法理学复习资料整理.docx

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1、法理学复习资料整理第一编一.法学研究对象法学是一门社会科学，它是以法律现象为研究对象。法律现象是一个抽象的概念，如果具体地说，法学的研究对象和范围主要包括：第一，法学首先以法律为研究对象，其中包括一国现行的所有法律标准和法律制度，包括外国的法律标准和制度，也包括本国或外国历史上的法律标准和法律制度，如中国现行民法通那么、中国古代的唐律疏议、法国的拿破仑民法典等。第二，法学也研究与法律这一特定社会现象相关的其他社会现象，它包括与法律有关的人的行为、心理和观念，如立法、合同的签订、财产所有权、违约行为、讨债、民间协商调解、民事诉讼、当事人对诉讼法典的态度和期望、法官审判心理、社会普遍的正义观念等等

2、第三，法学还研究法律及法律现象的规律，包括法律产生、开展和变化的规律，比方法律决定于经济根底，法律的继承，法律的民族性、法律的移植和外乡化，法律现代化；也包括法律自身运行的规律，如公正的判决必然“以事实为根据、法治依赖于民主，“徒法缺乏以自行”，等等(L凡属于与法有关问题和现象都在法学的研究范围内。法律意识、法律关系、法律行为等都是法律现象，都是法学的研究对象。作为整体的法学以整个法律现象为研究对象，而部门法学以某个分支的法律现象为研究对象。2.包括对法的历时性研究、共时性研究；既要研究法的内在方面，又要研究外部方面；既要研究法律标准、法律关系和法律体系的内容和结构以及法律关系的要素,又要研

3、究法的实际效力、效果、作用和价值。)二,法律素质法律素质是法律人应当具备的职业素质(专业素质)，起要素包括：法律思维能力，法律表达能力和对法律事实的探索能力。(法律思维能力是法律素质的中心)三.法的标准作用(1)指引作用：法通过规定人们的权利义务和违反法律规定应负法律责任来调整人们的行为。（八）确定的指引，即通过设置法律义务，要求人们作出或抑制一定行为，使社会成员明确自己必须从事或不得从事的行为界限。(B)不确定的指引，又称选择的指引，是指通过宣告法律权利，给人们一定的选择范围。(2)评价作用：法律作为一种行为标准，具有判断、衡量他人行为合法与否的评判作用。(3)教育作用：指通过法的实施使法律

4、对一般人的行为产生影响。这种作用又具体表现为示警作用和示范作用。(4)预测作用：凭借法律的存在，可以预先估计到人们相互之间会如何行为。(5)强制作用：指法可以通过制裁违法犯罪行为来强制人们遵守法律。(6)告示作用：法代表国家向整个社会传达人们可能过必须如何行为的信息。四.法的局限性及表现(1)法只是许多社会调整方法的一种。(2)法并不能有效地干预和解决所有社会问题。(3)法具有保守性、僵化性和限制性。(4)法的运作本钱巨大。(5)法的作用充分发挥需要依赖于一系列社会条件。A.良好的政治法律体制，专业的立法机关、守法的行政、独立的司法。B.良好的法律体系依赖立法者的认识能力C.充足的物质根底D.

5、良好的法律文化气氛。民主观念、权利义务观念等。E.高素质的法律职业群体五.法学体系定义及中国法理学体系法学体系名词解释：法学体系是指一个国家的有关法律的学科体系中国法理学体系：(1)本体论问题一一法是什么一一权利、义务、法律行为、法律关系、法律责任、法律程序等(2)价值论问题一一法应当是什么一一法的价值概念、法于秩序、法与自由、法与效率、法与正义、法与人权等(3)历史问题一一法是如何产生和开展的一一法的起源、法的历史类型、古代法律制度、近现代法律制度、法律开展、法制现代化等(4)运行问题一一法在现实生活中是如何运行的一一立法、守法、执法、司法、法律监督、法律职业、法律方法、法治国家等(5)社会

6、问题一一法与社会其他方面是如何相互作用的一一法与经济、法与政治、法与文化、法与道德、法与科技、法与生态文明六.法理学的学习方法()阶级分析法：用阶级和阶级斗争的观点去观察和分析阶级社会中各种社会现象的方法(二)价值分析法：通过认知和评价社会现象的价值属性，从而揭示、批判和确证一定社会价值或理想的方法。(三)实证分析法：在价值中立条件下，以对经验事实的观察为根底来建立和检验知识性命题的各种方法的总称。实证分析法的类型：(1)社会调查方法：研究者提出具体问题，拟定研究方案，通过观察实验，采集资料数据，在此根底上提出知识性命题的方法。(2)历史研究方法：对所研究现象进行纵向观察，在法学领域一般借助于

