香港离岸银团贷款的法律问题研究.doc

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1、香港离岸银团贷款的法律问题研究摘 要离岸金融从20世纪60年代产生至今，已成为国际金融的重要组成部分。作为国际资金流动的重要渠道，离岸银团贷款是离岸贷款的最主要形式。从全球范围来看，香港是国际著名的离岸银团贷款中心，然而，我国对离岸银团贷款法律问题的研究目前尚处于起步阶段，对香港离岸银团贷款法律问题的研究尚付阙如，这对于我国吸取香港的成功经验、建立健全相关的法律制度是十分不利的。因此，笔者选取香港离岸银团贷款的法律问题进行研究以期弥补这一空白。本文共分五章，第一章主要讨论香港离岸银团贷款的概况、离岸银团贷款的运行机制、本研究的意义和创新之处等问题；第二章主要讨论香港离岸银团贷款的内部法律关系，

2、包括离岸银团的组成、牵头行与离岸银团成员的法律关系、代理行与离岸银团成员的法律关系等问题；第三章讨论香港离岸银团贷款协议的主要内容，包括先决条件条款、陈述与保证条款、约定及其他事项条款；第四章讨论香港离岸银团贷款的法律适用，包括离岸银团与借款人之间的法律适用和离岸银团成员间的法律适用；第五章讨论香港对离岸银团贷款的监管以及对中国开展离岸银团贷款的启示。关键词：离岸银团贷款；牵头行；代理行；法律适用；监管AbstractOffshore finance has been an important part of the international finance since 1960s. As

3、an important way of the international capital flowing, the offshore syndicated loan is the most important form of offshore loans. As we all know, Hong Kong is a very famous center of the offshore syndicated loan all over the world. However, the research on the legal aspects of offshore syndicated lo

4、an in China is still in the initial stage, and there is no research on the legal aspects of offshore syndicated loan of Hong Kong, which is not good for carrying out the successful experience of Hong Kong in China and establishing the relevant legal systems. Therefore, this research selected the sub

5、ject of the legal aspects of offshore syndicated loan of Hong Kong in order to fill this blank. This research is composed of five chapters. Chapter 1, as an introduction, explains the overview and the operational mechanism of the offshore syndicated loan of Hong Kong, and the significance and innova

6、tions of the research. Chapter 2 answers the issues of the composition of offshore syndication, the legal relationship between the lead manager and the other members, and between the agent bank and the other members. Chapter 3 analyses the main contents of the agreement of the offshore syndicated lo

7、an of Hong Kong, including the conditions precedent clause, the represents and warranties clause, and the covenants clause and so on. Chapter 4 discusses the application of laws in the offshore syndicated loan of Hong Kong, including the law between the borrower and the lenders, and the law among th

8、e members. Chapter 5 mentions the supervision of the offshore syndicated loan in Hong Kong and the enlightenment to China.Key words：Offshore Syndicated Loan; Lead Manager; Agent Bank; The application of laws; Supervision目 录第一章 绪论5第一节 香港离岸银团贷款的概况5第二节 离岸银团贷款的运行机制及法律关系6第三节 本研究的意义和创新之处8第二章 香港离岸银团的组成及内部法

9、律关系9第一节 香港离岸银团的组成9第二节 牵头行与离岸银团成员的法律关系10第三节 代理行与离岸银团成员的法律关系12第三章 香港离岸银团贷款协议及外部法律关系14第一节 先决条件条款14第二节 陈述与保证条款15第三节 约定及其他事项条款16第四章 香港离岸银团贷款的法律适用18第一节 离岸银团与借款人之间的法律适用18第二节 离岸银团成员之间的法律适用20第五章 香港对离岸银团贷款的监管及对中国的启示20第一节 香港对离岸银团贷款的市场准入监管20第二节 香港对离岸银团贷款的业务经营监管21第三节 香港离岸银团贷款业务对中国的启示23第一章 绪论香港作为国际著名的离岸金融中心，无论从项目

