第八章电子商务法律法规.doc

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1、第八章 电子商务法律法规1. 请结合本章的 “情景导入 ”案例 ,模拟网络交易过程 ,为采购 方设计交易流程 ,并在流程设计中 , 标注出可能会发生的法律 风险及解决对策。答：本章的 “情景导入 ”案例 ,模拟网络交易过程 ,为采购方设计交易流程如下：1、采购商登录2、寻找自己注册的产品3、购买4、修改数量5、重新计价6、生成询价单7、填写询价说明8、询价完成9、网上洽谈10、供应商报价11、报价说明12、提交报价13、网上洽谈14、同意15、双方都同意彼此的洽谈结果16、签订电子合同 17、供应商订单处理18、供应商生成配送单 19、物流商配送处理20、物流商出库21、车辆调度22、完成配送

2、处理23、送货完成24、采购商收货确认25、采购商支付应付款26、采购商订单结算27、填写支付信息28、供应商登录后台29、供应商查询应收款30、向物流商支付应付款31、物流商查询应收款32、各自登录网上银行查看账户信息33、登录邮箱查看未查看的邮件信息（一 ）主体资格审查 签订合同前， 应对供货商的资格进行认真审查。 供货商作为采购合同的一 方当事人， 对其资格进行审查是防范合同风险的第一道防线。 要想保证交易安全， 首先应当 了解 “交易对手 ”。通过主体资格审查， 判断对方当事人是否具有订立合同的相应的民事权利 能力和民事行为能力。 主体资格审查主要可分为自然人，法人两类。对自然人而言，

3、要查 验其身份证，确认其具有完全民事行为能力（即年满 18 周岁 ），否则该自然人不具有签约资格。一般而言，除非即时清洁的采购合同，不建议与自然人签订采购合同。 采购合同的供 货方大部分是公司法人。 审查公司法人的主体资格， 一般查验对方的营业执照， 特别专注其 基本信息，如法人代表，地址，年检状况。营业执照不方便查验的，也可以到工商局查询其 基本状况。 在了解上述情况过程中如果发现异常， 如未通过年检， 采购方要适时调整合同条 款或者不再与之签约。 （二 ）履约能力调查 通过履约能力调查，查明对方当事人的经济实力、 信用情况和不良行为记录，为避免合同风险提供有力保障。履约能力调查是通过公共信

4、息、 特别渠道信息和对方提供的情况进行综合分析判断。 公共信息主要是通过网络收集对方的销售规模、市场声誉等相关信息。 特别渠道信息主要是业务人员通过自身资源了解对方的具体情况。对方提供的情况也是判断其履约能力的重要依据。例如， 功过公共信息的掌握，可 以判断对方提供的相关情况是否真实，从而判断其诚信程度。 二、采购合同签订过程中的 风险控制 采购合同的签订过程实际是合同双方确定并填写合同条款的过程。1、合同的主体 采购合同的主体指买受人和出卖人，亦称需方和供方或买方和卖方，是合同的当事人， 是合同权利、 义务的具体承担者。 当事人的名称或姓名和住址 定要清楚。 企业或单位应当 使用全称，保证与

5、营业执照上的名称 致，可以将营业执照作为合同附件。如果是自然人， 姓名应当与其身份证上的姓名一致， 同时写上身份证号码。 2、买卖的标的物 双方一定要明 确约定买卖产品名称、品牌、规格、型号、等级，生产厂家，数量等详细内容，尽可能把产 品的各项标示都作为标的内容写进合同。 同时，要求供货方对产品的所有权及处分权作出保 证或承诺， 防止其产品上存在权利限制， 如产品被出租、 抵押、涉嫌侵犯他人的知识产权等 影响到标的物的交付。 3、价款及支付方式 采购合同的主要义务是一方给物，一方给钱。因 此，价款是采购合同的最为重要的内容之一。采购单一货物，价格固定，价款比较清楚，一 般不会产生争议。 如果采

6、购多种货物或进行长时间的货物买卖， 价款较为复杂， 一旦约定不 明，则极易产生争议。因此，合同中应明确产品单价、计量标准、数量、产品附件等，对于 涉外合同，还应当明确货币种类及外汇结算标准，防止出现分歧。 另外，支付方式也应当 约定明确， 价款支付是现金支付，还是用支票支付；如果采用汇款，汇费由谁负担等细节应 当明确。 4、标的物交付 标的物的交付即所谓的收货、 送货， 是采购合同中至关重要的内容， 其涉及到货物风险的承担、所有权的转移等诸多问题，所以，应在采购合同中对交货方式， 运输方式，交货地点、时间及运输费用的承担等事项约定明确。5、质量标准 在这个问题，很多采购人员存在误区：如果存在国