7、文献研究方法。(3)比拟研究方法：对两个或两个以上事物进行比拟研究。(4)逻辑分析方法：逻辑推理。(5)语义分析方法：通过分析语言的要素、句法和语境来揭示词语和语句意义的研究方法。第二编1法的概念、本质、特征(一)定义：由国家制定、认可并由国家保障实施的，反映由特定物质生活条件决定的统治阶级(或人民)意志，以权利义务为根底，以确认、保护和开展统治阶级(或人民)所期望的社会关系和社会秩序为目的的行为标准体系。(二)本质：法是统治阶级意志的表达1法是“意志”的表达2法是“统治”阶级意志的表达3法是统治“阶级”意志的表达4法是“被奉为法律”的统治阶级的意志法的内容由统治阶级的物质生活条件决定1这个物

8、质条件主要是生产力和生产关系，尤其是后者。例如公有制就表达一种生产关系。2这个物质条件是统治阶级的物质条件。3物质生活条件不是唯一的决定因素，还包括政治、道德、文化、传统等因素。4.因此物质条件大致相似的国家，其法律制度的性质可能不同。PS：法的阶级性与社会物质生活条件制约性是统一的：1社会物质生活条件都是由统治阶级来代表的2社会物质生活条件只有通过统治阶级及其国家意志才能表达在法律中3马克思主义关于阶级和阶级斗争的学说正是通过分析社会物质生活条件得出的(三)特征一、法是调整人的行为的社会标准(一)在社会体系中，法属于社会标准的范畴。法的标准性表达在：(1) 法对人们如何行为提出了明确的指向；

9、2) 法的内容具有-一般性和概括性；(3) 法是反复适用的。(二)人的行为是法的调整对象。法调整人的外部行为，不调整人的内心思想，但可以通过调整人的外部行为来影响人的思想观念。二、法是出自国家的社会标准(一)国家创立法的方式有两种：(1) 制定：国家机关通过立法活动制定新法。(2) 认可：国家机关赋予某些既存的社会标准以法律效力，或赋予先前的判决所确认的标准以法律效力。(二)法由国家制定或认可，因此具有高度统一性和普遍适用性(1) 高度统一性：首先指各法律之间的根本原那么一致；其次指除特殊情况外，一国只能有一个总的法律体系，且体系内部各标准不能相互矛盾。(2) 普遍适用性：法作为一个整体在本

10、国主权领域内具有普遍约束力，所有国家机关、社会组织和个人都必须守法。三、法是规定权利和义务的社会标准法是通过规定人们的权利义务，以权利义务为机制，影响人们的行为动机，指引人们的行为，调整社会关系的。A权利意味着人们可以作为或不作为，以及要求他人作为或不作为。法律通过规定权利，使人们获得一定利益和自由。B义务意味着人们必须作为或不作为，分为作为义务和不作为义务，前者指必须为一定行为，后者指不得为一定行为。PS:正是由于法是通过规定人们的权利和义务来调整人们的行为的，因此人们在法律上的地位表达为一系列的权利和义务。四、法是由国家保证实施的社会标准法律是一种特殊的社会标准，即具有标准性、国家意志性、

11、国家强制性、普遍性和程序性的社会标准或行为标准。法的强制性表达：(1) 法对违法行为的否认和制裁；(2) 法对合法行为的肯定和保护；(3) 国家机关依法行使权力；(4) 公民可依法请求国家保护其合法权利。PS：是否具有国家强制性，是衡量一项规那么是否是法的决定性标准二. 中国法主要渊源除香港特别行政区以外，判例在原那么上不属于我国的法律渊源。(1)立法(2)国家机关的决策和决定(3)司法机关的司法判例和法律解释(4)国家和有关社会组织的政策习惯(6)道德标准和正义观念(7)社团规章和民间合约(8)国际法（9）外国法（10）理论学说特别是法律学说三. 标准性法律文件的系统化形式1、概念：指对已制

12、定的标准性法律文件加以系统整理和归纳加工，使其完善化和科学化的活动。2、意义：（1）有助于查阅，确定范围；（2）有助于明确有效失效；（3）有助于发现缺陷、空白3、标准性法律文件的系统化的方法：法的清理法的汇编法的编纂概念布权国家机关在其职权范围内，以一定方式,对一定范围的标准性法律文件进行审查，确定其或存或废或修改的专门活动。在法的清理根底上，按一定顺序将各种法或有关法集中起来，加以系统编排、汇编成册。立法主体在法的清理和法的汇编根底上，将现存法或同一部门法进行审查，确定其存废，对其加以修改、补充，最终形成集中、统一、系统的法。特点梳理法阶段不是立法活动：处理法阶段是立法活动不是正式的立法活动

