新《公司法》下股权投资尽职调查系列问题.docx

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1、新公司法下股权投资尽职调查系列问题股权投资法律尽职调查，主要目的在于尽可能减少投资方与被投资方在投资标的和投资风险等问题上的信息差，帮助委托人作出尽调后的投资决策，并为交易风险设置防范措施提供参考依据。2023年公司法修订施行后，为股权投资法律尽调提供了新的判断标准和依据，在此结合尽职调查案例、国务院关于实施中华人民共和国公司法注册资本登记管理制度的规定（征求意见稿）和最高人民法院关于适用中华人民共和国公司法时间效力的若干规定，从非上市有限责任公司常见股权投资尽调关注要点出发作一分享，以抛砖引玉，以供讨论：一、主体资格在股权投资尽职调查中，该部分尽调内容主要围绕主体资格是否合法有效存续，是否真

2、实，与公示信息是否相符进行调查。新公司法对以下几个方面的核查需特别关注：（一）公示的法定代表人“资格职务”任职情况原公司法第十三条规定：公司法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或者经理担任，并依法登记。公司法定代表人变更，应当办理变更登记。在此种规定体系下，公司法定代表人属于公司内部决策机构的组成部分，一般公司章程会规定“由执行董事、董事长（有董事会的公司）或经理担任法定代表人”，此处的“执行董事、董事长（有董事会的公司）或经理”称为担任法定代表人的“资格职务”,此次修订前，公司章程规定担任法定代表人职务的人辞任,对其担任法定代表人没有明确规定是否同时辞任。新公司法第十条规定：公司

3、的法定代表人按照公司章程的规定，由代表公司执行公司事务的董事或者经理担任。担任法定代表人的董事或者经理辞任的，视为同时辞去法定代表人。法定代表人辞任的，公司应当在法定代表人辞任之日起三十日内确定新的法定代表人。此次修改后，在核查法定代表人一项时，不仅需要核查该法定代表人任期和任职情况，还需要结合公司章程，对公示的法定代表人是否仍有效任职公司章程中的“资格职务”同时核查。如已经辞任“资格职务”超过30天,应核查是否有继任法定代表人并完成变更登记。（二）出资期限和实缴登记情况关于新公司法取消“超长待缴”模式注册资本已经广为人知，此处在尽职调查时需特别关注：1）出资期限是否需要整改；2）减资手续是否

4、完备；3）注册资本的设置是否与投资人投资规划相符。依据国务院关于实施中华人民共和国公司法注册资本登记管理制度的规定（征求意见稿）公司法施行前设立的有限责任公司自2027年7月1日起剩余出资期限不足五年的,无需调整出资期限；剩余出资期限超过五年的，应当在过渡期内将剩余出资期限调整至五年内。调整后股东的出资期限应当记载于公司章程，并依法在国家企业信用信息公示系统上向社会公示。自2024年7月1日至2027年6月30日。公司法施行前设立的公司出资期限超过公司法规定期限的，应当在过渡期内进行调整。公司法施行前设立、出资期限超过三十年或者出资额超过十亿元的公司，公司登记机关经省级市场监督管理部门同意后，

5、可以依法要求其六个月内对出资期限、出资额进行调整，调整后的出资期限自2027年7月1日起不得超过五年。首先，应对公司现行的出资期限进行核查，需要进行调整的，需承诺在过渡期内完成调整，并根据交易目的，考虑以调整后的注册资本和出资金额作为交易时衡量被投公司实际注册资本规模的标准。其次，在新公司法对注册资本认缴期限进行修订后，不少企业由于之前设置的认缴金额太高无法在期限内完成实缴，因此纷纷进行减资，如减资不当，可能造成股东承担债务连带责任。依据新公司法第二百二十四条，公司减少注册资本，应当编制资产负债表及财产清单。公司应当自股东会作出减少注册资本决议之日起十日内通知债权人，并于三十日内在报纸上或者国