7、家强制性标准，则应当符合国家强制性标准，不必写； 如果没有国家强制性标准， 没什么可写。 结果导致采购合同中并无质量标准的具体内容， 这 对采购方非常不利。 实际上， 商品缺少国家强制性标准的情况非常普遍。 采购合同一定要写 上具体的质量标准，避免发生质量纠纷时 “没有规矩 ”；在供方为外商的情况下，更应该明确 约定质量标准，因为我国国家的强制性标准（如果有 ）仅约束国内企业，对外商并无直接约束力。在这种情况写上适用国家强制性标准， 将无法确定是哪个国家的标准， 从而导致此约定 不明，等于没有约定。 6、违约责任 违约责任是促使采购合同当事人履行合同义务，使对方 免受或少受损失的法律措施， 也

8、是保证合同履行的主要条款， 应在采购合同中作出较为详尽 的规定， 如约定定金、 违约金以及赔偿金的计算方法等。 大量的采购合同中只是概括地约定 了违约责任， 如任何一方违约， 则应当赔偿因此给守给方造成的经济损失， 这种约定等同于 没有约定， 没有实质意义。 7、争议解决条款的约定 争议解决条款涉及的是当事人在履行采 购合同过程中一旦产生纠纷， 经协商不成时可以选择的解决方法。 纠纷解决方式主要有两种 仲裁和诉讼。 三、采购合同履行过程中的风险控制 很多企业能够重视签订合同，但对合同 签订后的履行过程中的问题往往重视不够， 由此导致合同签订与合同执行脱节， 增加了合同 产生纠纷的机会，给企业造

9、成不必要的经济损失。 合同签订后即具有了法律效力，对合同 双方当事人都具有约束力。 企业必须要重视采购合同的履行及其风险控制。 在采购合同履行 过程中， 采购人员应该密切关注合同标的物的交付时间及权利过户的时间， 敦促出卖方按时 交付标的物；注意对合同标的物的质量检查，如遇到标的物不符合合同约定的质量要求的， 应及时进行退、 换货处理； 合同履行完毕后对供货商进行评价， 为下次确定供货商积累材料 等。如果采购合同存在保密条款，应注意通知合同履行人员， 注意保护商业秘密。 为实现上 述目标，企业必须加强对采购合同的管理。2. 通过本章的学习 , 列出你所认为的目前我国电子商 务立法中存在的不足

10、 并尝试写出改进措施。答： 1、我国电子商务立法建设中存在的不足 我国正在逐步完普与电子商务有关的立法,并取得了很大的成效 ,为进行电子商务 ,解决发生的纠纷提供了法律基础。 但是 ,应该看到 ,我国的电子商务还处在初级阶段 ,还没有建立起体系 完全的法律体系， 现有的政策法规还不能满足电子商务发展的需要。 我国目前的电子商务与 互连网政策法律环境还存在着许多问题。（一 ）我国电子商务立法反应滞后 虽然信息技术领域的法律滯后是难以避免的普遍规律,但我们在立法上的反映还是太缓慢了。我们的许多法律都是在许多事物已经定型或既成事实时才横空出世,并且往往造成要么放任自流 ,要么一管就死的局面 , 不

11、利于电子商务的发展。（二）我国电子商务立法缺乏统一的指导方针 ,发展规划和实施战略我国目前的电子商务政策法规不健全 ,标准不统 -以及商务实践的盲目性 ,显示了我国电子商 务发展缺乏统一的指导方针、 发展规划和实施战略。 尽管国家的各个政府部门都出台了有关 促进电子商务的报告 ,但由于侧重点不同且缺乏相互之间的协调，显得政出多门, 难以落实 ,地方与地方间的规章也缺乏必要的配合,某些情况下造成了企业穷于应付 ,无所适从的局面。（三）我国电子商务立法体系不够完善我国目前的立法体系还不完善， 现有的法律法规有时不能解决电子商务进行过程中出现的纠 纷,甚至在一些问题上还存在着空白 ,需要我们通过不懈

12、的努力进一步加以完善和发展。（四 ）我国电子商务立法缺乏可操作性目前一-些电子商务法律法规还只是概念上的规定， 比较缺乏可操作性 ,在立法的技术操作 .上存在 -定的欠缺。就拿未经许可的电子邮件的管制来说,几乎所有网民都有被莫名其妙的电子邮件广告打扰的经历，对其应如何进行管制呢?是不是在相关的管理办法中只是简单地写上 “未经许可的电子邮件不得发出就可以了呢 ?我们认为 , 这其中恐怕还会有许多具体的问题。比如 ,这种许可是明示的还是默示的 ,未采取过滤软件等 措施应否算作默示的许可，许可应是针对某一类广告还是某一个具体的广告,许可后又拒绝应如何处理。2、对我国电子商务立法工作的对策建议 全球经