13、不产生新法是正式的立法活动，产生新法主体享有立法权的国家机关或其授权机关立法主体和其他机关、组织、个人享有立法权的国家机关目的对现存法加以研究、分析、分类、处理任务梳理法阶段一一厘清现存法根本情况，确定或存或废或修改（非立法活动）处理法阶段一一对可继续适用的，列为现行法；对应于废止的，予以废止；对需要修改的，提上修改日程。（立法活动）将法集中化、系统化删除过时法，统一同类法，形成系统法过程编辑、出版发行意义助于法同社会需求的和谐;有助于总结立法经验以促进立法开展:有助于实现法的系统化、科学化。法集中化、系统化，便于人们了解相关法的规定：使法的清理得到反映，便于人们发现优缺点，了解立改废的任务

14、为法的编纂打根底。有助于实现法的科学化、系统化；It助于法的体系的完善，形成根底法；有助于各种法、法律标准间协调统一；有助于法的贯彻实行.分类集中清理、定期清理、专项清理单项汇编、综合汇编四. 法的分类概念：法律的一般分类是指世界上所有国家都可适用的法律分类（一）依法的创制和适用范围国内法：国内有立法权的主体制定，效力范围不超过本国主权范围的法律、法规和其他标准性文件。国际法：参与国际关系的两个或两个以上国家或国际组织之间缔结的，确定相互之间权利和义务的法。（二）依法的表现形式成文法：有权机关制定或认可的以标准化成文形式出现的标准性法律文件。不成文法：有权机关制定或认可的不具有文字形式或虽有

15、文字形式但不具有标准化成文形式的法，一般指习惯法。（三）依法的地位、效力根本法：在整个法的形式体系中居于最高地位的一种标准性法律文件。普通法：宪法以外所有法的统称。（四）依法的适用范围一般法：对一般主体、一般事项、一般时间、一般空间范围有效的法。特别法：对特定主体、特定事项、特定时间、特定空间范围有效的法。(五)依法规定的内容实体法：以规定主体权利义务关系或职权职责关系为主要内容的法。程序法：以保证主体权利义务实现或职权职责履行所需程序或手段为主要内容的法。(六)依法所保护的利益公法：保护国家公益的法。私法：保护私人利益的法。五. 法的对象效力、溯及力(一)法的对象效力：1、概念：法的适用对象

16、有哪些，对什么样的人和组织有效。2、原那么：(1)属人原那么(2)属地原那么(3)保护原那么(4)综合原那么3、中国综合原那么(1)对本国公民、法人、其他组织，在中国领域内一律适用中国法；在国外仍适用中国法，并遵守所在国法。(2)对外国人、无国籍人，在中国领域内享有外交特权和豁免权的，不适用中国法；在国外对中国或中国公民、法人、其他组织犯罪的，3年以上适用。适用问题，按中国法或国际法有关冲突标准来处理。(二)溯及力：又称法的溯及既往的效力：是指新的法律公布后，对其生效前的事件和行为是否适用的问题，如果适用，那么具有溯及力；如果不适用，那么不具有溯及力。各国法溯及力大体规定：1.从旧原那么，即新

17、法没有溯及力；2.从新原那么；3,从轻原那么；4.从新兼从轻原那么；5.从旧兼从轻原那么。各国包括我国通常采用最后一个。法律体系概念,一国全部现行法律标准按照不同的法律部门分类组合而形成的呈体系化的有机联系的统一整体。六. 法的要素的根本知识(1) 法律IR念:有法律意义的概念，是认识法律和表达法律的认识之网上的纽结，即对各种有关法律的事物、状态、行为进行概括而形成的法律术语(2) 法律规那么()概念：规定法律上权利、义务、责任的准那么，或是赋予某种事实状态以法律意义的规定。法律规那么是构成法律的主要因素(二)逻辑结构三要素说假定：法律规那么中指出适用这一规那么的前提条件或情况的局部。处理：法

18、律规那么中指出人们应当做什么、禁止做什么的局部。制裁：法律规那么中指出行为要承当法律后果的的局部。(三)两大特色：可重复适用性、普遍适用性(四)法律规那么特点(与法律原那么相比)：(1)微观的指导性：(2)较强的操作性：(3)较高确实定性：法律规那么的分类(一)依内容(1)授权性规那么：指示人们可以作为、不作为或要求他人作为、不作为的规那么。分为权利性规那么和职权性规那么（2）义务性规那么：直接要求人们作为、不作为的规那么。它也分为两种：命令性规那么，是指规定人们的积极义务，即人们必须或应当作出某种行为的规那么。禁止性规那么，是指规定人们的消极义务（不作为义务），即禁止人们作出一定行为的规那么