10、数、贷款额还是市场成熟度来考察，它都是亚洲第一的离岸银团贷款中心，是仅次于伦敦和纽约的世界第三大欧洲离岸银团贷款中心 严嘉、于静，香港金融法，河南人民出版社，1997年7月第一版，第174179页。因此，从全球范围来看，研究香港离岸银团贷款的法律问题是离岸金融法中较有代表性的重要课题。本章主要讨论香港离岸银团贷款的概况、离岸银团贷款的运行机制、本文的意义和创新之处三个问题。第一节 香港离岸银团贷款的概况一、香港是国际离岸银团贷款中心香港的离岸金融业务主要以离岸贷款为主，作为离岸银行运用资金的最主要方式之一的离岸贷款有多种形式，如离岸银团贷款、单一银行对单一客户的直接贷款、期限在一年以下的各种短

11、期贷款等等 韩龙，离岸金融的法律问题研究，法律出版社，2001年11月第一版，第104页。在香港种类繁多的离岸贷款市场中，离岸银团贷款具有相当的代表性。离岸银团贷款市场的自由度较高，除了必要的法律文件外，其金额是可以自由确定的，利率是自由协商的，甚至其贷款方式、风险保障、资金运用、还款方式和法律文本都是一事一议的，且包括安排、分销和转让等在内的整个过程均按约定俗成的游戏规则执行 罗国强，离岸金融法研究，法律出版社，2008年9月第一版，第36页。目前，香港已成为独立于诸如伦敦和纽约等各欧洲贷款中心的亚洲美元贷款中心。在欧洲货币离岸银团贷款市场上，香港已成为仅次于伦敦和纽约的世界第三大欧洲离岸银

12、团贷款中心 严嘉、于静，香港金融法，河南人民出版社，1997年7月第一版，第174页。二、香港离岸银团贷款规模庞大香港离岸银团贷款规模庞大，使得由于数额巨大而单独一家银行无法承担风险的贷款项目得以实施，这不仅促进了香港金融业的繁荣，而且分散了风险、使贷款人和借款人的交易成本大为降低。以香港机场管理局为大屿山机场建设宣布的融资计划为例，1996年1月5日，香港机管局与48家当地和国际性银行完成筹组82亿港元的定期及循环贷款。这项融资分为两个部分，其中64亿港元为循环贷款后转为定期贷款，另18亿港元为到期日2001年的循环贷款。在融资安排中，包销及牵头安排行的参与额为3亿港元；副安排行为1.874

13、4亿港元；副首席经理行为11.2645亿港元；高级经理行为0.5632亿港元 严嘉、于静，香港金融法，河南人民出版社，1997年7月第一版，第180页。，可见香港离岸银团贷款规模之大、参与行之多。三、香港离岸银团贷款的交易对象和币种不受限制香港作为内外混合型离岸金融市场的代表，其金融市场上没有离岸帐户与在岸帐户的严格区别，不论是本地区居民还是非本地区居民，是本地区货币还是外国货币，都可以进行自由交易 巴曙松、郭云钊，离岸金融市场发展研究国际趋势与中国路径，北京大学出版社，2008年8月第一版，第121页。因此，对于离岸银团贷款业务的交易对象，香港金融管理局一般不做限制，即居民和非居民皆可从事离

14、岸银团贷款业务；对于离岸银团贷款业务的交易货币，由于香港没有外汇管制，实现了港元资本项目下的可自由兑换，从而使港元作为本币得以成为香港离岸银团贷款的交易币种。第二节 离岸银团贷款的运行机制及法律关系一、离岸银团贷款的概念一般来说，独家商业银行的贷款额要受法定放款限额的约束。如果商业银行认为一项超过法定限额的贷款是有利可图的，那么可以通过银团贷款的方式来解决 蒋超良、金钟，商业银行与西方金融运作，中国发展出版社，1994年6月第一版，第45页。银团贷款，又称为辛迪加贷款，是指由两家或两家以上的银行依据同样的贷款条件并使用一份共同的贷款协议向借款人发放的并由一家共同的代理行管理的贷款 宋磊，离岸金