6、家企业信用信息公示系统公告。债权人自接到通知之日起三十日内，未接到通知的自公告之日起四十五日内，有权要求公司清偿债务或者提供相应的担保。公司减少注册资本,应当按照股东出资或者持有股份的比例相应减少出资额或者股份，法律另有规定、有限责任公司全体股东另有约定或者股份有限公司章程另有规定的除外。因此，在尽调时，如果遇到公司曾经对注册资本进行减资，应对减资流程、份额比例是否合法、完备进行核查，使其符合法定程序,并对减资可能导致的责任进行划分，做好风险防范。同时，在重新设置实缴注册资本时，出资期限和时间应与投资人的投资规划相匹配，一方面帮助投资人减少资金成本压力，一方面防止因到期未出资导致的风险。二、历

7、史沿革（一）是否存在决议不成立的情形新公司法第二十七条规定：有下列情形之一的，公司股东会、董事会的决议不成立：（一）未召开股东会、董事会会议作出决议；（二）股东会、董事会会议未对决议事项进行表决；（三）出席会议的人数或者所持表决权数未达到本法或者公司章程规定的人数或者所持表决权数；（四）同意决议事项的人数或者所持表决权数未达到本法或者公司章程规定的人数或者所持表决权数。该规定对公司决议不成立新增了具体规定，这对核查历史沿革中召开股东会、董事会决议的内容提出了新的要求，核查时，应对是否“未召开”会议、是否达到表决事项和决议事项匹配、出席和表决人数等要求进行核查。需要说明的是，部分公司的章程中明确

8、了会议召开可以采用多种形式，包括但不限于现场、通讯等方式，而一旦公司章程规定了具体的召开方式，决议中的召开方式就必须与章程相吻合，否则即存在决议不成立风险。（二）对外股权转让的通知新公司法第八十四条规定：股东向股东以外的人转让股权的，应当将股权转让的数量、价格、支付方式和期限等事项书面通知其他股东，其他股东在同等条件下有优先购买权。股东自接到书面通知之日起三十日内未答复的，视为放弃优先购买权。两个以上股东行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。对比修订前的股权转让通知，新公司法明确了通知的内容必须包括股权转让的数量、价格、支付方式和期限等事

9、项，同时将未答复视为“不同意转让应当购买”与“放弃优先购买权”合一，变更为“未答复则放弃优先购买权”，在进行核查时，应核查对外股权转让通知的程序和内容是否完备。（三）未经公司股东会决议合并公司程序的核查新公司法第二百一十九条规定：公司与其持股百分之九十以上的公司合并，被合并的公司不需经股东会决议，但应当通知其他股东，其他股东有权请求公司按照合理的价格收购其股权或者股份。公司合并支付的价款不超过本公司净资产百分之十的,可以不经股东会决议；但是，公司章程另有规定的除外。公司依照前两款规定合并不经股东会决议的，应当经董事会决议。在核查公司合并程序时，应根据新公司法要求，对未经股东会决议的合并事项的前

10、提条件进行核查，尤其对是否通知其他股东进行核查。部分企业存在因机构调整等原因导致进行合并，但并未经股东会决议的，应充分核查上述前置条件是否充分。特别是依据最高人民法院关于适用中华人民共和国公司法时间效力的若干规定，上述情形属于“公司法施行前与公司有关的民事法律行为，依据当时的法律、司法解释认定无效而依据公司法认定有效，适用公司法的规定”而具有溯及力，因此需格外关注。三、资本充实情况的核查（一）出资催缴新公司法第五十一条规定：有限责任公司成立后，董事会应当对股东的出资情况进行核查，发现股东未按期足额缴纳公司章程规定的出资的，应当由公司向该股东发出书面催缴书，催缴出资。未及时履行前款规定的义务，给

11、公司造成损失的，负有责任的董事应当承担赔偿责任。该规定强调了董事对公司催缴的督促义务，由于公司董事往往担任公司重要经营管理职务，且为股东的代表人，后续股权投资中，很多投资方还会派驻代表担任董事，所以董事是否及时提起程序通过公司名义及时对未出资方进行催缴也关系到后续投资的正常运作和责任划分，应进行充分核查和披露。（二）是否存在出资期限加速到期因素新公司法第五十四条规定：公司不能清偿到期债务的，公司或者已到期债权的债权人有权要求已认缴出资但未届出资期限的股东提前缴纳出资。对于何为“不能清偿到期债务”，实践中存在一定争议，但大部分法院对执行案件中已经裁定因“无财产可供执行”导致终结本次执行的债务，认