19、三大特征：强制性、必要性、不利性（3）权义复合性规那么：兼具授予权利、设定义务两种性质的法律规那么。大多是有关国家机关组织和活动的准那么。分为：委任规那么、组织规那么、审判规那么、成认规那么（二）依形式特征标准性规那么：规那么内容明确具体，可直接适用的规那么。标准性规那么：规那么内容具有一定伸缩性，可适当裁量的规那么。（三）依功能调整性规那么：调整已有行为的规那么。构成性规那么；组织人们按规那么规定行为的规那么。（四）依强制性程度强行性规那么：行为主体必须作为、不作为的规那么。指导性规那么：行为主体可自由决定作为、不作为的规那么。(3) 法律原那么（一）概念：是法律的原理，或是为其他法的要素

20、提供根底的综合性原理。（二）功能：（1）为法律概念和法律规那么提供根底（2）作为审判依据（3）作为断案依据法律原那么与法律规那么的区别（）对人对事的覆盖面上，法律原那么具有宏观指导性；法律规那么具有微观指导性。（二）变化速率上，法律原那么具有较强的稳定性；法律规那么具有较强的操作性、易变性。（三）确定性上，法律原那么较模糊；法律规那么具有较高确实定性。（四）冲突处理方面，原那么可同时适用，规那么必选其一但法律原那么和法律规那么同为法律标准法律原那么的分类（一）依产生根底：政策性原那么、公理性原那么（二）依覆盖面：根本法律原那么、具体法律原那么（三）依内容：实体性原那么、程序性原那么法律原那么的

21、适用（一）适用特点：（1）存在与法律运作全过程（2）有分量问题，可“局部”适用，当两个法律原那么发生碰撞时，可将两个法律原那么不同程度的适用。（3）可以排斥规那么的适用（二）遵循规那么：（1）只能适用法律原那么，禁止适用道德原那么、政治原那么等非法律原那么。（2）法律规那么优先适用。严格说明理由。法律部门概念亦称部门法，根据一定标准和原那么，按照法律标准自身不同性质、所调整的社会关系的不同领域和不同方法等所划分的同类法律标准的总和。七. 权利、义务的概念、关系、分类、权利的滥用及构成（一）概念A法律权利：规定或隐含在法律标准中，实现于法律关系中，主体以相对自由的作为或不作为方式获得利益的一种手

22、段。B法律义务：规定或隐含在法律标准中，实现于法律关系中，主体以相对抑制的作为或不作为方式保障权利主体获得利益的一种约束手段。(二)关系：结构上的相关关系权利和义务是对立统一的关系1、对立：一个表征利益，一个表征负担；一个是主动，一个是受动。权利和义务是法这一现象两个别离的、相反的成分和因素，是两个相互排斥的对立面。2、统一：相互依存、相互贯穿相互依存：权利和义务不可能孤立的存在和开展，一方的存在和开展以另一方的存在和开展为条件。相互贯穿：权利和义务相互渗透、相互包含，并在一定条件下相互转化。二、数量上的等值关系1、一个社会的权利总量和义务总量是相等的。2、在具体法律关系中，权利和义务相互包含

23、三、功能上的互补关系1、权利直接表达法律的价值目标，义务保障价值目标和权利的实现。2、权利提供不确定指引，义务提供确定指引。3、义务的约束机制有助于建立秩序，权利的导向和鼓励机制有助于实现自由。四、价值意义上的主次关系现阶段，应以权利为本位。权利本位的法律特征：(1)法律面前人人平等。(2)权利义务关系范围内，权利是目的，义务是手段，法律设定义务的目的在于实现权利；权利是第一性因素，义务是第二性因素，权利是义务存在的依据和意义。(3)在法律没有明文禁止和强制的情况下，可作出权利推定。(4)权利主体在行使权利时，只受法律规定的限制，限制的目的在于遵照和保障他人权利。(5)人们在享有权利、成为权