15、融信贷法律问题浅析，吉林大学硕士学位论文，2007年4月，第10页。换言之，由一家或几家银行牵头、多家银行参加而组成的银行团按照内部的分工和比例向借款人发放的贷款就是银团贷款 邹小燕，国际银团贷款实用手册，学术书刊出版社，1990年6月第一版，第1页。具体而言，是指由众多银行或金融机构所组成的融资集团，按照由安排行或牵头行与某一借款人所达成的统一条件，包括资金的价格（利率）和贷款期限，向该借款人提供各自承诺的贷款金额。所有参与的贷款银行和该借款人在同一贷款协议上签字，在贷款协议签订后委托一资金代理行统一办理贷款资金的收付 史万钧，银团贷款与项目融资实务，上海财经大学出版社，2007年1月第一版

16、第4页。简单地讲，就是几个贷款人联合起来向某一借款人提供贷款 Peter Gabriel，Legal Aspects of Syndicated Loans，Butterworths，London，1986，P.2.。而离岸银团贷款 注：离岸银团贷款（Offshore Syndicated Loan），又称为离岸辛迪加贷款，本文一律称作离岸银团贷款。是指各个贷款人和借款人属于不同国家的银团贷款，这是离岸贷款的最主要形式。韩龙（2001）认为离岸银团贷款是指主要由多家离岸银行组成银团共同向某一借款人提供中长期资金贷款的贷款形式 韩龙，离岸金融的法律问题研究，法律出版社，2001年11月第一版，

17、第104页。罗国强（2008）认为离岸银团贷款是指由多家离岸银行按照统一法律文件的相同条款组成银团共同向某一借款人提供中长期离岸资金的贷款形式 罗国强，离岸金融法研究，法律出版社，2008年9月第一版，第68页。二、离岸银团贷款的运行机制离岸银行团通常由数家经理行和参加行组成，经理行中会有实力比较雄厚的一家作为牵头行（Lead Manager），牵头行由借款人指定并授权其组织离岸银行团。离岸银团成员往往会委托它们中的一家或数家银行担任代理行，处理该离岸银团贷款的日常事务，代理行一般是经理行或牵头行。牵头行为争取到该银团贷款业务，向借款人发出一份贷款建议书（Offer Letter），通常包含贷

18、款额、期限、利率、币种等条款；借款人若接受该建议书，则以此为基础向牵头行发出授权委托书（Mandate）；牵头行取得授权后开始组建离岸银行团，首先组织经理行集团，由其中的经理行寻找参与行组成离岸银行团共同提供贷款。同时，牵头行一方面协助借款人制定信息备忘录（Information Memorandum），与邀请函一起发给潜在的参加行；另一方面则与借款人谈判贷款协议的条款，对接受邀请的银行会发送贷款协议草案。参与行若同意贷款协议的条款，则各参与行与借款人之间的借贷关系成立且相互独立。参与行同意与否的时间限制取决于完成该项贷款的紧急程度 Peter Gabriel，Legal Aspects of

19、 Syndicated Loans，Butterworths，London，1986，P.116.。当先决条件得到满足时，由代理行发放贷款。其运作机制如图1.1所示：借款人牵头行经理行集团潜在参与行接受邀请的银行参与行指定代理行图1.1 离岸银团贷款运作图注：贷款协议书；授权委托书；牵头行组织经理行集团；邀请函；信息备忘录；接受邀请；同意贷款协议条款；贷款先决条件得到满足；发放贷款。资料来源：本研究设计。由此可见，离岸银团贷款可以降低信贷风险，避免了单一银行对贷款违约风险的担心和借款人与多家贷款人就大额贷款而不得不作出的安排。取而代之的是，多家银行联合起来以银团的方式（在某些情况多达150家）

20、与借款人就贷款协议进行谈判，使得由于数额巨大而单独一家银行无法承担风险的贷款得以进行 Mark P. Hampton, Jason P. Abbott, Offshore Finance Centers and Tax Havens The Rise of Global Capital, Macmillan Press , 1999, P.105.。具体而言，离岸银团贷款的优势有：给借款人提供了稳定的资金来源；在短期内为借款人提供他们在欧洲债券或者其他股票市场上都无法获得的大额资金；促使借款人集中财力以完成交易；给借款人提供了债券市场所无法提供的宽泛的选择权；取消借款相对容易，而在证券市场上是

