方有以下情形的，需方有权解除合同，并要求供方赔偿因此给需方造成的经济损失：1、供方未能在合同约定的期限内交货，导致需方不能按时投入生产的；2、供方交付的货物未达到本合同约定的质量标准，导致需方无法履行与第三方签订的供货合同的；3、供方有其他的违约情形，导致合同目的不能实现的”。（八）争议处理条款：合

23、同争议处理条款既可以约定诉讼管辖，也可以约定仲裁。（1）约定诉讼管辖的，应明确约定诉讼管辖地。依照中华人民共和国民事诉讼法第25条规定，原告所在地、被告所在地、合同签订地、合同履行地、标的物所在地这五个地方的法院可供当事人协议。如贵公司采购合同中第五条“任何一方可以向需方所在地有管辖权的人民法院起诉”这种表述基本合乎规定，但表述为“由武汉市汉阳区人民法院管辖”更为精确。（2）约定仲裁的，仲裁条款要明确约定某一个仲裁机构，而且该仲裁机构必须客观存在。如在贵公司的采购合同应可以明确约定“任何一方可以向武汉仲裁委员会申请仲裁”。根据本所律师在武汉处理商事合同仲裁的经验，由于仲裁具有“一裁终局”的特点

24、法院对仲裁委员会作出的仲裁裁决一般情形下是不予撤销的，这就使得在裁决对我方不利的情况下，我方很有可能失去本应有的救济方式。因此，我们的建议是，对于合同纠纷，应尽量避免约定仲裁，而是通过法院诉讼的方式来解决。诉讼的优势在于，对于一审判决，当事人有权上诉；对于生效的终审判决，还可以申请再审、请求检察院提起抗诉。（九）附件条款：贵公司的采购合同可以约定“本合同附件如下：1、最终成交价格确认书；2、质量技术标准或质量技术协议；3、注塑材料配送管理流程；4、采购通则；以上附件是合同的组成部分，与合同具有同等效力”。第四部分出现合同纠纷后的应对技巧由于商事交易的复杂多变，合同纠纷的发生在所难免。针对采购

25、合同而言，常见的纠纷主要有：逾期交货、逾期付款、交货质量不符合约定等等，那么发生纠纷后，我们该如何应对呢？由于在座的各位不是专业律师，对司法程序也不熟悉，与其说应对不如说做好诉前准备工作：一、对双方的签约情况、履约情况及违约情形进行评估；二、收集所需的证据材料，包括合同及合同附件、质量检验报告、交货收货凭证（包括交货单、送货单、提货单、收货单、入库单、仓单等）、货款收付凭证（包括收款收据、发票、银行付款凭证等）、质量异议函件、催款函件等等；三、咨询专业律师，了解司法程序，必要情况下，还可以委托律师同对方协商和解，通过非司法程序来解决纠纷。讲在最后的话：合同是对交易双方权利义务关系的确定，是一项技术性很高、风险性很强的经营行为。因此，从法律的角度对合同文本存在的可能风险进行客观评估和应对处理，须有法律专业人员的参与，这样才能够更好地规避签订和履行合同中的法律风险，预防和解决合同纠纷。由于时间的关系，今天的培训到此结束。