对建立中国特色判例制度若干问题的思考.docx
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1、第 1 页 对建立中国特色判例制度若干问题的思考 特征码 bEtvMiyVVCSFuxbvYEpt 论文概要:成文法与判例法作为两大法系的法源,随 着世界经济的不断发展和法治的进步,两大法系的交流也日益 密切,并且出现了相互 借鉴、融合的趋势。我国是成文法国家,不承认判例的法 源地位,而成文法的滞后性和稳定性难以适应社会生活的发展, 判例的灵活性和适时性能补充成文法的不足。近年来,判例的 重要性引起了法学理论界和司法实务界的重视,并引发了我国 是否引进判例制度的争论。本文对我国判例制度的历史发展进 行考察,对最高法院二五改革纲要关于“规范和完善案例 指导制度”的规定进行解读,并提出建立具有中国
2、特色判例制 度的构想,希望能对我国判例制度的建立有所裨益。 关 键 词:成文法 判例法 法律渊源 案例制度 我们打开任何一部关于法理方面的书,在述说大陆法系与 英美法系主要区别时,都无一例外的把成文法与判例法作为两 大法系的主要区别。随着世界经济的不断发展,两大法系的交 流也日益密切,并且出现了相互借鉴、融合的趋势。判例的具 体生动性可以弥补法典的抽象性,而法典的系统性又弥补了判 例的散在性,判例与时俱进的特点也弥补了法典僵化的不足。 第 2 页 1由此,判例越来越受到了大陆法系国家的重视,在法国和德 国,判例丰富了法典的内容,促使法典不断适应社会的发展。 在法国,法院通过一系列的判例先后发展
3、了“过失推定理论” , 有关“雇员和职工之社会保护”的规定,还运用判例发展了 “滥用权利理论” ,有关“保险契约”的规定, “非债务清偿” 和“逾期罚款”制度等。法国行 zd 则将判例作为其重要法源之 一。在德国,判例所发展的诸如“情势不变条款” , “交易基础 消灭” , “与事实不相符” , “失效”等概念,修正了德国民法 典契约法中最初的个人主义的僵化性。2在日本, 裁判所 构成法明文规定,下级法院必须遵循上级法院的判例。 一、关于我国是否实行判例制度的争论 近年来,针对我国法律存在的相对滞后性和过于原则性的 缺陷,法学理论界和司法实务界产生了呼吁我国实行判例法制 度或有限判例法制度的呼
4、声。但也有观点认为,我国目前还不 具备实行判例制度的条件。理由是:因我国历史传统和政治体 制与英美法系国家的差异,我国不具有实行判例法制度的基础, 法官审理案件的思维方式、法律适用技术、判决的结构和内容 以及判决的效力和功能与英美法系国家的完全不同,这都决定 了我国法院的判决不可能成为以后审理案件的依据,法官在审 理案件时也不会从先例判决中寻找依据。3还有观点认为,我 国实行判例制度应该缓行。理由是:实行判例制度的适用有其 严格的社会条件,即必须拥有一支高素质的法官群体,法院判 第 3 页 决在整个社会拥有至高无上的权威。而目前我国法官职业化道 路依旧漫长、法官队伍素质有待提高的情形下,要使任
5、何一个 判决都达到对下级法院和本院今后判决都形成约束力,尚存在 很大难度。4虽然理论界与实务界对我国是否应当引进判例制 度发生激烈的争论,但随着我国法治建设的发展,实行判例制 度,加强判例指导作用的学术主张成为主流,现在理论界已达 成共识,并广泛地进行了有益的探讨。5笔者认为,目前在我 国不是讨论能不能,要不要实行判决制度的问题,而是应当讨 论实行什么样的判例制度,如何实行判例制度的问题。 二、我国判例制度的历史发展 1、我国古代、近代判例制度概述 我国是成文法国家,成文法是主要的法律渊源,但这并不 代表我国不存在判例制度。事实上,中国有着悠久而丰富的判 例法传统,古代较早地就开始援引判例作为