21、非常困难的 Mark P. Hampton, Jason P. Abbott, Offshore Finance Centers and Tax Havens The Rise of Global Capital, Macmillan Press , 1999, P.107108.。三、离岸银团贷款涉及的法律关系离岸银团贷款中涉及的法律关系主要有两种，一种是外部法律关系，即离岸银行团与借款人之间基于离岸银团贷款协议形成的借贷关系；另一种是内部法律关系，包括代理行、牵头行与其他离岸银团成员间的关系以及离岸银团成员之间的关系等等。第三节 本研究的意义和创新之处一、本研究的意义离岸金融是国际金融的重

22、要组成部分，建立完备的法律制度对于离岸金融业务的有序进行至关重要。考虑到离岸贷款业务是离岸货币市场的主要活动之一，而离岸银团贷款又是离岸贷款的最主要形式。因此，本文选取离岸银团贷款的法律问题进行研究。从全球范围来看，香港是国际著名的离岸银团贷款中心，因此研究香港离岸银团贷款的法律问题是离岸金融法中较有代表性的重要课题。香港作为我国的特别行政区和国际著名的离岸金融中心，如果对其离岸金融业务的法律问题不了解，既不利于内地和香港进一步加强金融业务合作，也不利于中国与欧美等离岸金融发达国家开展离岸金融业务。随着国际金融一体化的日渐深入和中国在国际金融市场上地位的逐步提高，我国金融学界强烈呼吁在我国建立

23、离岸金融市场，因此，研究香港离岸银团贷款的法律问题对于我国吸取香港的成功经验，开展离岸银团贷款业务、建立健全相关的法律制度具有积极而深远的意义。二、本研究的创新之处目前，我国对于离岸金融法律问题的研究尚处于起步阶段，相关著作只有韩龙的离岸金融的法律问题研究和罗国强的离岸金融法研究，且这两位学者均从宏观的角度对离岸金融法律问题进行研究，介绍了离岸存款、离岸贷款、离岸证券和离岸金融监管所涉及的相关法律问题，并没有以某一离岸金融中心为视角、具体分析其法律制度和规定。而对于香港离岸金融的研究则多限于对香港设立人民币离岸金融中心的讨论，并没有涉及离岸金融的法律问题。因此，我国对于香港离岸金融法律问题的研

24、究仍是空白。鉴于此，笔者选取了香港离岸银团贷款的法律问题进行研究，具体分析香港离岸银团贷款的法律关系和相关规定以期弥补这一空白，希望能起到抛砖引玉的作用，使更多的学者研究香港离岸金融的法律问题，也希望本文能对我国建立人民币离岸金融中心、完善相关法律制度提供一点借鉴意义。第二章 香港离岸银团的组成及内部法律关系本章将主要分析离岸银团成员之间的法律关系即内部法律关系，包括香港离岸银团的组成、牵头行与离岸银团成员的法律关系、代理行与离岸银团成员的法律关系三部分内容。第一节 香港离岸银团的组成一、“代理式”离岸银团Peter Gabriel（1986）认为银团贷款有两种基本形式，一种是银行团直接向借款

25、人发放贷款，另一种是先由牵头行直接贷款或同意贷款给借款人，随后将贷款额的全部或部分转让给其他贷款行 Peter Gabriel，Legal Aspects of Syndicated Loans，Butterworths，London，1986，P.115.。在第一种形式下，需要有一家代理行为了银团的利益与借款人进行交涉，以保证借款人不必繁琐地与每个贷款行单独谈判 Peter Gabriel，Legal Aspects of Syndicated Loans，Butterworths，London，1986，P.2.。与此相对应，在香港，离岸银团的组成分为“代理式”和“参加式”。“代理式”是指

26、各个离岸银团成员在牵头行的组织下，与借款人分别签订离岸银团贷款协议，并委托它们中的一家或数家银行担任代理行，处理离岸银团贷款的日常事务，又称为“直接式”离岸银团贷款。在“代理式”下，各离岸银团成员与借款人之间有着直接的债权债务关系，各个贷款银行所承担的债权债务是各自分开的，而且是非连带的，每个贷款银行的义务仅仅限于其所承诺的部分 宋磊，离岸金融信贷法律问题浅析，吉林大学硕士学位论文，2007年4月，第12页。，即借款人与各离岸贷款银行之间存在彼此独立的法律关系。可见，前面所述的一般意义上的离岸银团贷款指的就是这种“代理式”离岸银团贷款。二、“参加式”离岸银团“参加式”离岸银团贷款是指先由牵头行