24、利主体前提下，应承当相应义务，在行使权利和履行义务的实践中实现权利义务的一致性权利义务的对立统一，首先表现在权利义务的相互对应、相互依存、相互转化的辩证过程中。权利和义务的另一关系式是一社会的权利总量与义务总量的等式。权利义务关系的第三种展现方式是价值的一致性与功能的互补性。权利和义务关系的第四种展现方式是权利义务守恒定律。(三)分类(1)依存在形态应有权利义务、习惯权利义务、法定权利义务、现实权利义务(2)依表达社会内容的重要程度，即在权利义务体系中的地位、功能、价值根本权利义务普通权利义务(3)依对人们的效力范围一般权利义务一一特殊权利义务(4)依因果关系第一性权利义务一一第二性权利义务(

25、5)依权利主体实现意志和利益的方式行动权利VS消极义务一一接受权利VS积极义务(6)依权利主体不同个体权利义务、集体权利义务、国家权利义务、人类权利义务(四)权利的滥用及构成第一，权利滥用的主体是正在行使权利的权利人。第二，权利滥用的客体是国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由与权利。第三，权利滥用的主观方面是权利人损人利己的成心。第四，权利滥用的客观方面是有危害他人权利和利益后果发生的行为。八. 法律行为概念一、行为与法律行为的界定法律行为：人们所实施的、能够发生法律效力、产生法律后果的行为。二、法律行为的根本特征(1)社会意义(2)法律性(3)意志性九. 法律关系概念、特征、分类

26、权利能力、行为能力、法律关系客体种类()概念法所构建调整的，以权利义务为内容的社会关系。法律关系通常由主体、内容与客体三要素组成特征(1)是由法律调整的社会关系(2)以权利义务为内容(3)由国家强制力保障分类()依发生方式调整性法律关系：已经存在创设性法律关系：后才出现(二)依法律主体在法律关系中的地位纵向法律关系：不平等主体间，法律主体之间的权利与义务具有强制性，既不能随意转让，也不能任意放弃。横向法律关系：平等主体间，权利和义务的内容具有一定程度的任意性。（三）依法律主体的数量双边法律关系：特定双方多边法律关系：三个或三个以上(四)依法律关系间因果关系第一性法律关系：根底第二性法律关系：

27、补救权利能力法律关系主体享有权利和负担义务的法律资格。是法律关系主体实际取得权利、承当义务的前提条件。根据享有权利能力的主体范围：分为一般权利能力和特殊的权利能力按照法律部门：分为民事权利能力、政治权利能力、行政权利能力、劳动权利能力、诉讼权利能力等行为能力法律关系主体能以自己的行为实际行使权利和履行义务的能力。确定公民有无行为能力有两个标准：一是能否认识自己行为的性质、意义和后果；二是能否控制自己的行为并对自己的行为负责根据其内容不同分为权利行为能力、义务行为能力和责任行为能力一般都把本国公民划分为完全行为能力人、限制行为能力人和无行为能力人权利能力与行为能力的关系是：有权利能力的人不一定有

28、行为能力，而有行为能力的人一定有权利能力。法律关系客体种类(1)物(2)人身、人格(3)行为：作为：抚养、表演、施工等不作为：保密义务、竞业禁止义务(4)精神产品：著作、商标、专利十.法律事实概念：是法律标准所规定的、能够引起法律关系产生、变更和消灭的情况或现象。一、法律关系形成、变更与消灭的条件(一)法律标准，法律标准是法律关系形成、变更和消灭的法律依据(二)法律事实：法律标准所规定的，能够引起一定法律关系产生、变更、消灭的客观情况或现象。二、法律事实的种类(一)依是否以人们意志为转移A法律事件：法律标准规定的，不以人们的意志为转移而引起法律关系产生、变更、消灭的客观情况或现象。法律事件又分

29、成社会事件和自然事件两种。B法律行为：法律标准规定的，以人们的意志为转移而引起法律关系产生、变更、消灭的客观情况或现象。人的行为可以分为善意行为、合法行为与恶意行为、违法行为(二)依存在形式肯定式法律事实：存在才引起否认式法律事实；不存在才引起法学上，人们常常把两个或两个以上的法律事实所构成的一个相关的整体，称为“事实构成”。十一.法律责任概念、构成、妇责原那么概念：因损害法律上的义务关系所产生的对于相关主题所应当承当的法定强制的不利后果。构成：(1)责任主体：因违反法律、违约或法律规定的事由而承当法律责任的人。(2)违法行为或违约行为：法律责任的核心构成要素，包括作为和不作为。(3)损害结果