6、判处新案的根据。 西周时期就盛行判例法,如“议事以制” ,是以选择合适的先例 来断案。那时判例是审判的结果,又是一种局部立法,它是司 法和立法的合一。6秦代的“廷行事” 是中央司法机关廷尉 所确认的办案成例。汉代的“决事比” 、 “春秋决狱” ,判例成为 汉代断案的重要法律依据。在唐朝,判例凌驾于法典之上,出 现了“以例破法”的状况。宋朝的“断例”和“指挥” , 宋史 刑志概述宋朝“法所不载,然后用例” 。明代和清代律例并行, 实行“有例则不用律” ,清代的“例” ,都是以成例作为判案依 第 4 页 据。北洋政府把判例作为重要的法律渊源,使之成为审判案件 的重要依据。南京国民政府大量适用司法院
7、、最高法院的判例。 由此可见,判例在我国古代,以及近代的司法体制中都占有重 要越位。 2、新中国判例制度的发展 新中国建立初期,在法律不完备的情况下,司法审判主要 依据党和政府的有关政策进行。1956 年召开的全国司法审判工 作会议强调:要注重编纂典型判例,经审定后发给各级法院比 照援用。1962 年中央召开 7000 人大会后,同年 12 月最高法院 认真总结了当时审判工作的经验和教训,在此基础上制定了 人民法院工作若干问题的规定 (简称法院工作 10 条) ,该规 定对案例的选择等问题作了具体的规定。 70 年代末“文革”结束后,根据中央提出的“拨乱反正” 要求,人民法院大规模开展了平反冤
8、假错案的工作。当时缺乏 法律上或者政策上的具体标准。为了解决这个问题,最高法院 总结和下发了“刘殿臣案”等 7 个典型案例。这 7 个案例公布 后,对平反冤假错案起到了很好的指导与推动作用。当时全国 法院大规模的平反冤假错案工作,就是以这 7 个典型案例为具 体标准开展起来的。由于有了这 7 个案例作标准,使平反冤假 错案工作在很短的时间内就取得了巨大的成果。1979 年我国第 一部刑法实施后,对军婚的保护出现了变化。以往的政策中不 仅保护军人的婚姻,还保护军人的婚约关系甚至包办婚姻关系。 第 5 页 然而在新刑法中,婚约和包办婚姻都不保护了,很多部队官兵 对此反映强烈。经全国人大常委会法工委
9、选定,最高法院发出 了 4 个案例,每个案例后还附加按语,在一定程度上反映了最 高法院当时对保护军婚的态度。71985 年最高人民法院公 报 (以下简称公报 )创刊,其开辟专栏刊登各种典型案例, 截至 20XX 年底公报已颁布 499 个案例,范围涵盖刑事、民 事、行政诉讼、执行和国家赔偿等各个方面。8这些案例虽然 大多数不是最高法院直接审理的,但一般都是最高法院从各级 法院生效判决中精选出来的具有典型意义的案例。 最高法院从 1991 年开始组织编辑出版的中国审判案例要 览和人民法院案例选 ,很多学者都把这些案例视为中国的 判例法,认为这些案例具有法律上的影响力,实际上具有判例 的性质。19
10、99 年最高法院各审判业务庭开始出版业务研究和指 导性刊物,如刑事审判参考 、 民商审判指导与参考等。 这些出版物中的案例部分是从全国各级法院审判的各类案件中, 选择在认定事实、证据和适用法律、司法解释定罪处刑等问题 上具有研究价值,对司法审判工作有指导意义的典型、疑难案 例,并重点对裁判理由予以权威的阐释。9以上事例都是中国 古代、近代乃至现代实行判例法的例证,说明我国存在判例制 度由来已久。特别是当前司法裁判中存在相同或者相似的案件 得出不同的裁判结果,从而加剧了社会公众对于司法机关的信 仰危机;司法机关为了减轻社会公众的信仰危机,而主动地通 第 6 页 过制定一些判例对审判实务进行指导,