27、包销下全部贷款后再将参与贷款权转让给其他离岸银团成员的贷款方式，又称为“间接式”离岸银团贷款。通常做法是由一家牵头行首先单独同借款人签订银团贷款协议，向借款人贷款，然后由该银行将参与贷款权分别转售给其他愿意提供贷款的银行，不必经过借款人的同意 刘胜题，国际银团贷款法论，上海财经大学出版社，2004年10月第一版，第54页。在实践中，牵头行常采取的转让方式有替代或更新、隐形代理、转贷款等 李国安，国际货币金融法学，北京大学出版社，1999年1月第一版，第365366页。因此，只有牵头行与借款人有直接的借贷关系，其他成员与借款人并无直接的债权债务关系。参与行须把其所承担的贷款金额直接交给牵头行，向

28、借款人要求偿还贷款的权利也属于牵头行，即贷款的管理权完全属于牵头行，参与行所持有的参与权方面的证书只是证明其有权利向牵头行要求取得借款人偿还的贷款金额，并不能作为其向借款人直接主张权利的依据 刘胜题，国际银团贷款法论，上海财经大学出版社，2004年10月第一版，第56页。三、离岸银团的性质无论是通过“代理式”还是“参加式”组成的离岸银团，银团本身都不构成任何法律实体，而只是多家银行按相同的条款和条件对同一借款人所采取的形式或结构，是银团成员按照同一贷款文件的条款和条件向借款人发放的数笔独立贷款的集合 韩龙，“论国际银团的性质与内部法律关系”，法学评论，2002年第5期，第28页。第二节 牵头行

29、与离岸银团成员的法律关系无论是“代理式”还是“参加式”离岸银团贷款，都需要有一家主要的银行作为牵头行与借款人进行深入谈判。借款人授权牵头行组织离岸银团贷款，牵头行基于“最大努力”和“完全负担”原则向借款人提交完成贷款的承诺书 Peter Gabriel，Legal Aspects of Syndicated Loans，Butterworths，London，1986，P.115.。一、牵头行对信息备忘录的责任承担信息备忘录是由牵头行分发给有可能参加离岸银团贷款的商业银行或其他贷款人，邀请或劝说其参加银团的一份重要法律文件 刘胜题，国际银团贷款法论，上海财经大学出版社，2004年10月第一版，

30、第20页。该信息备忘录包含了借款人的财务和其他信息，而且常常包含一些未被证实的要求和推测。在实践中，牵头行在准备信息备忘录时有时为了其自身的利益，有时仅仅是协助借款人而没有完全尽责 Peter Gabriel，Legal Aspects of Syndicated Loans，Butterworths，London，1986，P.116P.128.。那么，如果信息备忘录有误述（Misrepresentation）而导致参与行遭受损失时，牵头行是否应该承担责任呢？Peter Gabriel（1986）认为应从以下几点认定一项误述：首先，信息备忘录中经常包含的观点和推测能否构成一项表述；其次，牵头

31、行是否有责任披露这些内容；再次，这是否是一种引诱；最后，免责条款是否可以免除牵头行的责任 Peter Gabriel，Legal Aspects of Syndicated Loans，Butterworths，London，1986，P.130P.131.。笔者认为，香港对此应参照英国的做法，英国法将牵头行的误述分为三类：欺诈性误述（Fraudulent Misrepresentation），即牵头行在信息备忘录中故意作出不正确的说明，牵头行对由此产生的损失承担民事赔偿责任；疏忽性误述（Negligent Misrepresentation），即错误说明是由于牵头行的疏忽而作出的，在此情况下

32、牵头行欲免除赔偿责任，必须充分证明在银团贷款合同签订之前和签订之时它相信所说明的事实是真实无误的；无辜误述（Innocent Misrepresentation），即牵头行在做出错误说明时自认为说明是正确的 韩龙，离岸金融的法律问题研究，法律出版社，2001年11月第一版，第160页。对于后两种情况，牵头行必须证明参与行在遭受损失前已获得与误述相反的信息，或参与行的自身行为足以表明其不依赖牵头行的陈述才能免除赔偿责任。值得注意的是，在香港，信息备忘录的制作有可能被认为是制作不实招募说明书而受到处罚。香港保障投资者条例第三条规定：任何人士由于欺诈或过失做出错误陈述，引致他人签署合同或发出签署合