13、济一体化 ,是当代世界经济发展的重要特征 ,它是以最新的计算机通讯技术为其物质基 础的 ,而以开放性、兼容性、交互性等特征 ,打破时空界限，则是当代计算机通信技术应用的 基本功能。 建立在这样一个坚实的技术与经济的基础上的国际商法的统-化 ,将是可能的和现实的。据此 ,我国在进行电子商务立法的时候 ,有以下几点对策建议 :（一 ）依照国际惯例 ,与国际接轨目前一些国家普遍认为 ,在电子商务的管理上 ,政府应设法减少和消除不必要的贸易障碍 ,政 府的干预是有节制的 ,透明的，技术上有限的。政府应致力于创造公平有序的竞争环境 ,建立 用户和消费者的信任 ,建立数字化市场的基本原则 ,并充分发挥企业

14、自保和市场推动的作用。 这些原则也应成为我国进行电子商务立法时参考的原则。（二 ）结合我国实际情况 ,分阶段发展 ,不断完善西方一些发达国家的交易习惯 ,信用制度等本身可以较快地与电子商务适应,而我国是发展中国家 ,基础设施落后 ,管理水平、信息化水平低下，同时还存在信用卡使用不普遍、网络建设 参差不齐、 送货系统不完善、 上网成本高、 企业信息化水平低下等发展电子商务上的诸多问 题。不能照搬国外的电子商务立法 ,必须从我国的实际国情出发 ,制定自己的电子商务法律体系。（三 ）充分利用现有的法律体系虽然电子商务对法律体系的挑战包括各个领域， 是全方面的 ,但并不需要进行全方位的立法。 在一般情

15、况下，现有的法律体系也适用网络世界,并不会因为其虚拟化而有所不同。对现有法律没有完全涵盖的内容 ,尽量通过修改法律或发布司法解释的方式争取解决。（四）电子商务的法律要更具有可操作性和前瞻性（五）保护消费者的利益 消费者始终是在选择最经济实效的方式进行消费,所以如果电子商务不能给消费者带来好处就很难继续发展。 必须为这种新的电子媒体建立恰当的全国范围内的基本保护消费者的规定 还必须制定国际规则 ,让消费者可以明确对某一 -交易应该如何操作以及该交易所适用的消 费者保护法。同样 ,还需要制定出具有预见性的法规来解决争端以及实施协议的方式和负责 部门。只有当消费者充分相信进行电子购物至少可以与传统的

16、购物方式同样方便有效,出现纠纷同样可以投诉 ,获得补偿时 ,他们才会积极参与到电子商务中来。（六）重视企业的关键作用在发展电子商务中 ,企业是主体。要加强企业间的合作 ,重视企业在电子商务中的作用。认识 到企业界继续在法规标准制 .定以及加强可互操作性方面合作的重要性,并且合作环境是国际性的 ,自愿的和协商一致的。企业不再是传统上被法律法规“管制”的对象,在电子商务环境下企业不仅有“守法”的义务 , 而在立法方面重要的发言权 ,在建立和实施电子商务法律法规 方面将发挥至关重要的作用。现代经济生活中的交易安全主要是依靠法律来保障的， 法律为经济活动的当事人提供了制裁 和救济的手段。因此 ,欲使电

17、子商务尽快进入实用阶段 ,就必须对电子商务引发的庞杂的法律 问题进行清理 ,利用法律制度寻找解决的办法。综上所述 ,制定一系列与电子商务相关的法律法规, 完善我国的电子商务政策法律环境,是当务之急。应依据我国电子商务立法现状,找到有效的解决问题的途径 ,从根本上促进我国电子商务与网络经济的健康发展 ,以实现信息化带动工业化发展 ,以 .推动电子商务活动全面迈向 国际网络经济舞台。题干3. 模拟采购方和供应商签订一份电子合同, 尝试写出电子合同的签订流程。答：甲方网上询价流程如图 8 -1 所示。（用户拽索商品信克）填丐网上询价单 片 询价单传至乙方管理IX图S-!甲方网上询价流程乙方网上报价流

18、程如图 8 -2所示。图K-2乙方网上报价流程甲、乙双方洽谈流程如图 8 -3所示。图X-3甲、乙双方洽谈流程电子合同的签订流程如图 8 -4所示。题干4. 查阅中华人民共和国电子签名法,理解电子签名 的法律效力。答：随着电子技术的发展， 以电子签名方式签署的合同孕育而生， 其不再以传统的纸张展现， 取而代之的是通过电子脉冲来传递信息。 电子签名的快速、 迅捷、便利的特点让从事电子商 务行业的人士备受青睐，尤其在拥有诸多海外业务的电子商务活动中占据了不小的一席之 地。然而，电子合同与传统的合同有着显著的区别，电子的合同当事人、要约、承诺及合同 的效力问题都是现代立法和司法实践中的一个难点。有鉴

