财产保全制度中当事人权益保障与平衡.doc

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1、财产保全制度中当事人权益保障与平衡财产保全制度中当事人权益保障与平衡 财产保全制度中当事人权益保障与平衡 财产保全制度中当事人权益保障与平衡 内容摘要财产保全制度作为一种诉讼程序，既是实现“实体正义”的手段，本身又具有独立的程序价值。财产保全制度应该具有保障当事人权益的机制，并在双方当事人权益之间实现一种平衡。我国财产保全制度在总体设计上，是符合这一要求的，但在某些细节上仍有改进的空间。更为主要的是，法院在司法实践中应努力实践这一目标。 关键词财产保全 权益保障 权益平衡 正义历来被视为人类社会的美德和崇高理想，法则被视为维护和促进正义的艺术或工具。正义首先是社会各种资源、社会合作的利益和负担

2、的分配方面的正义；其次是社会争端和冲突的解决方面的正义。前者可谓“实体正义”，后者可谓“形式正义”或“诉讼正义”。财产保全制度作为一种诉讼程序，既是实现“实体正义”的手段，本身又具有独立的程序价值。因此，财产保全制度的合理性应该存在于当事人之间的权益保障和平衡。 一、申请人的权益保障机制 （一）财产保全的范围 我国民事诉讼法第九十四条第一款规定：“财产保全限于请求的范围，或者与本案有关的财物。” 该法律条文看似简单，但对其的理解却也众说纷纭。首先，所谓“限于请求的范围”，有关的立法文件和司法解释并没有对其含义作出明确的说明。在学理上，大多数学者都认为，它是指被保全的财物的价额，应限制在利害关系

3、人的权利请求或者诉讼当事人的诉讼请求的范围之内，而不能超过这一范围。亦有一些学者认为，此处的“限于请求的范围”可以从两个方面来理解，一是指一方当事人申请财产保全时所请求保全的范围，二是指诉讼请求的范围；如果申请人请求保全的范围小于诉讼请求的范围，法院在进行保全时应以请求保全的范围为限；如果申请人未明确请求保全的具体范围，或其请求保全的范围超过诉讼请求的范围，法院在进行保全时则应以诉讼请求为限。也就是说，财产保全的范围最大不得超过诉讼请求的范围。这两种解释，均认为“限于请求的范围”，是对被保全的财产在价额或价值上所作的一种限定，亦即是从数额的角度来限定财产保全的范围。与之不同的是，另有学者认为，

4、所谓限于请求的范围，是指保全的对象只能是利害关系人或诉讼当事人在诉讼中或即将起诉后所指向的某项具体财物。如争议的是金钱则被保全的财物的价额，应在利害关系人的权利请求或者诉讼当事人提出的诉讼请求的范围之内，不应超出权利请求或诉讼请求的标的价额，二者在数额上应大致相当。”这一解释则使“限于请求的范围”涵盖了数额范围和对象范围两个层次。 其次，“与本案有关的财物”， 有学者认为，是指争议标的物是特定物并且存在被转移、隐匿或者毁损、灭失的可能时，财产保全措施应针对该争议标的物采取。另一种观点认为，“与本案有关的财物”是指保全的财物是本案的标的物或者与本案标的物有牵连的其他财物。还有一种观点则认为，“

5、与本案有关的财物”是指本案的标的物以及其他可能影响本案执行的财物。此外，因为有学者认为，“限于请求的范围，是指保全的对象只能是利害关系人或诉讼当事人在诉讼中或即将起诉后所指向的某项具体财物”。所以，所谓“与本案有关的财物”，是指保全的财产应是利害关系人之间发生争议而即将起诉的标的物有牵连的物品。最后，在该法律条文前段与后段的关系上。从语法看，该法律条文前段与后段之间的连接词是“或者”，也即规定了一种选择关系。财产保全“限于请求的范围”和“与本案有关的财物”只要符合一个条件即可。也就是说，保全的财产只要是“与本案有关的财物”，就可以不遵守“限于请求的范围”的规定，有人认为，这一规定“有失妥当”。

6、 从申请人权益的角度出发，财产保全的范围越广，自然对申请人越有利。那么，财产保全的范围还有没有拓展的空间呢？ 1、对第三人财产能否保全 2、行为能否保全 作为财产保全申请人，自然期望财产保全的范围越广越好，法律理应在理论和实践可能的范围内对此作出回应。我们发现，我国法律的发展正体现了这一趋势。我们也不必担心法律是否偏私，因为法律会在当事人利益之间作出平衡，否则，法律将永远只能停留在纸面上。 （二）财产保全的效力 财产保全的范围为保障申请人权益提供了可能性，而申请人权益的真正实现则依赖于财产保全的效力。在一般情况下，财产保全措施采取之后，申请人（原告）若胜诉，即能顺利执行。问题在于：如果被申请人