33、同的要求以实现其获取、处置、订购承销证券，或参与到非证券的投资安排中的目的，错误陈述者将获罪 严嘉、于静，香港金融法，河南人民出版社，1997年7月第一版，第182页。可见，上述规定体现了无过错责任原则，无论行为人主观故意或是过失，只要发生法定后果，就会受到处罚，而由于牵头行的错误陈述，导致参与行接受了贷款协议而获得参与贷款权的情况亦属此列。因此，牵头行制作的意在转让参与贷款权的信息备忘录一旦被认为是不实招募说明书，牵头行则要承担相应的法律责任。二、牵头行对贷款协议的责任承担在实践中，离岸银团贷款协议的起草和谈判均在牵头行与借款人之间完成 刘胜题，国际银团贷款法论，上海财经大学出版社，2004

34、年10月第一版，第33页。牵头行负责委托律师起草贷款协议，在很大程度上决定贷款协议的具体内容 刘胜题，国际银团贷款法论，上海财经大学出版社，2004年10月第一版，第34页。如果牵头行在贷款协议的签订过程中存在过失或者未尽到合理注意义务而使贷款协议存在漏洞，一旦借款人违约，牵头行因作为借款人的开户行拥有大量存款能够维护自身利益，从而使其他银团成员承担贷款风险，这显然是不公平的。就香港的“代理式”离岸银团贷款来讲，即使牵头行未得到参与行的事先授权，参与行签署借贷协议也视为事后批准了牵头行的代理行为，因此，牵头行对参与行应负有诚信义务 韩龙，离岸金融的法律问题研究，法律出版社，2001年11月第一

35、版，第165页。可见，如果牵头行未对贷款协议给予合理注意或者未对参与行履行诚信、勤勉义务而是存在隐瞒甚至欺诈，对于参与行由此而遭受的损失，牵头行应承担相应的责任。第三节 代理行与离岸银团成员的法律关系如前所述，在香港，“参加式”离岸银团贷款的运作一般不涉及代理行的参与，因此，本节对于代理行与离岸银团成员法律关系的探讨只限于“代理式”离岸银团贷款。一、代理行的职责代理行是离岸银团贷款中经所有贷款银行和借款人同意的总账房，负责管理贷款事宜，当贷款协议签订后，它是银团中惟一代表全体银团成员与借款人保持联系和沟通的银团成员 史万钧，银团贷款与项目融资实务，上海财经大学出版社，2007年1月第一版，第1

36、9页。习惯上，牵头行在离岸银团贷款协议上签字后通常担任代理行，然而有的时候另一些独立的参与行被指定为代理行，还有时候牵头行的分支机构会成为代理行，无论哪个机构成为代理行，除非有相反规定，代理行必须符合某些法定的标准 Peter Gabriel，Legal Aspects of Syndicated Loans，Butterworths，London，1986，p.148.。Peter Gabriel（1986）认为代理行的职责主要有：1、确保将收到的款项存入有偿付能力的银行；2、对于有自由裁量权的事项，以合理的审慎和技能行使自由裁量权，这些事项通常包括：宣布违约事件和加速到期；决定是否构成违约

37、分配借款人偿还的贷款。3、恰当地收受用以满足贷款先决条件的、在形式和实质上令代理行满意的文件 Peter Gabriel，Legal Aspects of Syndicated Loans，Butterworths，London，1986，p.153p.155.。赋予代理行一定程度的自由裁量权对于保护银团的利益是十分必要的。例如，代理行获悉借款人准备处置财产或将违反消极担保约定，而由于离岸银团贷款金额庞大且银团成员往往隶属于不同国家，征集意见十分困难，等接到银团的通知后，借款人很可能已经违约。因此，赋予代理行一定的自由裁量权、允许其及时采取救济手段才显得合理 韩龙，离岸金融的法律问题研究，法