30、违法行为或违约行为侵犯他人或社会的权利和利益所造成的损失和伤害。(4)主观过错：行为人实施违法行为或违约行为时的主观心理状态。注：某些法律责任的构成仅要求这四个方面中的假设干要素而非全部。归责：即法律责任的归结，是指由特定国家机关或国家授权的机关依法对行为人的法律责任进行判断和确认注：责任是归责的结果，但归责并不必然导致责任的产生。不同的法律责任具有不同的责任构成要件。责任的成立与否，取决于行为人的行为及其后果是否符合相应的责任构成要件。二、法律责任的认定与归结的原那么：(1)责任法定原那么：1.法无明文规定不为罪，2.不得溯及既往。(2)因果联系原那么：1.行为与损害之间的关系，2.主观意

31、志与行为之间的关系。(3)责任与处分相当原那么：1.责任的性质与违法行为的性质相当，2.责任轻重与违法行为情节相当，3.责任轻重与主观恶性相适应。(4)责任自负原那么：禁止株连。十二.法律程序的意义、正当程序概念、特征、意义法律程序的意义(表现)：第一，正当的法律程序是权利平等的前提。第二，正当的法律程序是权力制衡的机制。第三，正当的法律程序是解纷效率的保证。第四，正当的法律程序是权利实现的手段。第五，正当的法律程序是法律权威的保障。意义：(1)约束权力的重要机制(2)理性选择的有效措施(3)结论妥当性的前提正当程序概念:正当程序是一种为了限制恣意，通过角色分化和交涉，具有高度职业自治的、理性

32、选择的过程。特征：一、分化在正当程序中占据重要位置。(角色的分化)二、有意识地思维阻隔。(程序外因素的阻隔)三、直观的公正。四、对立意见的交涉。五、鲜明的形式理性。意义：(1)权利平等的前提(2)权利实现的手段(3)权力制衡的机制(4)解纷效率的保证(5)法律权威的保障第三编一. 法的起源一般规律1 .法的产生经历了从个别调整到标准性调整2 .法的产生经历了从习惯到习惯法、再由习惯法到制定法的开展过程。(最早的制定法，主要是习惯法的整理和记载，还有个别立法文件和最主要的判决的记载。)3 .法的产生经历了法与宗教标准、道德标准的浑然一体到法与宗教标准、道德标准的分化、法的相对独立的开展过程。(1

33、)根本原因：社会生产力的开展(2)经历过程：氏族习惯一一习惯法一一成文法(3)深刻影响：宗教标准、道德标准二. 分析法学的意义、自然法学派根本精神分析法学：在分析主义法学法律观指导下的西方法律实践活动，使西方在其后的几十年里，法律规那么迅速开展，成为一个庞大的规那么体系，几乎涉及了人的一切生存领域。但是，这种法律观只注意到法与国家密切联系，却忽略、否认和割裂了法与其他事物，特别是政治、道德的不可分割的联系，他们揭示了法的技术性、工具性、独立性，却否认了它的价值性、目的性、依赖性。自然法学派根本精神：是天赋人权，社会契约、主权在民和权力制衡三. 法系的概念、两大法系的区别概念：根据世界上各个国家

34、和地区的历史传统和外部特征，将形式上具有一定特点、属于同一历史类型的假设干国家和地区的法律体系划为同一类别。区别：一.判例地位的差异。大陆法系(民法法系)除了行政法院系统外，根本上不存在判例法；而英美法系，以普通法为根底，判例法是一中重要的法律形式。二.制定法编纂观念的差异。在法典的编纂方面，大陆法系是“接受”罗马法的产物，大陆法系国家主要是法典化的国家；英美法系国家和地区虽然也有制定法，但是，判例法仍然是其法律渊源的主体。三.司法讼诉制度上的差异，大陆法系的传统是实体法，英美法系那么注重程序法。在诉讼制度上，大陆法系采用演绎法的推理方式，而英美法系采用归纳法的推理方式；诉讼模式上看，大陆法系

35、采取职权主义诉讼模式，英美法系采用“对抗式”或“庭辩式”；从法官的作用和地位上来看，在大陆法系，法官是法律的奴仆，只能司法不能立法，必须严格依照法律行事，英美法系将法院置于主导地位，法官决定着法律的效力，可以在判决中创造新的原那么。四.法律分类和术语上的差异，大陆法系在传统上主要把法律分为公法和私法，英美法系那么把法律分为普通法利衡平法。概括的说，大陆法系国家和地区在法律部门的划分上比拟明确、统一，而英美法系国家和地区的法律部门缺乏统一的分类。四. 法制改革的形式、法律移植的概念法制改革的形式：整体意义上的法律制度在法律的时代精神、法律的运作体制、具体法律制度等方面，自我创造、自我更新、自我完