7、有众多债权人，那么申请财产保全的债权人的地位如何？能否取得类似担保物权的法律效力，获得优先受偿？还是只是一般债权人？ 美德财产保全措施产生担保物权的效力，首先明确申请人和被申请人的其他债权人在对采取保全措施的财产受偿的排队，申请人由于对该财产有了担保物权，在同样有担保物权的债权人队伍里按时间先后排队，另一方面绝对地优先于一般债权人；其次，明确在采取财产保全措施之后并不排斥被申请人对该财产进行处分以及设定其他担保物权。18 在我国，财产保全采取查封、扣押、冻结或者法律规定的其他方法，而其中查封、扣押、冻结等保全措施并不产生担保物权的效力，最有力的理由是：根据物权法定原则，物权的类型、内容、取得和

8、变更均由法律直接规定。而通观我国民事实体法、民事诉讼法以及其相关的司法解释，并没有财产保全措施产生担保物权的效力的规定。 那么，财产保全的效力究竟如何？我国的民事诉讼法中无直接规定，综合最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见第282条、第297-299条，最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）第88-96条规定，可以归纳如下： （1）无论在不符合参与分配的情况下，还是在参与分配的情况下，与优先权、担保物权相比而言，申请人都不享有对于保全财产的分配顺序的优先，只能和一般债权人一样在实际分配时享有平等的按比例受偿的权利。 （2）多份生效法律文书确定金钱给付内容的

9、多个债权人分别对同一被执行人申请执行，各债权人对同一标的物均无担保物权的，按照执行法院采取执行措施的先后顺序受偿。而根据民事诉讼法第九十四条第四款“财产已被查封、冻结的，不得重复查封、冻结”的规定，该优先顺序还是有一定保障的 （3）对采取财产保全措施的债务人财产，申请人享有程序上的一些特殊照顾，如由保全法院主持分配，在案件审理终结后进行。 可见，在我国，申请人的受偿地位总的来说处于有担保物权的债权人和最一般的债权人之间，并且以公权的介入制止了财产保全措施之后财产的处分，但是对申请人利益的保护力度还是比起财产保全措施产生担保物权的效力的制度设置而言逊色许多。积极的财产保全申请人不一定能达到其期待

10、的后果，其在财产保全过程中需要提供的担保，花费的时间、财力、精力有时候似乎都白费了。就保护申请人权益而言，对财产保全措施设定担保物权不失为一种选择。 二、被申请人的权益保障机制 （一）财产保全的审理方式 财产保全，作为民事诉讼中的一个子程序，自然要遵循司法程序的一般方法和准则，同时，就要达到的目标而言，财产保全毕竟不同于对实体进行审理的一般诉讼程序，它是临时的应急措施，而不是终局的实体权利义务的确认，所以它在程序规则的要求上也不同于审判程序。 合乎理性的法律程序应该是公开进行的，“创造了一种根据证据资料进行自由对话的条件和氛围”。19因此，除了在极个别紧急情况下可以在未接触当事人、未听取其辩解

11、的情况下，法院有权根据一方当事人的申请即可采取保全措施外，法院应当创造当事人平等地对话的气氛和环境，以保障当事人充分地陈述主张。而且，法院在保全程序的运作中应当平等地对待当事人，使保全程序和具体的裁定内容能为当事人理解，从而消弭双方当事人在程序进行中的对峙和敌意。 就财产保全的审理方式而言，一种是单方参与审理结构，法院在听取保全申请人一方的陈述的基础上，作出准许保全申请与否的裁定，我国财产保全在性质上就属于单方参与审理结构。与之相对应的，称之为对审结构，即对于保全程序中的重大事项，如保全异议、请求撤销保全裁定等，法官应当在听取双方当事人陈述、口头辩论的基础上作出是否准许保全的裁定。 绝对地单方