12、定“不能清偿到期债务”的可能性较大。如尽调时发现被调查方存在此种终本执行案件，不论标的如何，都可能导致公司有限责任被击穿，投资人承担债务责任，因此需要特别谨慎处理。（三）转让未出资股权的后续处理新公司法第八十八条第一款规定：股东转让已认缴出资但未届出资期限的股权的，由受让人承担缴纳该出资的义务；受让人未按期足额缴纳出资的,转让人对受让人未按期缴纳的出资承担补充责任。如转让方在转让历史股权时，该股权未实缴，则受让人存在需按期缴纳出资的义务，在该条规定修订前，有的公司通过签订内部协议的方式免除了受让人的出资责任，但我们认为该约定不能对抗善意第三人，且该条修订后，该种约定方式还存在损害公司利益的可能

13、因此，受让未实缴出资的情形通过约定方式排除内部责任风险在本次修订后增大。解决方式上，一方面尽可能要求出让方实缴后再受让，另一方面应做好被投企业对外债务预估，同时对未实缴的对内责任、追偿进行明确约定。在核查此条情形时，还需特别关注未出资转让股权的情形出现在新公司法施行前但延续至施行后的情况，依据最高人民法院关于适用中华人民共和国公司法时间效力的若干规定上述情形属于”公司法施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，当时的法律、司法解释没有规定而公司法作出规定的下列情形，适用公司法的规定”，上述未出资转让股权的情形需适用新公司法规定。新公司法第八十八条第二款规定：未按照公司章程规定的出资日期缴纳出资或者

14、作为出资的非货币财产的实际价额显著低于所认缴的出资额的股东转让股权的，转让人与受让人在出资不足的范围内承担连带责任；受让人不知道且不应当知道存在上述情形的，由转让人承担责任。该款对出资瑕疵情况进行了规定，需要关注的是其中的“作为出资的非货币财产的实际价额显著低于所认缴的出资额的股东转让股权”情况，尽调时往往难以判断何为“显著”，实践中，一般可结合第三方专业机构出具的验资报告或财产的价值评估报告等，对出资的非货币财产实际价额进行一定判断，防止受让股权后承担出资不实责任。（四）未出资股东和其他发起人连带责任新公司法第五十条规定：有限责任公司设立时，股东未按照公司章程规定实际缴纳出资，或者实际出资的

15、非货币财产的实际价额显著低于所认缴的出资额的，设立时的其他股东与该股东在出资不足的范围内承担连带责任。此条突破性的规定了发起人连带责任，在尽调核查时需特别关注公司设立时实缴出资的情况，如存在出资不实，则应考虑其他已出资股东需要为未出资股东在出资不足范围承担连带责任。四、组织机构（一）任期内解聘董事新公司法第七十一条规定：股东会可以决议解任董事，决议作出之日解任生效。无正当理由，在任期届满前解任董事的，该董事可以要求公司予以赔偿。在核查董事解聘事由时应增加对任期届满前解任事由的核查，并对董事是否签署相关免责承诺书、解任无需公司赔偿等书面内容进行核查，防止后续被辞退的董事向公司索赔风险的发生。（二

16、不设监事公司的合法前提新公司法第八十三条规定：规模较小或者股东人数较少的有限责任公司，可以不设监事会，设一名监事，行使本法规定的监事会的职权；经全体股东一致同意，也可以不设监事。如被调查公司未设立监事，则应补充核查该公司股东是否在取消监事设置事项上通过公司章程规定的决策程序形成一致决策。五、业务和经营（一）关联公司债务连带问题新公司法第二十三条规定：公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。股东利用其控制的两个以上公司实施前款规定行为的，各公司应当对任一公司的债务承担连带责任。对于股东通过控制关联公司逃避债务的，新公司法规定了

17、被控制的公司对其他公司债务承担连带责任的内容，因此通过不断“换壳”逃避债务或“体外循环”的，存在对债务承担连带责任的风险,在投资前应要求被投方实际控制人详实披露关联企业构成和范围，并对可能丧失法人独立性的公司对外承担债务责任的风险进行提前防范。新公司法第二十三条第三款规定：只有一个股东的公司，股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。对于单一股东控制的公司，新公司法直接规定了其与被投公司财产独立的证明责任，从而将举证责任归于单一股东，无法证明财产独立的，将直接承担所投公司债务的连带责任。在尽调时应特别关注此类企业的财产独立性，如单一股东不能证明其财产独立性的，则可