36、善、自我开展。(1)政法体制的改革(2)法律体系的重构(3)法律精神的转换法律移植的概念：在鉴别、认同、调适、整合根底上，引进、吸收、采纳、摄取、同化外国法律，使之成为本国法律体系的有机组成局部。A法律继承指新法对旧法的借鉴和吸收，表达两种法之间的时间的先后B法的移植那么是现成的同时代的国家间相互引进和吸收法律制度五. 法制现代化的根本内容：（一）法制现代化的概念特征法制也同样面临着一个从传统型向现代型的历史变革。这个转型、变革的过程，就是法制现代化的过程。法制现代化过程的性质和特征主要表现在以下假设干方面：从历史角度来看，法制现代化是人类法律文明的成长与跃进过程。从根本性质来看，法制现代化是

37、一个从人治社会向现代法治社会的转型过程，是人治型的价值标准体系向法治型的价值标准体系的变革过程。人治与法治这一对变项涵盖了传统法律与现代法律之间的根本分野，构成了区别这两类不同的法律价值系统的根本尺度。法制现代化与法治是内在地结合在一起的。法治的根本特点是：社会生活的统治形式和统治手段是法律，国家机关不仅仅适用法律，而且其本身也为法律所支配；法律是衡量国家及个人行为的标准。法治要通过一系列具体过程表达出来。从内涵特征来看，法制现代化是一个包含了人类法律思想、行为及其实践各个领域的多方面进程，其核心是人的现代化。从这个意义上讲，我们可以说，法制现代化也是一种精神现象，是人的法律观念和行为方式由传

38、统向现代的转变过程。（二）世界法制现代化的根本模式1 .内发型法制现代化的模式，是指由社会自身力量产生创新、经历漫长过程的法律变革道路，是因内部条件的成熟而从传统法制走向现代法制的转型开展过程。这种类型的法制现代化模式一般以英国、法国等西欧国家为代表。第一，一般来说，它是因社会自身内部条件的逐步成熟而渐进式地开展起来的。第二，商品经济的开展与兴旺是推动内发型法制现代化运动的强大的内在支力。第三，民主代议制治组织形式的开展成为内发型法制现代运动的重要支撑力量。第四，法律的形式合理性与价值合理性互动开展构成了内发型法制现代化运动的运作机理。2 .外发型现代化模式那么是指因一个较先进的法律系统对较落

39、后的法律系统的冲击而导致的进步转变过程，这一模式通常以日本、俄国等国家为代表。外发型法制现代化模式的主要特点是：第一，强大的外部因素的冲击成为外发型法制现代化运动的生成动力。第二，政治变革运动往往成为外发型法制现代化运动的历史先导，政府发挥着主要的推动作用。第三，争取法律主权的斗争往往成为外发型法制现代化国家从事法制变革运动的重要目标。第四，法律的形式合理性与价值合理性之间的背离是外发型法制现代化进程的重要表征之一。3 .混合式法制现代化模式是因各种内外因素相互作用而推动传统法制向现代法制的转型与变革过程。这种模式以中国为典型代表。混合型法制现代化的模式既具有内发型法制现代化模式的某些特征，又

40、兼具外发型法制现代化的相关属性。二者内在融合，形成独特的混合式的法律开展范型。具体言之，一方面，从法制现代化的启动机制来看，在混合式法制现代化运动中，确实存在着域外法律文化的强大压力和冲击的问题，舶来的西方法律文化的影响和冲击往往构成启动法律变革运动的重要动因。另一方面，从法制现代化运动的生成机理上看，在混合型法制现代化国家的社会内部，已经逐渐生成了法制变革的因素和根底。因此，所谓法制现代化的多样性统一，是指法制现代化进程的“一个具有许多规定和关系的丰富的总体”。第四编一. 法的实效法的实效一般是指具有法律效力的指定法在实际社会生活中被执行、适用、遵守的状况，即法的实际有效性。二. 立法根本原

41、那么，立法程序及立法权限立法原那么：立法主体据以进行立法活动的重要准绳，是立法指导思想在立法实践中的重要表达。立法原那么的种类：其一、总的立法原那么：法治原那么、民主原那么、科学原那么。其二、中央立法的原那么：最高性原那么、统揽大局原那么、模范立法原那么。其三、地方立法的原那么：结合需要原那么、地方特色原那么、补充立法与先行立法结合原那么。中国立法的根本原那么(1)宪法原那么(2)法治原那么(3)民主原那么(4)科学原那么立法程序(一)提出法案提出法案，就是由有立法提案权的机关、组织和人员，依据法定程度向有权立法的机关提出关于制定、认可、变动标准性法律文件的提议和议事原那么的专门活动。(二)审