19、于此，本文从实务角度探讨电子签名合同在我国的法律认定及效力。一、电子签名合同有效的法律依据1. 中华人民共和国电子签名法1）第三条民事活动中的合同或者其他文件、单证等文书，当事人可以约定使用或者不使用 电子签名、 数据电文。当事人约定使用电子签名、 数据电文的文书，不得仅因为其采用电子 签名、数据电文的形式而否定其法律效力。2）第十四条 可靠的电子签名与手写签名或者盖章具有同等的法律效力。2. 中华人民共和国合同法1）第十条当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用 书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。2）第十一条书面形式是指合

20、同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交 换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。二、电子签名合同有效的条件1. 根据中华人民共和国电子签名法第十三条之规定，电子签名同时符合下列条件的， 视为可靠的电子签名：1）电子签名制作数据用于电子签名时，属于电子签名人专有。这是为了确保合同当事人的 同一性和准确性。 否则， 一旦电子签名制作数据被他人占有， 则依赖于该电子签名制作数据 而生成的电子签名有可能与电子签名人的意愿不符， 违背合同当事人意思自治的电子签名当 然不能认定为可靠的电子签名。2）签署时电子签名制作数据仅由电子签名人控制。这一项规定是对电子签名过程中电子签 名制作数

21、据归谁控制的要求。 这里所规定的控制是指一种实质上的控制， 即基于电子签名人 的自由意志可以对电子签名制作的数据进行实质控制。 在电子签名人实施电子签名行为的过 程中， 无论是电子签名人自己实施签名行为， 还是委托他人代为实施签名行为， 只要电子签 名人拥有实质上的控制权，则其所实施的签名行为即满足本法此项规定的要求。3）签署后对电子签名的任何改动能够被发现。这是为了确保电子签名方式的固定性，即采 用电子数字的签名人签署后， 双方当事人均能在电子签名的平台上发现电子签名是否有过篡 改记录， 如果任何对电子签名的改动无法被发现， 那么该电子签名的效力很可能因存疑而无 法被认定为可靠的电子签名。4

22、签署后对数据电文内容和形式的任何改动能够被发现。电子签名的一项重要功能在于表 明签名人认可数据电文的内容， 可见，该项要求也是为了确保数据电文内容和形式的固定性。 否则，电子签名人依据一定的技术手段实施电子签名， 签署后的数据电文被他人篡改而却不 能够被发现， 此时出现的法律纠纷将无法依据本法予以解决， 电子签名人的合法权益亦难以 得到有效的保护。 因此， 要符合本法规定的可靠的电子签名的要求，必须保证电子签名签署后，对数据电文内容和形式的任何改动都能够被发现。2. 根据中华人民共和国电子签名法第四条之规定，能够有形地表现所载内容，并可以 随时调取查用的数据电文，视为符合法律、法规要求的书面

23、形式。及第五条之规定，符合下列条件的数据电文，视为满足法律、法规规定的原件形式要求：（一）能够有效地表现所载内容并可供随时调取查用； （二）能够可靠地保证自最终形成时起，内容保持完整、未被更 改。但是， 在数据电文上增加背书以及数据交换、 储存和显示过程中发生的形式变化不影响 数据电文的完整性。 可见，满足 中华人民共和国电子签名法第十三条之规定的电子签名 不只可被 “视为符合法律、法规要求的书面形式 ”，而且亦可被 “视为满足法律、法规规定的 原件 ”。3. 根据中华人民共和国民事诉讼法第八条之规定，审查数据电文作为证据的真实性， 应当考虑以下因素： （一）生成、储存或者传递数据电文方法的可

24、靠性； （二）保持内容完 整性方法的可靠性； （三）用以鉴别发件人方法的可靠性； （四）其他相关因素。及第六十 三条之规定，证据包括： （一）当事人的陈述； （二）书证； （三）物证； （四）视听资料； （五）电子数据；（六）证人证言；（七）鉴定意见；（八）勘验笔录。可见，数据电文已 被纳入我国民事诉讼法的调整对象， 可靠的数据电文亦能与纸质原件一样， 在法律上被认定 为有效的证据。综上所述， 一项电子签名如果同时符合上述条件， 可以视为可靠的电子签名， 并具有法律效 力。进而，经可靠的电子签名在可靠的网络平台（只要该平台能完整地记录、显示、保存并 调取所有签署和 / 或修改过程）上签署完成的合同同样能被视为纸质原件，具有法律效力。三、不适用电子签名的合同类型中华人民共和国电子签名法第三条 前款规定不适用下列文书：（一）涉及婚姻、收养、继承等人身关系的 ;（二）涉及土地、房屋等不动产权益转让的 ;（三）涉及停止供水、供热、供气、供电等公用事业服务的 ;（四）法律、行政法规规定的不适用电子文书的其他情形