38、律出版社，2001年11月第一版，第152页。再如，上述第3项职责要求“在形式和实质上令代理行满意”，那么怎样才叫“令代理行满意”呢？笔者认为，这里给代理行留下了自由裁量的广阔空间。基于代理行的自由裁量原则，除了贷款协议明确规定的职责之外，代理行依据协议的明示规定或默示推定有权按其认为适宜的方式行动或不行动，其准则是代理行诚实善意地自由裁量。甚至对于一般代理理论严格限制的再代理行为，代理行也有自由裁量的余地，这在De Bussche v. Alt案中得到很好的体现，即在代理行没有得到离岸银团再代理的明示授权下，法律可以从当事人的行为、贸易习惯或代理事项的特定业务的性质中合理地推定包含再代理授权

39、 Peter Gabriel，Legal Aspects of Syndicated Loans，Butterworths，London，1986，p.163.。需要注意的是，代理行通常只履行在贷款协议中为其特别指定的职责，而不承担银团中任何贷款银行的责任，既不对信息备忘录的准确性和完整性承担责任，也不对贷款协议的合法性和有效性承担责任，除非是由于严重的疏忽或欺诈而未履行该项职责 史万钧，银团贷款与项目融资实务，上海财经大学出版社，2007年1月第一版，第98页、第100页。因此，代理行一般要求订立“鸵鸟条款”（Ostrich clause），其主要内容是代理行没有义务对借款人履行贷款合同的义

40、务负责等等 刘胜题，国际银团贷款法论，上海财经大学出版社，2004年10月第一版，第51页。二、代理行对银团成员的诚信义务根据英美代理法，代理行与其他成员行之间基于代理行为而产生并存在着“信任关系”，这是决定它们之间法律关系的根本准则 李文，律师涉外金融业务国际商业银团贷款，法律出版社，1997年7月第一版，第88页。代理行对银团成员的诚信义务主要表现在以下三个方面：1、代理行不得谋取私利。如果代理行获得了秘密利润，则不管银团成员是否受到了损失，该秘密利润都应当归银团成员即本人所有。如银团贷款协议规定代理行除取得协议中规定的服务费外，也可因为借款人进行其他关联交易取得佣金。这种协议规定因违反代

41、理原则在法律上是无效的，如果涉讼，其取得的这种佣金应归银团 刘丰名，国际金融法，中国政法大学出版社，1997年10月第二版，第138页。2、代理行不得利用秘密信息牟利。如果代理行利用其在履行职责时接触到的借款人的内部信息获得了利润，那么利润应归银团成员所有，而不问在代理行不去使用该信息牟利的情况下银团成员能否获得这些利益 Peter Gabriel，Legal Aspects of Syndicated Loans，Butterworths，London，1986，p.173p.174.。3、代理行的自身利益不得与银团利益相抵触。在离岸银团贷款中，代理行可能对借款人提供了单独贷款。如果代理行在

42、得知借款人违约时收到了借款人对单独贷款的偿还，则需要上交银团作为离岸银团贷款的偿还额。第三章 香港离岸银团贷款协议及外部法律关系 离岸银团贷款协议是由借款人与贷款人签订的用来约定贷款事项、调整借贷双方权利义务关系的一份合约，是离岸银团贷款外部法律关系的表现形式。协议的主要条款包括先决条件、陈述与保证、约定事项等内容。第一节 先决条件条款先决条件（Conditions Precedent）是指借款人在借贷上方已签署生效的贷款协议项下准备提款时应做到的事项 史万钧，银团贷款与项目融资实务，上海财经大学出版社，2007年1月第一版，第83页。在银团贷款协议中，通常明确规定只有当借款人满足一定的条件后

43、贷款才开始执行，甚至贷款开始执行后，还要求在以后每次提款时须满足进一步的条件，这些条件统称为先决条件 郭洪俊，国际银团贷款中的法律问题研究，法律出版社，2001年9月第一版，第89页。转引自刘胜题，国际银团贷款法论，上海财经大学出版社，2004年10月第一版，第89页。先决条件从法律性质上分析就是借款人的一项承诺，只不过该项承诺的实现是合同中的其他承诺得以存在、实现的前提 李文，律师涉外金融业务国际商业银团贷款，法律出版社，1997年7月第一版，第176页。在香港，对于贷款合同的理解遵循英美法中关于合同法的“对价理论”，即“我给你是为了你给我的关系”。具体而言，借款人享有选择提款的权利，而贷款