12、参与审理与对审结构都有失偏颇。前者疏于程序保障，后者则加重了程序繁琐和僵化，使本该迅速解决的财产保全问题陷入旷日持久的程序运作之中。所以，理想化的财产保全审理方式应当是有机地将上诉两种审理结构结合起来。我们在两大法系国家的保全制度中都可以发现这种混合结构的存在的合理性，以及这种混合结构在运作中所展示出来的优越性。20 在财产保全程序中优先考虑迅捷性是应该肯定的。因为履行繁琐的听审程序极可能使债务人有足够的时间去转移、隐匿、毁损讼争财产，从而使财产保全的目的落空。所以，在保全程序中出于迅速和保密的需要应当对保全裁定是否妥当采取“事后审查”方式，先行作出保全裁定并采取保全措施，然后再听取债务人的意

13、见的做法就具备其合理性。另一方面，法院对事关当事人重大利益的事项作出保全裁定必须在听取债务人的意见之后才能实施，对保全异议和请求撤销保全裁定进行司法式的审理。在债权人和债务人的权利之间建立起相对平衡的对抗程序手段，既要尽可能地满足债权人的保全需要，又要赋予债务人有权针对不利的重大保全事项有抗辩的机会和场合，保障双方当事人以口头辩论的方式针对争议中的保全事项进行攻击、防御。 （二）财产保全的程序性救济 我国财产保全制度中，被申请人的程序性救济权利体系不够健全。我国民事诉讼法中唯一可以称得上程序权利保障的条款是第九十九条的规定：“当事人对财产保全或者先予执行的裁定不服的，可以申请复议一次。复议期间

14、不停止裁定的执行。”即便是新近出台的司法解释，对这一问题也没有给予足够的重视。如最高人民法院关于诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释也仅在第10条中规定了保全复议制度。这种保全的复议制度由于过于简约，导致权益保障功能的虚无，由于缺乏当事人权利和义务的规定，全然没有当事人参与的场合和机会，所以导致当事人的程序缺席，他不能富有意义地参加到保全事项的审理中去。因为没有上诉救济，使涉及到当事人较大权益的保全事项失却了由上级法院审理，并由上级法院纠正潜在的错误保全裁判的可能。 大陆法系国家的保全制度中设有“不服申诉的审级制度”。如在日本的民事保全程序中，当事人对一审法院作出的保全命

15、令最多可以获得三次审理机会：法院作出保全命令是第一次审理；当事人对一审发出的保全命令提出保全异议或申请撤销保全决定后法院对此要进行审理，这是第二次审理；法院作出决定之后可以提起上诉（保全抗告），由上级法院进行第三次审理。对二审发出的保全命令可能经过作出保全命令和提出保全异议两次审理。但是如果当事人的保全申请两次都被驳回的话，是不允许当事人提起上诉的，这一限制是为了迅速地解决保全案件而规定的。 按照我国现行司法解释，纠正财产保全中的错误只能通过审判监督程序途径，由法院自身解决。22同时，司法解释还排除了人民检察院对保全裁定进行法律监督的可能性。23鉴于财产保全制度中当事人权益的平衡，设置有限的上

16、诉制度是必要的。 （三）财产保全的担保解除 我国民事诉讼法第九十五条规定：“被申请人提供担保的，人民法院应当解除财产保全。”这一规定，对被申请人而言，无疑是非常有利的。财产保全，主要是为了保证日后的生效裁判能得以执行。既然被申请人提供了担保，就理应解除财产保全，因为此时财产保全已没有意义。而被申请人却能因此而避免更大的损失。如查封企业的房产，可能使企业声誉受损；查封企业的生产设备，造成企业停产等等。财产保全制度因为被申请人提供担保而解除，实现了申请人与被申请人之间的权益折衷。 （四）财产保全的赔偿 财产保全对被申请人权益的保障最明显的体现是财产保全错误，被申请人可以获得赔偿。我国民事诉讼法第九

17、十六条、最高人民法院关于在审判工作中严格执行中华人民共和国民事诉讼法的若干规定第 19条都作了规定。因申请错误造成被申请人损失的，由申请人予以赔偿；因人民法院依职权采取保全措施错误造成损失的，由人民法院依法予以赔偿。虽然法律规定了被申请人可以获得赔偿，但具体如何操作，法律并没有明确，因此，有些问题就存在探讨的空间。 1、申请错误的认定 2、赔偿程序 因人民法院依职权采取保全措施错误造成损失的赔偿，自应适用国家赔偿法，因申请错误造成被申请人的损失，是一种民事侵权行为，应该适用民事诉讼程序。被申请人要求追究申请人民事责任的请求，其性质是一项民事请求。这种请求既可以作为反诉在原诉讼过程中提出，也可单独另行起诉。若这一诉讼请求在原诉审