11、从而减少因裁判结果不 统一而造成的压力。10 进入本世纪后,随着司法改革的深入,最高法院越来越重 视案例制度的建设。最高法院在五年改革纲要第 14 条中明 确规定:“2000 年起,经最高人民法院审判委员会讨论、决定 的适用法律问题的典型案件予以公布,供下级法院审判类似案 件时参考” 。各地方法院在司法实践中,采取不争论的做法,从 是否有利于我国的法治建设,是否有利于审判工作的角度出发, 对判例制度作了有益的尝试。如 20XX 年郑州中原区法院率先推 出了“判决先例”制度,并大胆付诸实践。1120XX 年 6 月江 苏高院出台“参阅案例”制度,12后四川高院和天津高院也 相继推行“案例指导制度
12、”和“案例指导”制度等。但是,目 前我国的案例并不具有强制的拘束力,而是因为法官担心自己 的裁判被上级法院所推翻,从而自觉仿效上级法院裁判的结果。 13 三、对建立我国判例制度的构想 所谓判例指导制度,就是选择典型的案例判决作为判例, 为法官审理案件提供借鉴和指导,今后凡有类似事实的案件, 在适用法律以及裁量幅度上都可参照相关判例进行判决,以达 到同样的案情有同样的处理结果,从而提升法院司法的统一性, 确保审判的公正与效率。14我国建立的判例制度不是“拿来 主义” ,全盘照搬英美法系国家的判例法制度,而是要取我所需, 第 7 页 弃我所不需,吸收其合理“内核” ,做到“洋为中用” ;也不能 沿
13、袭旧制,而是要“取其精华,扬其糟粕” ,做到“古为今用” ; 更不能向现在这样让判例没有合法的“身份” ,让其“放任自流” ,而是要建立有中国特色的判例制度。 最高法院在 20XX 年 10 月 26 日颁布的二五改革纲要 (以下简称纲要 )中明确指出:“规范和完善案例指导制度, 建立指导案例的选编标准、编选程序、发布方式、指导规则” 。 纲要为我国案例制度的发展提出了新的设想。笔者认为, 我国目前应当完成从案例制度研究到判例制度研究的转变,在 继承传统法文化先进成分的基础上,大胆借鉴吸收普通法系的 判例法方法,构建我国成文法为主,判例法为辅的混合立法之 路。15当然,此目标的实现,非一蹴而就
14、之事,需要认真的 加以研究,选择适当的路径。 1、案例创制的主体16 案例创制主体是指案例应当由谁来创制,即指哪一级法院 有权制作和发布案例。主流观点认为创制案例的主体应仅限于 最高法院。 “从权力配置来看,判例作为法律渊源,具有普遍拘 束力,因而创制判例是一种准立法行为,不可能由各地方 法院行使这一权力。17 “如果允许各级法院都享有这一职能, 设定主体不单一,很容易导致判例被滥发、滥用,造成适用法 律错误、混乱甚至伤及法制的统一。 ”18最高法院根据全国各 级法院上报的经典案例,经过严格的筛选程序制成判例,以供 第 8 页 法官在“法无明文规定”时,作为裁判的依据。19最高法院 在 196
15、2 年 12 月制定的人民法院工作若干问题的规定中明 确规定:只有最高人民法院和高级人民法院有权以发布案例的 方式指导审判工作。笔者认为,解决这一问题的首要前提是要 解决判例的法律地位,要通过立法确认判例具有法律效力,明 确判例为正式的法律渊源,可以为法院审判类似案件所引用。 如果明确了判例为正式的法律渊源, “在理想情况下,作为 判案权威的先例当然应该由国家的最高法院确定” 。20根据实 践,在我国可以采取三级案例创制主体的构架,即由最高法院、 高级法院和中级法院作为创制案例的主体,而基层法院则不宜 作为创制案例的主体。21最高法院有权创制判例,作为“准 法律” ,同司法解释一样具有普遍拘束
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