44、人负有随时提供所承诺出贷金额的义务，为实现双方权利义务的平衡，协议增加先决条件作为对贷款人的补救 刘胜题，国际银团贷款法论，上海财经大学出版社，2004年10月第一版，第89页。，即贷款人负有发放贷款的义务，但放款前享有请求借款人满足先决条件的权利；借款人享有请求贷款人发放贷款的权利，但负有满足先决条件的义务。在香港，先决条件通常可以分为两类，一类是整个合同的先决条件，一类是每笔贷款的先决条件。前者通常规定要在贷款人收到必要的担保文件、借款人必要的授权文本副本、借款人的章程副本、法律意见书等之后，贷款人才开始履行其义务；而后者除上述条件外，在借款人提取每笔贷款时还要满足下列一些条件：借款人作出

45、的陈述与保证依然有效、借款人没有正在发出或尚未处理结束的违约事件、借款人已发出签署妥当的本票等 严嘉、于静，香港金融法，河南人民出版社，1997年7月第一版，第183页。第二节 陈述与保证条款离岸银团贷款协议中的陈述与保证条款，是借款人对借贷有关事实作出的说明，并对该说明的真实性作出保证，或对自己承诺的其他义务作出保证 刘胜题，国际银团贷款法论，上海财经大学出版社，2004年10月第一版，第95页。，其内容构成了使贷款人发放贷款得以进行的基础 Peter Gabriel，Legal Aspects of Syndicated Loans，Butterworths，London，1986，p.5

46、0.。陈述与保证条款的主要内容有两个方面，一个是对借款人法律地位的陈述与保证，另一个是对借款人财务和商务状况的陈述与保证 刘胜题，国际银团贷款法论，上海财经大学出版社，2004年10月第一版，第96页。，这些内容在香港构成法律上的“不得否认”（Estoppels）。具体而言，包括借款人法律地位的陈述，借款人有充分的权利能力并经合法程序授权签署借款合同，贷款合同的订立及履行将不违反借款人国内的法律、规则、法庭判决等，贷款合同对借款人有充分的法律约束力，借款人财政状况报告是真实的，借款人不涉及会对其本身造成重大不利影响的任何诉讼，借款人没有尚未结束的重大违约等 严嘉、于静，香港金融法，河南人民出版

47、社，1997年7月第一版，第185页。那么，按照英美法对于合同条款的划分，陈述与保证条款到底属于条件条款、担保条款和无名条款中的哪一类呢？笔者认为，从理论上讲，其可以构成条件、担保和无名条款中的任何一种。但是从实践来看，陈述与保证条款多为借款人对其法律地位、经营和财务状况的保证和说明，具有根本性质，因此多属于条件条款。进一步的问题是，如果借款人违反了陈述与保证条款后果如何呢？这首先要看当事人在离岸银团贷款协议中是否有关于违反陈述与保证后果的约定，有约定则从约定。由于陈述与保证条款大多具有条件条款的性质，因此一般情况下，当事人都会在协议中约定违反陈述与保证构成违约事件，贷款人根据离岸银团贷款的通

48、行做法有权要求解除合同，对已发放的贷款有权加速到期。事实上，国际银团贷款协议通常明确规定对陈述与保证条款的违背即构成对贷款协议的违背，是贷款协议中的违约事件之一，贷款协议将允许贷款人采取违约事件条款所规定的各种救济措施 刘胜题，国际银团贷款法论，上海财经大学出版社，2004年10月第一版，第96页。为减少这种违约的风险，可在贷款协议中订立重要性标准条款（Materiality Test），即如果借款人的行为不构成重大违反陈述与保证条款的话，其行为便不构成违约 郭玉军，国际贷款法，武汉大学出版社，1998年1月第一版，第31页。如果当事人在协议中没有约定，且违反了担保条款，贷款人只能请求损害赔偿，不能解除合同；如果违反了无名条款，违约后果严重的，贷款人有权解除合同，否则贷款人无权解除合同。第三节 约定及其他事项条款一、约定事项条款约定事项是在陈述