18、能导致后续对全资子公司的债务承担连带责任。（二）关联交易范围新公司法第一百八十二条规定：董事、监事、高级管理人员，直接或者间接与本公司订立合同或者进行交易，应当就与订立合同或者进行交易有关的事项向董事会或者股东会报告，并按照公司章程的规定经董事会或者股东会决议通过。董事、监事、高级管理人员的近亲属，董事、监事、高级管理人员或者其近亲属直接或者间接控制的企业，以及与董事、监事、高级管理人员有其他关联关系的关联人，与公司订立合同或者进行交易,适用前款规定。首先，新公司法将该条适用的关联方范围明确为“董事、监事、高级管理人员的近亲属，董事、监事、高级管理人员或者其近亲属直接或者间接控制的企业，以及与

19、董事、监事、高级管理人员有其他关联关系的关联人”，关联交易应核实上述范围内的主体。其次，将关联交易的决策程序明确为“就与订立合同或者进行交易有关的事项向董事会或者股东会报告，并按照公司章程的规定经董事会或者股东会决议通过”，代表着关联交易的前提不仅需要提前告知公司，还需要公司根据法定程序进行决议。上述规定中关联方和关联交易的范围较广，而且定义更为明确，而这一规定同样适用于非上市公司，需要特别引起关注。（三）法定代表人代表权限新公司法第十一条规定：法定代表人以公司名义从事的民事活动，其法律后果由公司承受。公司章程或者股东会对法定代表人职权的限制，不得对抗善意相对人。法定代表人因执行职务造成他人损

20、害的，由公司承担民事责任。公司承担民事责任后，依照法律或者公司章程的规定，可以向有过错的法定代表人追偿。对于部分对外投资企业由于资质等要求存在“法定代表人挂名”情况的，应特别关注其法定代表人职权的范围，以及在其离任时是否完成了相关离任审计，避免因法定代表人在职期间无权代理导致的公司需承担责任的风险。六、解散和清算实践中，如投资人拟进行破产重整股权投资、困境企业股权投资的，需特别关注拟投资公司本身及其关联企业，特别是其投资的子公司、分公司是否存在清算责任风险。（一）简易注销程序新公司法第二百四十条规定：公司在存续期间未产生债务,或者已清偿全部债务的，经全体股东承诺，可以按照规定通过简易程序注销公

21、司登记。通过简易程序注销公司登记，应当通过国家企业信用信息公示系统予以公告，公告期限不少于二十日。公告期限届满后，未有异议的，公司可以在二十日内向公司登记机关申请注销公司登记。公司通过简易程序注销公司登记，股东对本条第一款规定的内容承诺不实的，应当对注销登记前的债务承担连带责任。此前公司法没有对简易注销前股东的对外承诺机制进行特别明确的规定，我们注意到：新公司法规定增加了公司通过简易程序注销，必须要求股东承诺已清偿全部债务的前置程序，这将直接导致公司股东主动穿透公司有限责任承担债务。很多重整或困境企业存在已经注销的子公司、对外投资公司等关联主体，如该类关联主体存在注销清算程序不当，可能导致重整

22、企业作为股东承担责任，作为重整类和困境企业投资人应特别关注该风险。（二）吊销企业新公司法第二百四十一条规定：公司被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销，满三年未向公司登记机关申请注销公司登记的，公司登记机关可以通过国家企业信用信息公示系统予以公告，公告期限不少于六十日。公告期限届满后，未有异议的，公司登记机关可以注销公司登记。依照前款规定注销公司登记的，原公司股东、清算义务人的责任不受影响。需要关注的是：如被投公司或其子企业已经处于吊销状态，或被责令关闭、撤销，则应考虑核查其被吊销或被责令关闭、撤销的原因，以及是否具备排除该原因使其恢复到正常在业状态，否则，由于该条规定赋予了行政机构一定的自主采取措施的权利，未来行政机构有权自行采取公告注销措施。