42、议法案审议法案，就是在由法案到法的阶段，由有权主体对法案运用审议权，决定其是否应列入议事日程、是否需要修改以及对其加以修改的专门活动。(三)表决和通过法案表决法案，是有权的机关和人员对法案表示最终的、具有决定意义的态度。表决的结果直接关系到法案究竟能否成为法。通过法案，指法案经表决获得法定多数的赞成或同意所形成的一种立法结果。公布法，是指由有权机关或人员，在特定时间内，采用特定方式将法公之于众。亦称法的公布。立法权限中国现行立法权限划分体制中央统一领导和一定程度的分权，多级并存、多类结合的立法权划分体制(1)中央统一领导和一定程度的分权：立法权属于中央，居领导地位；由中央和地方多方面主体行使。

43、2)多级并存：全国人大及其常委会制定国家法律；国务院及其所属部门分别制定行政法规和部门规章：一般地方制定地方性法规和地方政府规章。(3)多类结合：所制定标准性法律文件，同民族自治地方立法及自治法规、特别行政区立法及标准性法律文件，在类别上有差异。国情根据：国家性质要求开展不平衡经济：市场经济；政治：民主集中制消除历史沉淀物三. 守法概念、执法、司法概念、内涵、根本原那么守法：国家机关、社会组织和公民个人依照法的规定，行使权利(权力)和履行义务(职责)的活动。执法：国家行政机关和法律授权、委托组织及其公职人员在行使行政管理权过程中，依法定职权和程序,贯彻实施法律的活动。执法是法的实施和实现的最

44、主要途径司法：国家司法机关依法定职权和程序，具体应用法律处理案件的专门活动。司法内涵根本原那么(1)司法法治原那么。司法法治原那么是指在司法过程中，要严格依法司法。既要遵循实体法又要遵循程序法，具体表达为：“以事实为依据，以法律为准绳”的原那么。以事实为根据，就是司法机关对案件作出处理决定，只能以被合法证据证明了的事实和依法推定的事实作为适用法律的依据。以法律为准绳，就是指司法机关在司法时，要严格按照法律规定办事，把法律作为处理案件的唯一标准和尺度。以事实为根据，以法律为准绳，是一个有机的整体，两者相互依存，不可偏废，必须在司法中全面贯彻执行。(2)司法平等原那么。司法平等原那么是现代法律平等

45、原那么法律面前人人平等原那么在司法活动中的具体表达。在我国，司法平等原那么具体地表达为“公民在法律面前一律平等”的原那么。它是指各级国家司法机关及其司法人员在处理案件、行使司法权时，对于任何公民，不管其民族、种族、性别、职业、宗教信仰、教育程度、财产状况、居住期限等有何差异，也不管其出身、政治历史、社会地位和政治地位有何不同，在适用法律上一律平等，不允许有任何的特殊和差异。这一原那么不仅适用于公民个人，也适用于法人和其他各种社会组织。实行这一原那么，对于切实保障公民在适用法律上的平等权利，反对特权思想和行为，惩治司法腐败行为，维护社会主义法制的权威、尊严和统一，保护国家和人民的利益，调动广阔人

46、民的积极性，加速实现法治，有其重要意义。(3)司法独立原那么。即司法权独立行使原那么，是指司法机关在办案过程中，依照法律规定独立行使司法权。这是我国宪法规定的一条根本法原那么，也是有关组织法和诉讼法规定的司法机关适用法律的一个根本原那么。这一原那么要求司法权只能由国家的司法机关统一行使：司法机关行使司法权只服从法律；司法机关行使司法权时，严格按照法律规定和法律程序办事，准确适用法律。当然，这并不意味着司法权不受监督，这里包括：党的领导和监督；国家权力机关的监督；司法机关上下级以及同级之间的监督；行政机关、企事业单位、社会团体以及人民群众的监督等。(4)司法责任原那么。即司法机关和司法人员在行使司法权过程中侵犯了公民、法人和其他社会组织的合法权益，造成严重后果而应承当责任的一种制度。这是根据权力与责任相统一的法治原那么而提出的权力约束机制。(5)司法公正原那么。司法公正原那么是指司法机关及其司法人员在司法活动的过程和结果中应坚持和表达公平和正义的原那么。司法公正是社会正义的重要组成局部，它包括实体公正和程序公正，其中实体公正主要是指司法裁判的结果公正，当事人的权益得到了充分的保障，违法犯罪者受到了应的惩罚和制裁。程序公正主要是指司法过程的公正，司法程序具有正当性，当事人在司法过程中受到公平的对待。司法公正